STS 385/2013, 18 de Junio de 2013

PRIMERO.- El 12 de agosto de 2008 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil CONSTRUCCIONES DÍEZ Y DÍEZ ANDALUCÍA S.L. contra la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS BAENA, integrada por las compañías mercantiles INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN MOYMAR S.A. y DICAMINOS S.L. solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

" 1.- Se declare la obligación de pago de "Unión Temporal de Empresas Baena" para con la actora por cuantía de EUROS DOSCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (221.251.25 €) condenándola al pago de la misma con cargo a sus bienes y derechos.

2. - Se declare igualmente la responsabilidad solidaria en el pago, de las entidades que componen la expresada Unión Temporal de Empresas las sociedades INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN MOYMAR S.A. y DICAMINOS S.L., por el importe de EUROS DOSCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (221.251.25 €) condenándolas al pago del mismo.

3. - Se declare la obligación de la UTE y de sus sociedades que la componen a estar y pasar por la presente declaración y condena al pago.

4. - Se condene a todas ellas al abono de los intereses legales devengados desde la presente reclamación hasta sentencia y los procesales desde sentencia hasta su efectivo pago.

5. - Todo ello con expresa condena en costas a la UTE y a las sociedades componentes codemandadas, aún cuando se allanasen."

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, dando lugar a las actuaciones nº 1318/2008 de juicio ordinario y emplazadas las demandadas, éstas comparecieron y contestaron conjuntamente a la demanda solicitando se dictara sentencia por la que "[d]eclarando compensable el crédito de la Demandada contra la Actora cuantificado pericialmente en sesenta y nueve mil seiscientos sesenta y nueve euros y cincuenta y seis céntimos (69.669,56 €), se desestime la demanda y se absuelva a la demandada de los pedimentos de pago contra ella postulados, imponiendo las costas a la parte demandante y declarando su temeridad".

TERCERO.- Contestada la excepción de compensación por la parte demandante pidiendo su desestimación e insistiendo en la estimación íntegra de su demanda con expresa condena en costas a las demandadas, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez del mencionado Juzgado dictó sentencia el 26 de febrero de 2010 desestimando la demanda, con imposición de costas a la parte demandante, por estimar el crédito compensable alegado por la parte demandada.

CUARTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 360/2010 de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid , esta dictó sentencia el 27 de septiembre de 2010 con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Construcciones Díez y Díez Andalucía, S.L., contra la sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 2010 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de los de Madrid, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, solo en el particular que estimable compensables los créditos aducidos por la demandada en la cantidad en la que lo hace, y debemos recoger como crédito compensable sólo en la cantidad de 54.729,10 € frente al crédito esgrimido por la demandante en cuantía de 65.311,86 €, por lo que procede estimar la demanda en la cantidad de 10.582,766 € y condenar y condenamos a las entidades Ingeniería y Construcción Moymar, S.A. y Dicaminos, S.L., que componen la Unión Temporal de Empresas Baena, al pago de dicha cantidad más los intereses legales de la misma computados a partir de la interpelación judicial, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso, así como tampoco de las de la primera instancia".

QUINTO.- Interesada aclaración de la sentencia por la parte demandada, el tribunal sentenciador dictó auto el 3 de noviembre de 2010 con la siguiente parte dispositiva: "Rectificar el error material sufrido en las páginas 20 y 28 y donde dice la cantidad de 97.607,69 €, debe decir la cantidad de 69.669,56 €. No ha lugar la solicitud formulada del remedio de la omisión o defecto, o complemento de la sentencia".

