STS 474/2013, 17 de Julio de 2013

PRIMERO.- El 3 de octubre de 2008 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil GALESA PROMOCIONES S.A. contra la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. solicitando se dictara sentencia por la que se condenara a dicha demandada "al pago a mi representado en concepto de indemnización del valor de las fincas subastadas en la cantidad de 18.428.076'43 €, más el total de lucro cesante de 32.968.895 euros, lo que suma un total de CINCUENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (51.396.971,43 €) más sus correspondientes intereses legales, todo ello con expresa condena en costas a los demandados".

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, dando lugar a las actuaciones nº 1946/08 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la parte demandante y, además, formuló reconvención interesando se "condene a GALESA DE PROMOCIONES, S.A. a abonar a BANCO SANTANDER. S.A. el importe de 6.239.444,94 euros como consecuencia de la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria declarada por Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 , más los intereses pactados que sigan devengándose desde el 13 de octubre de 2008 y hasta su completo pago. Todo ello con expresa condena a GALESA de las costas de esta demandada reconvencional".

TERCERO.- Contestada la reconvención por la demandante inicial pidiendo su desestimación con expresa imposición de costas a la reconviniente, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 2 de marzo de 2010 con el siguiente fallo : "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la mercantil GALESA PROMOCIONES y en su representación la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa Brufal Escobar, contra Banco Santander Central Hispano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Emigdio Tormo Ródenas, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de 4.458.950'61 euros, junto a los intereses de dicha suma desde el momento de la subasta cuya nulidad fue declarada en sentencia del Tribunal Supremo. Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por Banco Santander Central Hispano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Emigdio Tormo Ródenas contra GALESA PROMOCIONES S.A. y en su representación la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa Brufal Escobar, DEBO CONDENAR Y CONDENO a GALESA PROMOCIONES S.A. a abonar a la reconviniente la suma de 1.428.075'70 euros, más intereses legales de dicha suma desde el momento en que tuvieron lugar las subastas cuya nulidad fue declarada. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas".

CUARTO.- Interesada aclaración de la sentencia por la parte actora-reconvenida, se dictó auto el 15 de abril de 2010 con la siguiente parte dispositiva: "que PROCEDE ACLARAR la sentencia de fecha dos de marzo de dos mil diez , en el sentido de hacer constar que el interés a cuyo pago se condena a la demandada es el interés legal."

QUINTO.- Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 492/10 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche , esta dictó sentencia el 11 de noviembre de 2010 con el siguiente fallo: "Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Galesa Promociones, S.L., y con estimación parcial del interpuesto de contrario por la representación procesal de la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 2 de marzo de 2010 , revocamos la misma y, en su lugar:

Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Galesa Promociones, S.L., y condenamos a BSCH, a que pague a la misma la cantidad de 2.510.206,64 €, más los intereses legales desde las fechas de transmisión de cada una de las fincas, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago.

Estimamos parcialmente la reconvención formulada de contrario y condenamos a la mercantil Galesa Promociones, S.L., a que abone al BSCH, la cantidad de 2.324.968,21€, más los intereses contractualmente pactados al 18,5% anual, desde el 24 de noviembre de 2004 hasta su completo pago.

Una vez liquidadas en ejecución de sentencia las cantidades objeto de condena se compensarán hasta el límite de concurrencia.

Se absuelve respectivamente a ambas litigantes de las demás pretensiones formuladas en su contra.

Sin especial pronunciamiento en costas en la instancia. Se imponen a Galesa Promociones, S.L., las costas de su recurso. Sin especial pronunciamiento en costas en cuanto a las del interpuesto por el BSCH."

SEXTO .- Anunciados por la parte actora-reconvenida recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados pero dicha parte, desistiendo expresamente del recurso por infracción procesal, solo llegó a interponer el de casación, articulándolo en siete motivos: el primero, el segundo y el tercero por infracción de los arts. 1303 y 1307 CC en relación con su art. 4.1 ; el cuarto por infracción de los arts. 1966-3 ª y 1944 CC ; el quinto por infracción de los arts. 1156 y 1157 CC y 131-16ª LH ; el sexto por infracción de la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto en relación con el art. 3.2 CC ; y el séptimo por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho y el retraso desleal en relación con el art. 7 CC .

SÉPTIMO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 11 de octubre de 2011, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición alegando la inadmisibilidad de los motivos primero, segundo, quinto y sexto del recurso, impugnando no obstante todos los motivos por razones de fondo y solicitando se inadmitieran aquellos concretos motivos y, en todo caso, se desestimara íntegramente el recurso con expresa condena en costas a la parte recurrente.