SEXTO.- Anunciados por la parte demandante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en siete motivos amparados en el art. 469.1 LEC , ordinal 3º los motivos primero, segundo y tercero y ordinal 2º los restantes: el motivo primero por infracción de los arts. 335.1 y 340.1 LEC en relación con el art. 24.1 CE ; el segundo por infracción de los arts. 335.1 , 340.1 y 347 (apdos. 3 y 5) LEC , del RD 327/02 y de la LOE en relación con el art. 24.1 CE ; el tercero por infracción del art. 427.2 en relación con el art. 24.1 CE ; el cuarto por infracción de los arts. 348 y 217.3 LEC ; el quinto por infracción del art. 217.3 LEC ; el sexto por infracción de los arts. 217.3 LEC y 24 CE , mencionándose también los arts. 335 y 340 LEC ; y el séptimo por infracción del art. 217 1 LEC . Y el recurso de casación se articulaba en diez motivos: los motivos primero al séptimo, por infracción de los arts. 1195 y 1196 CC y de la jurisprudencia en relación con los arts. 1590 , 1101 , 1104 y 1105 CC (motivo primero), 1281, 1282, 1152 y 1154 (motivo segundo), con la figura del enriquecimiento injusto (motivo tercero), con los arts. 1281 , 1285 , 1101 y 1105 CC (motivo cuarto ), 1156 CC (motivo quinto ), 1104 y 1592 CC (motivo sexto ) y 1281 , 1285 , 1101 y 1105 CC (motivo séptimo); el motivo octavo por infracción de los arts. 1254 , 1258 y 1106 CC ; el noveno por infracción de los arts. 1254 , 1258 y 1594 CC ; el décimo por infracción del art. 1101 en relación con los arts. 1254 y 1258, todos del CC

SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 10 de abril de 2012, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición alegando la inadmisibilidad de los recursos, impugnando a continuación todos y cada uno de sus motivos y solicitando la desestimación de los dos recursos con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO .- Por providencia de 1 de abril del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 22 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- El litigio causante de los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, versa sobre si la Unión Temporal de Empresas demandada, denominada "UTE Baena", integrada por las compañías mercantiles "Ingeniería y Construcción Moymar S.A." y "Dicaminos S.L." (en adelante, la Ute ), debe alguna cantidad a la compañía mercantil demandante "Construcciones Díez y Díez Andalucía S.L" (en adelante Díez ) en virtud del contrato o "subcontrata" de 16 de junio de 2006 por el que la Ute encargó a Díez determinados trabajos y material para las obras públicas de conservación y refuerzo del firme de la carretera N-432 (Badajoz-Granada), tramo Córdoba-Jaén, adjudicadas en su momento a la Ute, o por el contrario no debe nada a la demandante por tener contra esta créditos por un importe superior y hechos valer en el pleito mediante excepción de compensación. Tal encargo a Díez consistía, en síntesis, en la fabricación y extendido del asfalto, definiéndose así en el contrato: "Fabricación de mezcla bituminosa en caliente, excepto árido, betún y filler de aportación; sin transporte desde central a punto de destino, extendida y compactada en obra".

Debe advertirse, no obstante, que la condición final de deudora de la Ute demandada ha quedado firme porque no ha impugnado la sentencia de segunda instancia que, pese a declarar compensables los créditos de la Ute , los apreció en cuantía inferior a la apreciada por la sentencia de primera instancia, condenándola en consecuencia a pagar a Díez la cantidad de 10.582'76 euros y revocando así la desestimación total de la demanda acordada en primera instancia.

También conviene puntualizar que las dos partes litigantes han dificultado la labor de los tribunales elevando el importe de sus respectivos créditos en la demanda y la contestación respecto de lo que previamente se habían reclamado extrajudicialmente, como si el factor determinante del importe de un crédito no fuera el contrato mismo y las vicisitudes de su ejecución sino el cruce de comunicaciones, subsiguiente al fin de la relación contractual , en el que cada parte parecía advertir a la contraria de responderle a cada requerimiento de pago con la reclamación de una cantidad aún mayor.

Así, en enero de 2008 la Ute dirigió a Díez una reclamación, cuyo importe habría de descontarse de lo debido a esta última como liquidación final, por un importe total de 54.729'10 euros más IVA; y Díez remitió a la Ute las tres últimas facturas, pendientes aún de pago, por un importe total de 65.311'86 euros, IVA incluido; una de las integrantes de la Ute insistió en el abono de aquella cantidad como condición previa para la liquidación de las facturas, refiriéndose incluso a "amenazas personales que no comprendemos" ; Díez , a su vez, respondió añadiendo al importe de las facturas una cantidad total de 184.417'81 euros; antes de la interposición de la demanda de Díez contra la Ute , en julio de 2008, esta última depositó notarialmente un cheque a favor de aquella por importe de 1.826'11 euros, como diferencia entre su propio crédito y el representado por las facturas giradas por Díez sin IVA; pero finalmente, presentada la demanda por Díez reclamando 65.311'86 euros por las facturas más 155.939'39 euros como indemnización por diferentes conceptos, la Ute contestó a la demanda oponiendo créditos compensables a su favor no ya por importe de 54.729'10 euros sino por el bastante superior de 69.669'56 euros.

No es de extrañar, por tanto, que la sentencia recurrida llame la atención sobre el comportamiento poco coherente de ambas partes, que acabaron planteando ante los tribunales una controversia de cuantía muy superior a la que en principio parecía enfrentarlas: un crédito de 65.311'86 euros frente a otro de 54.729'10 euros.

SEGUNDO .- En definitiva, Díez pidió en su demanda la condena de la Ute a pagarle 221.251'25 euros, cantidad integrada por una partida de 65.311'86 euros, IVA incluido, correspondiente a las tres últimas facturas (la primera por 41.437'11 euros, la segunda por 16.487'20 euros y la tercera por 7.387'55 euros), y otra partida de 155.939'39 euros, correspondiente a la no superación de 900 TM/día (103.209'03 euros), costes indirectos por 82 días de parada de la obra (48.348'14 euros) y 2% de beneficio sobre la parte ejecutada de las 120.000 TM comprometidas (4.382'22 euros).

La Ute , a su vez, opuso como compensables sus créditos contra Díez por el referido importe total de 69.669'56 euros que en sus comunicaciones previas con Díez había cifrado en 54.729'10 euros.

El importe de 69.669'56 euros resultaba de sumar 12.598'82 euros por material de rechazo, 27.403'49 euros por retraso en el montaje de la planta para el asfalto, 6.784'00 euros por el coste del proyecto de la planta de aglomerado, 887'20 euros por avería de la planta a causa de un combustible no idóneo, 315'98 euros por defecto de aportación de maquinaria, 16.882'01 euros por demolición de lo mal ejecutado y nueva ejecución y, en fin, 4.797'16 euros por avería de la extendedora de asfalto el 4 de diciembre de 2007, con trascendencia a la señalización y vertido, conceptos que extrajudicialmente se habían opuesto por importes a veces sensiblemente inferiores (11.836'12 euros por el primer concepto, 14.788'32 euros por el segundo, 6.400'00 euros por el tercero, 803'80 euros por el cuarto, 298'09 euros por el quinto, 10.863'65 euros por el sexto y 4.869'56 euros por el séptimo).

TERCERO .- La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda por considerar compensables los créditos de la Ute demandada en la cuantía alegada en su contestación y por considerar improcedente la reclamación de 155.939'39 euros añadida en la demanda, ya por no haberse obligado la Ute en el contrato a garantizar un mínimo de producción de 120.00 TM, ya por no haberse probado paradas en la obra imputables a la Ute .