OCTAVO .- Por providencia de 6 de mayo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 25 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- El presente recurso de casación versa sobre las consecuencias de la nulidad parcial de un procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria, del art. 131 de la Ley Hipotecaria antes de su modificación por la D. Final 9ª LEC de 2000 , cuando no es posible restituir las cosas al estado que tenían antes de la infracción procesal (publicación de edictos anunciando las subastas con una tasación errónea de los bienes) por encontrarse ya bajo el dominio de terceros adquirentes de buena fe los bienes sometidos en su día a ejecución.

La demanda se interpuso el 3 de octubre de 2008 por la compañía mercantil "Galesa Promociones S.A." (en adelante Galesa ), deudora hipotecaria, contra la entidad "Banco Santander Central Hispano S.A." (en adelante BS ), acreedora hipotecaria, adjudicataria en su día de una de las fincas después de la segunda subasta, mejor postora en la tercera respecto de otros lotes y sucesora de la compañía mercantil "Gestiones y Desarrollos Patrimoniales S.A." (antes "Gestiones y Desinversiones Patrimoniales S.L.", en adelante Gestiones ), a la que en su momento el BS había cedido el remate tras la tercera subasta pero que después quedó disuelta sin liquidación mediante la cesión global de su activo y pasivo al BS.

El tiempo transcurrido desde la incoación del procedimiento de ejecución (año 1992) y las subastas (años 1993 y 1994) hasta la interposición de la demanda del presente litigio en 2008 se explicaba por la circunstancia de que, promovido por Galesa en 1994 el juicio declarativo ordinario de menor cuantía pidiendo la nulidad del procedimiento de ejecución, la nulidad no había sido declarada hasta la sentencia de casación, dictada por esta Sala el 24 de noviembre de 2004 , a continuación de la cual Galesa todavía intentó, sin éxito, una indemnización de daños y perjuicios en ejecución de la sentencia de esta Sala y, después, una reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Ministerio de Justicia.

Lo pedido por Galesa en la demanda del presente litigio fue la condena del BS a pagarle la cantidad de 18.432.076'43 euros en concepto de indemnización del valor que en 1994 tenían las fincas subastadas y la cantidad de 32.968.895 euros en concepto de lucro cesante por encontrarse las fincas en primera línea de playa de Santa Pola, y como fundamentos de estas peticiones se citaban los arts. 1303 y 1307 CC y la jurisprudencia que los interpretaba.

El BS presentó escrito de contestación a la demanda y, además, reconvención el 1 de diciembre de 2008. Planteando como cuestión de principio que la nulidad comportaba que Galesa tendría que restituir el saldo deudor del préstamo hipotecario, discutiendo la valoración de las fincas y negando el lucro cesante, pidió la íntegra desestimación de la demanda y la condena de Galesa a pagarle la cantidad de 6.239.444'94 euros, también con base en los arts. 1303 y 1307 CC pero añadiendo la invocación del art. 1308 del mismo Código . La cantidad pedida en la reconvención resultaba de valorar el crédito de Galesa en 2.510.206'54 euros y el del BS en 8.749.651'58 euros.

Galesa contestó a la reconvención pidiendo su desestimación porque la nulidad solo se había declarado respecto de las subastas, no respecto del préstamo hipotecario; porque el valor de las fincas a considerar era el de la fecha de la subasta y no el de su venta por Gestiones a terceros; porque el lucro cesante era cierto, ya que Galesa se dedicaba a la promoción y construcción de viviendas; porque el BS omitía que de las subastas había obtenido 311.600.000 ptas. (1.872.753'72 euros), cantidad que superaba el principal y los intereses remuneratorios y moratorios del préstamo, y de la venta a terceros 295.040.000 ptas. (1.773.226'11 euros), por lo que el préstamo no podía seguir devengando intereses ni debía producirse un enriquecimiento injusto del banco, que además procedía con abuso de derecho y retraso desleal; y en fin, porque se había producido la prescripción del principal y los intereses reclamados por el BS .

SEGUNDO ,- La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente tanto la demanda inicial como la reconvención, condenó al BS a pagar a Galesa la cantidad de 4.458.950'61 euros con sus intereses desde la subasta y condenó a Galesa a pagar al BS la cantidad de 1.428.075'70 euros más sus intereses legales desde la subasta, aclarando, mediante auto dictado a instancia de Galesa , que los intereses que debía pagar el BS eran los intereses legales. Fundamentos de este fallo fueron, en síntesis, los siguientes: 1º) Para resolver la cuestión litigiosa procedía aplicar los arts. 1303 y 1307 CC , este último interpretado por la STS 6- 6-97 en el sentido de que el momento en que la cosa "se perdió" era el de su enajenación a terceros de buena fe, así como el art. 1308 CC , en el sentido de que a quien reclamara sin ofrecer aquello que debiera restituir podía oponérsele la "exceptio non adimpleti contractus" ; 2º) no cabía advertir en el BS"culpa ni negligencia alguna que justifique su obligación de indemnizar más allá de lo estrictamente necesario" ; 3º) la valoración de las fincas debía hacerse teniendo como referencia la fecha de las subastas, "toda vez que fue ese el preciso instante en que las fincas salieron del patrimonio de la actora y pasaron a ser potencialmente enajenables a terceros de buena fe, como así ocurrió realmente" ; 4º) de ese valor no procedía deducir el de las cargas existentes sobre cada finca, pues se cancelaron después de inscribirse la adjudicación de la subasta a Gestiones y, además, "fueron en gran parte abonadas por Galesa" ; 5º) de los informes de valoración aportados por cada una de las partes debía prevalecer el presentado por el BS , pues el aportado por Galesa adolecía de errores, como el de dar por sentado que en las fincas iba a poder construirse en breve, y en el acto del juicio habían resultado más convincentes las explicaciones del autor del informe aportado por el BS ; 6º) por tanto, los valores atribuibles a cada una de las fincas eran 2.268.109'55 euros para la finca nº 32704, 1.464.979'20 euros para las nº 35228 y 34895, segregadas de la anterior, 540.192 euros para la finca nº 24196, 23.081'69 euros para la nº 1706 y 162.588'17 euros para la nº 61306, en total 4.458.950'61 euros, muy superior a su valoración conjunta a efectos de subasta, 487.200.000 ptas. (2.928.130'97 euros); 7º) no procedía indemnización alguna por lucro cesante, dado lo desorbitado de la cantidad pedida por Galesa , dado que esta no logró anotar preventivamente su demanda de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria al no prestar la correspondiente coacción y, en fin, dado que el informe acompañado por Galesa con su demanda adolecía de errores porque, como había manifestado su autor en el acto del juicio, daba por sentada "una óptima posibilidad de edificación así como la obtención de toda la financiación ajena que hubiera sido necesaria" ; 8º) en suma, la petición de indemnización no encontraba amparo en el art. 1307 CC ; 9º) en cuanto a los frutos, que en principio sí debería devolver el BS conforme al mismo artículo, tampoco procedían, porque de la propia contestación a la reconvención resultaba que "el producto de la venta a terceros de las fincas fue inferior al de los importes percibidos por las subastas"; 10º) en cuanto a la reconvención, su estimación parcial se fundaba en la restitución recíproca ordenada por el art. 1303 CC , de modo que si se restituía a Galesa el valor de las fincas también había que restituir al BS el principal reclamado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, que se considera satisfecho a través de los importes percibidos en subasta, deducción hecha de la ganancia a que dio lugar la diferencia entre el importe de la adjudicación de las fincas y el importe reclamado en el procedimiento; 11º) como en la fecha de la subasta el importe era de 288.316.312 ptas. y por la adjudicación de las fincas y cancelación de la hipoteca sobre una de ellas el BS percibió una cantidad superior en 50.704.509 euros, la cantidad a devolver por Galesa sería la de 237.611.803 ptas., es decir 1.428.075'70 euros, sin intereses remuneratorios ni moratorios porque el impago del préstamo, desde las subastas, "debe considerarse involuntario, no imputable al demandante y, por tanto, no susceptible de generar ganancia alguna a favor" del BS , "que no puede alegar una expectativa de beneficio en tal concepto".

TERCERO .- Recurrida en apelación por ambas partes la sentencia de primera instancia, el tribunal de segunda instancia, desestimando el recurso de Galesa y estimando en parte el del BS , redujo la condena de este a 2.510.206'64 euros (en primera instancia, como se ha indicado ya, 4.458.950'61 euros), elevó la condena de Galesa a 2.324.968'21 euros (en primera instancia, como también se ha indicado antes, 1.428.075'70 euros), precisó que la cantidad a favor de Galesa se incrementaría con los intereses legales desde las fechas de transmisión de cada una de las fincas mientras que la cantidad a favor del BS se incrementaría con los intereses contractualmente pactados al 18'5% anual desde el 24 de noviembre de 2004, fecha de la sentencia de esta Sala que había declarado la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, y, en fin, acordó que, una vez liquidadas en ejecución de sentencia las cantidades objeto de condena, se compensaran hasta el límite de concurrencia.