Interpuesto recurso de apelación por la demandante Díez , el tribunal de segunda instancia lo estimó solo en parte, como se ha indicado ya, rebajando a 54.729'10 euros el importe de los créditos compensables de la Ute frente a Díez y, en consecuencia, condenando a la Ute a pagar a Díez la cantidad de 10.582'76 euros. Fundamentos de este fallo son, en esencia, los siguientes: 1) La idoneidad y el grado de titulación de los peritos no es irrelevante, pero esto no impedía valorar el informe pericial aportado por la Ute , ya que la condición de arquitecto de quien lo firmaba se había discutido tardíamente por Díez , no al contestar a la alegación de compensación, y el autor del informe había afirmado su titulación de arquitecto ante el tribunal de primera instancia; 2) debía destacarse que Díez reclamó extrajudicialmente el pago de las tres últimas facturas después de que la Ute hubiera reclamado contra ella también extrajudicialmente, pero la Ute , al ser demandada, opuso créditos compensables por un importe superior al de su reclamación extrajudicial (69.669.56 euros cuando extrajudicialmente había reclamado 54.729'10 euros); 3) conforme a la doctrina de los actos propios y a las reglas de la buena fe debía estarse al importe de cada una de las partidas según la reclamación extrajudicial y no según la contestación a la demanda, por lo que su carácter compensable, o no, se examinaría atendiendo a los importes de la reclamación extrajudicial, de modo que procedía estimar el recurso de apelación de Díez en este punto; 4) no obstante, también debía destacarse que Díez había discutido los créditos alegados por la Ute oponiendo unas razones en la demanda, al explicar su disconformidad con la reclamación extrajudicial, otras al contestar a la alegación de compensación dentro ya del proceso y, en fin, otras diferentes en el recurso de apelación; 5) la primera partida, por importe de 11.836'21 euros, referida al material de rechazo, debía considerarse compensable por no haber probado Díez que los defectos se debieran a la parte de material suministrada por la Ute ; 6) la segunda partida, por importe de 14.788'32 euros y correspondiente al retraso en el montaje de la planta de fabricación, también era compensable porque Díez no la había montado hasta noviembre de 2006 y la Ute tuvo que contratar el suministro con otra empresa (Mebisa) , no habiéndose probado que hubiera consenso al respecto ni que Díez cumpliera íntegramente el contrato desde un principio al proceder al extendido y compactado de la mezcla suministrada por Mebisa y sí, en cambio, el sobrecoste soportado por la Ute y probado después de contrastar el tribunal los informes periciales presentados por ambas partes, pues el informe aportado por la Ute"realiza un detenido examen de costes en relación con los propios términos del contrato y documental aportada por las partes, que genera plena convención en este Tribunal en orden a la existencia de tal sobrecoste, frente a la pericial aportada por la demandada" , según la cual los perjuicios para la Ute habrían sido mayores si Díez hubiera montado antes la planta; 7) la tercera partida, 6.400'00 euros por coste del proyecto de la planta asumido contractualmente por Díez , también era compensable porque el proyecto lo hizo y pagó la Ute antes de la fecha en que Díez dijo haber suministrado el proyecto a la Ute por PDF, de modo que, en definitiva, "el proyecto era necesario y la demandada lo realizó a su costa, estando el pago del mismo a cargo de la demandante" ; 8) la cuarta partida, 803'80 euros por avería de la planta debida al uso de combustible no idóneo, era asimismo compensable porque el exceso de agua en el fuel, causa a su vez de la falta de idoneidad del combustible, no era incardinable en la fuerza mayor que, según el contrato, exonerase a Díez de responsabilidad por los gastos de señalistas y parada de camiones que generó la avería de la planta, contemplándose en el contrato solo en relación con la producción mínima de material bituminoso en caliente; 9) la quinta partida, 298'09 euros por alquiler de un rulo, no discutida por Díez en cuanto a su procedencia sino por habérsela pagado ya a la Ute, era igualmente compensable porque, admitido el hecho del alquiler y uso del rulo el 6 de agosto de 2007, no se justificaba que se hubiera pagado según factura de 30 de septiembre de 2006, siendo incoherentes, irracionales e ilógicas las explicaciones al respecto dadas en el juicio por el representante legal y la encargada de administración de Díez ; 10) la sexta partida, 10.863'65 euros por obra mal ejecutada que tuvo que rehacerse, también era compensable aunque en su momento la obra ejecutada para sustituir la mal hecha hubiera sido certificada y pagada por la Ute , pues precisamente este pago era lo que justificaba la posterior reclamación a Díez , y, luego, la alegación de compensación, no equivaliendo a una asunción de responsabilidad por la Ute ya que el contrato, en este punto, estaba sujeto a liquidación y, además no se había probado que los defectos de la obra se debieran al mal estado del soporte sobre el que debía aplicarse la mezcla, es decir de lo que incumbía a la Ute y no a Díez , pues ni tan siquiera el informe pericial acompañado por Díez lo afirmaba, a todo lo cual se unía que un mal estado del soporte se habría detectado por Díez al proceder al extendido y compactación de la mezcla; 11) la séptima y última de las partidas, 4.869'56 euros correspondiente a gastos por avería de la extendedora, era asimismo compensable porque, no cuestionándose el sobrecoste que supuso para la Ute , no concurría fuerza mayor según lo pactado contractualmente; 12) las cuantificaciones resultaban del examen de la documental por el perito de la Ute , examen para el cual no se precisaban conocimientos técnicos propios de un ingeniero de caminos, aunque se corregían, según lo razonado al principio, para ajustarlas, por la vinculación a los actos propios, a la reclamación extrajudicial de la Ute contra Díez ; 13) en lo referido a la pretensión de Díez de ser indemnizada en 155.939'39 euros, procedía desestimarla por la poca consistencia de que tal reclamación se hiciera por vez primera en la demanda, después de haber opuesto extrajudicialmente a la primera reclamación, también extrajudicial, de la Ute únicamente la pendencia de pago de las tres últimas facturas, conducta de Díez rayana en la mala fe; 14) a lo anterior se unía que los defectos de producción eran, según el contrato, de cuenta de la subcontratista, no constando queja de esta durante la ejecución del contrato ni culpa de la Ute ni prueba del defecto de producción; 15) por otra parte, de las cláusulas cuarta y quinta del contrato se desprendía que los cálculos de producción recogidos en el contrato eran estimativos y que el objeto del contrato no eran 120.000 toneladas sino las realmente producidas; 16) en cuanto a la partida por paradas y traslado de maquinaria, no podía considerarse acreditada mediante la prueba practicada, habiendo contestado la Ute en carta de 22 de febrero de 2008 que todo lo imputable a ella ya había sido abonado y habiéndose probado por los partes diarios correspondientes a los 82 días que las paradas se debieron a vacaciones o a trabajos para otros clientes o a mantenimiento de la maquinaria; 17) lo resultante del contrato y de la prueba no quedaba desvirtuado por la testifical, carente de la necesaria fuerza de convicción al haber declarado al respecto un empleado de Díez y su apoderada, de modo que la contratación de terceros por la Ute para obras contratadas con Díez era una simple conjetura; 18) tampoco era cierto que Díez hubiera advertido a la Ute de su intención de resolver el contrato por estar la Ute subcontratando a terceros a espaldas de Díez , ya que del documento incorporado al folio 361 de las actuaciones resultaba que sus quejas se referían en realidad a las condiciones de pago, y a esto se unía que el volumen de producción, según el contrato, era obligación de Díez y no de la Ute.