Fundamentos de este fallo de segunda instancia son, en esencia, los siguientes: 1º) La cuestión litigiosa debía resolverse aplicando analógicamente los arts. 1303 y siguientes del CC , dada la identidad de razón entre los contratos traslativos y el procedimiento de ejecución en que se llevó a cabo la venta judicial, por lo que, conforme a la jurisprudencia sobre la finalidad del art. 1303, debía perseguirse que las partes afectadas volvieran a tener la situación personal y patrimonial "anterior al evento invalidador" ; 2º) la peculiaridad del caso, nulidad del procedimiento judicial de ejecución, imponía que, conforme al art. 1308 CC , hubiera de tenerse en cuenta el saldo deudor del préstamo; 3º) en el caso enjuiciado la pérdida de la cosa, hipótesis del art. 1307 CC , no la produjo por sí sola la subasta, sino la posterior transmisión de las fincas a terceros de buena fe; 4º) si las fincas hubieran podido recuperarse después de la subasta, su precio, a los efectos de posturas de eventuales licitadores, nunca habría superado el de mercado en función de las circunstancias urbanísticas del momento, aspecto especialmente relevante en cuanto a la finca nº 32704 porque su valor había disminuido debido al cambio de clasificación urbanística; 5º) sobre el problema de la valoración, según la STS 11-2-03 debía estarse al valor de la cosa en el momento de su enajenación a terceros de buena fe, porque la sentencia de nulidad era declarativa y no constitutiva; 6º) en consecuencia, el BS debía ser condenado a restituir el valor de las fincas cuando fueron transmitidas a terceros de buena fe, 2.510.206'64 euros según la valoración del informe acompañado con la contestación a la demanda, más ajustado a la realidad que el informe aportado por Galesa porque en la escritura de constitución de la hipoteca, de 23-11-90, se había consignado un valor total de 4.183.044'25 euros, pero en la escritura de modificación de hipoteca, de 10-9-91, el valor de las fincas a efectos de subasta se fijó en 2.928.130'97 euros y, posteriormente, aún se produjo una importante disminución de valor de la finca principal por la clasificación final del suelo, siendo el precio de la transmisión de las fincas a terceros de buena fe de solamente 1.773.226'11 euros; 7º) sobre la disminución de valor de la finca nº 32704 no era aceptable el argumento de Galesa de que la disminución no se habría producido si ella hubiera continuado en posesión de la finca interesando la aprobación del oportuno Plan Parcial antes de su recalificación, porque en esas fechas Galesa"era una sociedad prácticamente inactiva" , en "una grave situación económica... y sometida a una ejecución hipotecaria de relevante cuantía" ; 8ª) en contra de Galesa debía valorarse también que la imposibilidad de recuperar las fincas le era imputable en gran medida por no haber constituido la fianza que se le exigió para anotar preventivamente su demanda de nulidad del procedimiento de ejecución; 9º) en cuanto al saldo del préstamo favorable al banco en la fecha de la subasta, la sentencia apelada adolecía de errores, porque esta se remitía a un acta de 1-5-92 que lo fijaba en 1.732.815'93 euros cuando resulta que "en la fecha de la subasta el 10 de noviembre de 1993 dicho saldo deudor ascendía a la cantidad de 2.324.968'21 euros, incluyendo los intereses pactados desde aquella primera fecha" ; 10º) de este saldo deudor no procedía descontar lo obtenido por el BS por la cesión del remate, cantidad inferior al saldo del préstamo una vez deducido el importe de la cancelación de la hipoteca sobre una de las fincas; 11º) además, "al devolverse el valor de las fincas, la promotora deudora hipotecaria quedó repuesta en su situación anterior a dicho trámite procesal e ineficaz el precio de adquisición obtenido en la subasta, que debería ser devuelto por el banco a la adjudicataria y no a la deudora hipotecaria, aunque como afirma el perito contable de la entidad bancaria, debido a la absorción de la adjudicataria por parte del banco, es este el que asume la obligación de reintegrar a la promotora el valor de las fincas, compensándole de este modo con la restitución del precio de adjudicación" ; 12º) en principio sí deberían restarse del saldo deudor, como frutos de las fincas tras la subasta, la diferencia entre el precio de adjudicación y el de su posterior transmisión a terceros, pero en el caso enjuiciado no era procedente porque aquel (1.872.753 euros) había sido superior a este (1.773.226'11 euros), no siendo posible, por la vía del art. 1307 CC , obtener una doble indemnización, "porque o se devuelve el valor de las fincas en la fecha de su pérdida, o el valor de su venta a terceros, pero no ambas cosas" , ya que de otro modo Galesa"percibiría el valor de las fincas, quedaría repuesta en la situación vigente en la fecha de la subasta y, por el contrario, desaparecería sin contraprestación alguna su deuda hipotecaria con el consiguiente enriquecimiento injusto de la misma y no de la contraparte como pretende" ; 13º) no se apreciaba retraso desleal en el BS , porque "la dilación deriva del litigio promovido por la promotora dirigido a la nulidad de actuaciones" , ni tampoco ejercicio abusivo del derecho por parte de la entidad bancaria, "que se limita a ejercitar el que le corresponde y legalmente tiene reconocido" ; 14º) más complejidad tenía la cuestión de los intereses a favor del BS pues, en principio, una vez practicada la subasta, según la STS 5-3-09 , la acción hipotecaria quedaba consumada y la hipoteca ejecutada; 15º) sin embargo, el caso enjuiciado presentaba la peculiaridad de que la sentencia de 24 de noviembre de 2004 había declarado la nulidad solamente parcial del procedimiento de ejecución hipotecaria, y no por una actuación dolosa o negligente del ejecutante sino por el "cumplimiento defectuoso de un presupuesto o regla procesal que tendría sus efectos propios y directos en el mismo proceso sobre el que se proyecta y no en el ámbito de las relaciones materiales de las partes" ; 16º) al tratarse de una nulidad ex tunc que en nada afectaba al préstamo hipotecario, el deudor debía recuperar el valor de las fincas más sus intereses legales, pero "el banco también debe ver repuesta su situación jurídica a la existente en ese momento, de modo que revive su préstamo hipotecario con sus intereses, el cual, además, nunca fue cancelado en su totalidad al superar al precio obtenido con la adjudicación" ; 17º) no cabía apreciar la prescripción alegada por Galesa , porque el plazo de la acción hipotecaria es de 20 años, el BS la ejercitó en su momento, solo a partir de la sentencia del Tribunal Supremo declarando la nulidad parcial de la ejecución (24-11-04) podía reclamar el banco el saldo pendiente, la reconvención se planteó por el banco no solo antes de los 15 años para reclamar los intereses moratorios sino también antes de los 5 años para reclamar los remuneratorios y, en fin, ambas partes estaban ejercitando la acción fundada en los arts. 1303 y 1307 CC , la cual no podía ejercitarse hasta que recayera sentencia firme sobre la nulidad de la ejecución hipotecaria; 18º) por tanto, "teniendo en cuenta la pervivencia de la deuda hipotecaria en su situación anterior a la fecha de la subasta" y el criterio de la STS 13-4-09 , "los intereses deben ser los contractualmente pactados" , aunque devengándose desde la fecha de la sentencia que anuló parcialmente la ejecución hipotecaria (24-11-04) por ser entonces cuando desapareció la situación de incertidumbre, solución coherente con las peculiaridades del caso enjuiciado, en el que el banco voluntariamente ha prescindido de reclamar intereses moratorios al 29% por considerarlos ajenos al régimen restitutorio; 19º) en cuanto a la pretensión de Galesa por lucro cesante, procedía confirmar la desestimación acordada por la sentencia de primera instancia por sus propios fundamentos y, además, por ser dicha pretensión abusiva y similar a la así considerada por la STS 13-4-09 , por más que en el presente caso el BS hubiera podido advertir al Juzgado sobre el error de procedimiento, que en último extremo no cabía imputar al banco sino al Juzgado; 20º) en cualquier caso, las inadvertencias del banco o de la adjudicataria eran causalmente irrelevantes en comparación con "la conducta incumplidora del contrato de préstamo y falta de anotación preventiva de la demanda que hubiera permitido la recuperación de sus fincas" por parte de Galesa .