CUARTO .- La sentencia de segunda instancia fue impugnada para ante esta Sala únicamente por la demandante Díez mediante recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en siete motivos, y recurso de casación, articulado en diez motivos.

La Ute demandada-recurrida, antes de impugnar todos y cada uno de los motivos de ambos recursos, ha alegado en su escrito de oposición, como ya hizo al personarse ante esta Sala, que ambos recursos son inadmisibles por razón de la cuantía litigiosa, que el recurso extraordinario por infracción procesal es inadmisible por versar directa o indirectamente sobre la prueba pericial, como si la sentencia recurrida no hubiera valorado otras pruebas, y que el recurso de casación se dedica en realidad a combatir la apreciación probatoria del tribunal sentenciador. En el escrito de oposición se justifica esta reproducción de los óbices de admisibilidad por entender la Ute recurrida que el auto de esta Sala admitiendo ambos recursos no ha rechazado dichos óbices al no pronunciarse expresamente sobre ellos.

Pues bien, no procede apreciar ninguno de los referidos óbices de admisibilidad por las siguientes razones:

1. ) Dado que la parte recurrida ya los alegó en su escrito de personación ante esta Sala, deben entenderse implícitamente desestimados por el auto de admisión de ambos recursos dictado en la posterior fase de admisión.

2. ) Al oponerse a la admisión de los recursos por razón de la cuantía litigiosa, la propia parte recurrida admite que el importe total de lo reclamado contra ella por la demandante Díez superaba el límite de 150.000 euros establecido en el art. 477.2-2º LEC en su redacción aplicable a los presentes recursos, y sobre ese importe total versó también la segunda instancia, sin que la circunstancia de que se integrara por distintas partidas permita descomponerlo, a efectos de cuantía litigiosa, en varias cuantías no superiores a aquel límite, por responder todas ellas a la misma relación contractual que justificaba la reclamación, es decir, al mismo título ( art. 252-2ª LEC ).

3. ) Tampoco procede considerar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal por la sola circunstancia de centrarse muy especialmente en la prueba pericial de la parte demandada, ya que la mayor o menor razón de fondo de los motivos correspondientes debe examinarse para estimarlos o desestimarlos, pero no permite cerrar el paso a dicho examen.

4. ) Por la misma razón tampoco puede considerarse inadmisible el recurso de casación, ya que la mayor o menor razón de sus motivos dependerá en gran medida de la estimación o desestimación de los motivos del recurso por infracción procesal.

En consecuencia, procede entrar a conocer de los recursos.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

QUINTO .- El recurso se articula en siete motivos formulados al amparo del art. 469.1 LEC , ordinal 3º los tres primeros motivos y ordinal 2º los restantes.

Los cuatro primeros motivos tiene como objetivo común el que no se tome en consideración el informe acompañado por la Ute con su contestación a la demanda y que como única prueba pericial se tenga el informe acompañado por la actora hoy recurrente al contestar a la excepción de compensación.