CUARTO .- La sentencia de segunda instancia ha sido impugnada únicamente por la demandante-reconvenida Galesa mediante recurso de casación, articulado en siete motivos.

La parte recurrida, en su escrito de oposición, ha alegado causas de inadmisión de algunos de los motivos del recurso antes de impugnar todos ellos por razones de fondo.

No procede apreciar ninguna de las causas de inadmisión alegadas, en el sentido de que impidan entrar a conocer de los motivos primero, segundo, quinto y sexto, por las siguientes razones:

1. ) El motivo primero, contra el que se alega que pretende convertir la casación en una tercera instancia haciendo supuesto de la cuestión, plantea sustancialmente cuál deba ser el momento de valoración de las fincas conforme al art. 1307 CC , cuestión controvertida en el litigio y de naturaleza eminentemente jurídica.

2. ) Lo mismo cabe predicar del motivo segundo, que sustancialmente plantea la procedencia de indemnización por lucro cesante, de modo que no es cierto que pretenda una revisión íntegra de lo actuado ni una revisión total de la valoración de la prueba.

3. ) El motivo quinto, al citar como infringidos los arts. 1156 y 1157 CC en relación con la regla 16ª del art. 131 de la Ley Hipotecaria en su redacción aplicable al presente caso, no plantea "una cuestión absolutamente nueva" , como alega la parte recurrida, pues en su contestación a la reconvención la hoy recurrente, Galesa ya alegó que con el producto obtenido se habían cubierto el principal y los intereses tanto remuneratorios como moratorios del préstamo; en definitiva el pago, que constituye el argumento central de este motivo de casación.

4. ) Tampoco es inadmisible el motivo sexto por la circunstancia de fundarse en infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto en relación con el art. 3.2 CC , porque la "infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" ( art. 477. 1 LEC ) no puede interpretarse en un sentido tan restrictivo que excluya la infracción de los principios generales del derecho reconocidos por la jurisprudencia, cual es el de la prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa, ya que tales principios son fuente del ordenamiento jurídico español, junto con la ley y la costumbre ( art. 1.1 CC ), y por tanto deben considerarse incluidos entre las "normas" a que se refiere el art. 477.1 LEC .

Procede, por tanto, entrar a conocer de todos los motivos del recurso sin perjuicio de valorar en lo procedente lo alegado por la parte recurrida contra la admisión de esos cuatro motivos como razones para desestimarlos.

QUINTO .- El motivo primero , fundado en infracción de los arts. 1303 y 1307 en relación con el art. 4, todos del CC , impugna la sentencia por haber identificado el valor de restitución con el que tenían las fincas en la fecha de su transmisión a terceros y no en la fecha de la subasta. En su desarrollo argumental se aduce, en síntesis, que la nulidad se debió a un error de procedimiento que el banco ejecutante tenía que haber advertido y que la diferencia de valor entre la fecha de la subasta y la de la venta a terceros, por el cambio de calificación urbanística de una de las fincas, se debió a la deficiente gestión de la demandada- recurrida, que "dejó perjudicar" esa finca no presentando los documentos necesarios para consolidar su calificación, a diferencia de lo que habría sucedido "si mi mandante hubiera seguido en la posesión de dichos terrenos en pleno desarrollo urbanístico en primera línea de playa de Santa Pola" .

Así planteado, el motivo debe ser desestimado porque, debida la nulidad parcial de la ejecución hipotecaria a un defecto de procedimiento que afectaba al acto de adquisición del adjudicatario ( art. 33 de la Ley Hipotecaria y STS 5-3-2007 de Pleno), la fecha en que la cosa "se perdió" ( art. 1307 CC ) no pudo ser la de la subasta y la consiguiente adjudicación de las fincas, sino la de su posterior transmisión a terceros que, al no constar en el Registro de la Propiedad la causa de nulidad, tenían que ser mantenidos ya en su adquisición ( art. 34 de la Ley Hipotecaria ). Y como quiera que la falta de constancia registral de la causa de nulidad es a su vez imputable a la hoy recurrente, que no prestó la caución exigida para la anotación preventiva de su demanda de nulidad, presentada el 21 de septiembre de 1994, las adquisiciones de las fincas por terceros de buena fe, comprendidas entre el 28 de septiembre de 1994 y el 8 de marzo de 2002, determinaron su pérdida, a los efectos del art. 1307 CC , no por inadvertencia de la parte hoy recurrida, como se alega en el motivo, sino por omisión de la parte hoy recurrente, cuyos argumentos, además, acerca de las causas de la pérdida de valor de una de las fincas carecen de sustento en los hechos probados. En definitiva, la sentencia recurrida no infringe los arts. 1303 y 1307 CC sino que, muy al contrario, su criterio de aplicar como valor de restitución el que tenían las fincas al tiempo de ser adquiridas por terceros de buena fe se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 14-6-94 , 24-10-94 , 11-2-03 y 8-2-08 ).

SEXTO .- El motivo segundo , fundado también en infracción de los arts. 1303 y 1307 en relación con el art. 4.1, todos del CC , impugna la sentencia por no haber estimado la pretensión de la hoy recurrente de ser indemnizada por lucro cesante. Su desarrollo argumental sigue la misma línea que el del motivo precedente (defecto de procedimiento imputable al banco ejecutante y ausencia de culpa de la ejecutada hoy recurrente), pero ampliándola en el sentido de negar que el impago del préstamo o la falta de anotación preventiva de la demanda de nulidad puedan determinar la "sanción" de que la hoy recurrente no deba ser indemnizada por lucro cesante.

Para decidir sobre este motivo, orientado a una indemnización por lucro cesante que la recurrente cifra en 32.968.895 euros, no puede prescindirse, como se hace en el motivo, del préstamo hipotecario que está en la raíz del conflicto, del estado de cuentas al iniciarse la ejecución hipotecaria ni de que la nulidad declarada en 2004 por esta Sala no fue total sino solamente parcial, afectando únicamente a las subastas por un error de valoración en los edictos que las anunciaron.

La hipoteca se constituyó unilateralmente por la hoy recurrente el 23 de noviembre de 1990 para garantizar sus riesgos y deudas hasta un máximo de 400 millones de ptas. Después de varias rectificaciones, el 10 de septiembre de 1991 se formalizó un préstamo hipotecario del BS a Galesa por importe de 250 millones de ptas., interés del 18'50% anual y plazo de tres años, y el 17 de julio de 1992, ante el impago por parte de Galesa , se promovió por el BS la ejecución por importe de 288.316.312 ptas. más otros 80 millones de ptas. por intereses que continuaran devengándose, costas y gastos. Como quiera que Galesa , en virtud de un acuerdo con el BS , vendió una de las fincas y aplicó su importe para cancelar la hipoteca sobre la misma, el saldo deudor se ha fijado por la sentencia recurrida por referencia al 10 de noviembre de 1993 , fecha de la primera subasta, en 2.324.968'21 euros, es decir, 387.493.151'68 ptas.

Pues bien, de lo anterior se sigue que la pretensión de indemnización por lucro cesante carece de toda justificación, porque se presenta como si la hoy recurrente hubiera sido arbitrariamente despojada de sus fincas mientras estaba explotándolas en el ejercicio de su actividad de promoción inmobiliaria, cuando la realidad es que en 1992 no había empezado a devolver un préstamo al muy reducido plazo de tres años y, como declara probado la sentencia recurrida, al tiempo de la ejecución hipotecaria "era una sociedad prácticamente inactiva" y "en grave situación económica" , lo que desmiente que de haber permanecido en posesión de las fincas, sujetas en cualquier caso a un procedimiento de ejecución válidamente iniciado y válidamente prosegido hasta los edictos de anuncio de subasta, su valor habría aumentado tan considerablemente como alega o las habría explotado fructíferamente.

En suma, la sentencia recurrida no infringió las normas citadas en el motivo, porque la indemnización de daños y perjuicios que este persigue no se compadece con los efectos propiamente restitutorios del estado de cosas al momento inmediatamente anterior al anuncio de las subastas por edictos, lo que significa que las fincas seguirían estando pendientes de ser subastadas cuando la hoy recurrente no podía devolver el préstamo ni ejercía ya realmente su actividad de promoción inmobiliaria. Fue el impago, pues, lo que determinó la ejecución hipotecaria, válida hasta el anuncio de las subastas por edictos, y no el error contenido en estos lo que determinó la ejecución; y fue, a su vez, la omisión de caución de la hoy recurrente lo que determinó la pérdida de las fincas, y no por sí solo el error de los edictos, por lo que son aplicables al presente caso las consideraciones de la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 2009 (rec. 1102/04 ), oportunamente citada por el tribunal sentenciador, sobre lo abusivo de pretensiones similares a las formuladas mediante el presente motivo.

SÉPTIMO .- El motivo tercero , fundado asimismo en infracción de los arts. 1303 y 1307 en relación con el art. 4.1, todos del CC , impugna la sentencia por incrementar el importe del principal de la condena de la hoy recurrente con el interés pactado del 18'5% y no con el interés legal. Se aduce, en síntesis, lo elevado del tipo de interés; que el préstamo "había sido prácticamente cancelado" con lo obtenido por el BS de Gestiones y las posteriores ventas por esta a terceros; y en fin, que se daría la paradoja de que la nulidad de las subastas acabaría perjudicando a la hoy recurrente.

También este motivo debe ser desestimado porque, siendo consecuencia de la nulidad, interesada en su momento precisamente por la parte hoy recurrente, la restitución del estado de cosas al momento inmediatamente anterior a la primera subasta, lo que en el presente caso se traduce en que el banco pague el valor de las fincas por entonces y la hoy recurrente le pague el saldo deudor del préstamo, el interés remuneratorio de este tiene que ser el pactado en su momento, ajustado a las circunstancias de la época, con la corrección, atinadamente introducida por el tribunal sentenciador para que la solución guarde el debido equilibrio, de precisar que el comienzo de su devengo no sea la fecha del defecto de procedimiento determinante de la nulidad sino la fecha muy posterior de la sentencia que declaró la nulidad, que fue cuando desapareció la incertidumbre acerca de la validez o nulidad total o parcial del procedimiento de ejecución hipotecario. De aquí que, abarcando la nulidad declarada la fase comprendida entre la primera subasta y la adjudicación de las fincas, que ha sido lo computado por la sentencia recurrida para determinar el saldo deudor como un hecho probado que ha de respetarse en casación, la posterior venta a terceros por Gestiones sea irrelevante. Finalmente, la paradoja que la parte recurrente advierte en el resultado final de este litigio no es más que el resultado práctico de las acciones que ella misma decidió emprender en su momento: la de nulidad del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, primero, y la de determinación de las consecuencias de la nulidad después, habiendo declarado esta Sala que las partes litigantes tienen que asumir las consecuencias de sus planteamientos litigiosos ( SSTS 20- 10-04 en rec. 2712/98 y 17-4-12 en rec. 730/09 ).

OCTAVO .- El motivo cuarto , fundado en infracción de los arts. 1966.3 y 1964 CC por no haberse considerado prescrita la acción para reclamar los intereses remuneratorios, ha de ser desestimado por sustentarse en un punto de partida erróneo, cual es que el banco podía continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria desde el 10 de noviembre de 1993, fecha de las subastas, cuando la realidad es que, precisamente por iniciativa de la parte hoy recurrente, la ejecución hipotecaria estuvo puesta en cuestión desde 1994 hasta 2004, justificándose así que el banco ejecutante guardara silencio sobre los intereses remuneratorios durante ese periodo y también que los hiciera valer al oponerse y reconvenir frente a una demanda que pretendía las consecuencias restitutorias de la nulidad y quedaba sometida, por tanto, a lo dispuesto en el art. 1308 CC .

NOVENO .- El motivo quinto , fundado en infracción de los arts. 1156 y 1157 CC y de la regla 16ª del art. 131 LH en su redacción aplicable al presente caso, ha de ser desestimado por alegar "la extinción del crédito hipotecario" dando por sentado que el saldo deudor no era el que la sentencia recurrida declara probado, así como por computar las ventas de las fincas a terceros, que sucedieron al margen del periodo afectado por la nulidad.

DÉCIMO .- Por las mismas razones ha de ser desestimado el motivo sexto , fundado en "infracción de la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto en relación con el artículo 3.2 del código Civil contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 25/09/1997 , 19/05/1993 , 30/09/1993 " . A tales razones se unen, como suficientes también por sí solas para desestimar el motivo, en primer lugar que ninguna de las sentencias citadas como exponentes de la jurisprudencia se ponen en relación con un caso similar al presente, limitándose a citar pasajes de las mismas sobre los elementos del enriquecimiento injusto en general; y en segundo lugar, que en el ámbito de la restitución propio de la nulidad no cabe, como se pretende en este motivo, que el banco pague el valor de las fincas, equivaliendo a una restitución de las fincas mismas en el momento inmediatamente anterior a la primera subasta, pero que la hoy recurrente quede totalmente liberada del saldo deudor del préstamo en virtud del cual se inició, válidamente, el procedimiento de ejecución.

UNDÉCIMO .- El motivo séptimo y último del recurso, fundado en infracción "de la doctrina jurisprudencial del Abuso del Derecho y retraso desleal en relación con el artículo 7 del Código Civil contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14/05/1992 , 05/04/1993 , 1/12/1994 , 19/10/1995 , 21/05/1982 , 29/01/1965 , 06/06/1992 y 02/02/1996 entre otras" , ha de ser también desestimado porque ni las sentencias citadas se ponen en relación con un caso similar al presente ni cabe apreciar retraso desleal en el banco demandado-reconviniente, hoy recurrido, al hacer valer la necesidad de computar los intereses remuneratorios del préstamo precisamente al verse demandado para pagar el valor de las fincas, cifrado por la hoy recurrente en su demanda en 18.428.076'43 euros, y para indemnizar por lucro cesante en 51.396.971'43 euros, ambas pretensiones formuladas en el marco general de la restitución recíproca prevista en general en el art. 1303 CC y de la restitución del valor y los frutos prevista más en particular, para el caso de pérdida de las cosas, en el art. 1307 del mismo Código , con la particularidad que a su vez introduce su art. 1308, siendo razonable por demás, como ya se ha razonado al tratar del motivo cuarto, que el banco no siguiera impulsando después de las subastas una ejecución que la hoy recurrente cuestionó en seguida ante los tribunales pero sin poner de su parte lo necesario para que la demanda se anotara preventivamente en el Registro de la Propiedad, lo que la obliga a soportar las consecuencias de sus propios actos sin descargarlas sobre la parte contraria impidiendo a esta hacer frente a la demanda del presente litigio mediante todos los fundamentos que, al tiempo de verse demandada, le ofrecía el ordenamiento jurídico.

DUODÉCIMO .- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que conforme al apdo. 9 de la D. Adicional 15ª LOPJ perderá el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil demandante-reconvenida GALESA PROMOCIONES S.L. contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2010 por la Sección 9ª de la audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, en el recurso de apelación nº 492/10 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.- Francisco Javier Orduña Moreno.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.