El motivo primero se funda en infracción de los arts. 335.1 y 340.1 LEC en relación con el art. 24 de la Constitución por haber atribuido la sentencia recurrida a dicho informe el carácter de pericial pese a no estar redactado por persona con conocimientos técnicos en materia de carreteras ni con la titulación necesaria, tal y como se alegó en el acto de la audiencia previa; el motivo segundo se funda en infracción de los arts. 335.1 y 340.1 LEC , del RD 327/02 y de la LOE 38/99, en relación con el art. 24.1 de la Constitución , por haberse valorado dicho informe pese a la "total falta de acreditación de la condición de técnico del autor" , su falta de ratificación por el representante legal de la empresa autora del documento y la "total falta de valoración sobre pruebas y hechos técnicos, siendo simples valoraciones jurídicas" ; el motivo tercero se funda en infracción del art. 427.2 LEC en relación con el art. 24 de la Constitución por haber considerado la sentencia recurrida que el acto de la audiencia previa no era ya momento hábil para impugnar ese informe al tener que haberse hecho en el escrito de oposición a la excepción de compensación; y el motivo cuarto , en fin, se funda en infracción de los arts. 348 y 217.3 LEC por haberse dado prevalencia al referido informe sobre el verdaderamente pericial aportado por la hoy recurrente con su contestación a la excepción de compensación, cuyo autor si tenía la condición de técnico en la materia al ser ingeniero de caminos, canales y puertos.

Pues bien, los cuatro motivos han de ser desestimados porque las conclusiones del tribunal sentenciador no se fundan única y exclusivamente, como parecen denunciar los motivos, en el informe cuestionado, ni tampoco en el atribuir a este el carácter de una pericia en materia de construcción de carreteras, sino en una valoración conjunta de los informes aportados por una y otra parte en relación no solo con la prueba documental acompañada con el informe cuestionado sino también con la insólita actuación preprocesal de ambas partes. Desde este punto de vista, y aunque ciertamente los razonamientos del tribunal sentenciador acerca del momento preclusivo para cuestionar los informes de la parte contraria adolezcan de una excesiva rigidez, no cabe apreciar ninguna de las infracciones denunciadas por el hecho de que el tribunal sentenciador, como una más de las pruebas practicadas, haya valorado un dictamen pericial sobre análisis y estudio de costes económicos elaborado por una empresa tasadora de seguros y, dentro de esta, por quien en el acto del juicio manifestó tener la titulación de arquitecto.

SEXTO .- El motivo quinto se funda en infracción del art. 217.3 LEC porque la sentencia habría invertido la carga de la prueba al considerar compensable una partida de 12.598'82 euros por material de rechazo cuando, según el informe del ingeniero de caminos aportado por la hoy recurrente, el porcentaje alegado de material de rechazo, 1'07%, no superaba el tolerable en este tipo de obras, 3%, y, además, la responsabilidad por ese material de rechazo incumbiría a la Ute por ser ella la que suministraba los áridos, probablemente contaminados a tenor de la declaración testifical del jefe de la planta de fabricación de asfalto.

Este motivo ha de ser desestimado porque ni el importe asignado por la sentencia recurrida a esta partida es el alegado en el motivo, sino el de 11.836'21 euros, siguiendo así el tribunal sentenciador su línea general de razonamiento de no admitir aumentos de los respectivos créditos generados por el solo hecho del cruce de reclamaciones extrajudiciales, ni la sentencia desplaza sobre la hoy recurrente la carga de probar la inexistencia de material de rechazo, que da por sentada en función de lo previamente alegado por las partes, de modo que en realidad, como en el propio motivo viene a admitirse implícitamente al invocar una prueba testifical, la carga probatoria que la sentencia impone a la hoy recurrente es la relativa a que la responsabilidad por el material de rechazo no era suya sino de la Ute demandada, imposición que no vulnera el art. 217 LEC porque era la hoy recurrente la que, según el contrato, fabricaba el material y venía obligada al descuento del que se descargase como vertido.

SÉPTIMO .- El motivo sexto se funda en infracción de los arts. 217.3 LEC y 24.1 de la Constitución , en relación con la excepción de pago por supuestas obras mal ejecutadas ( arts. 335 y 340 LEC ), por haber compensado la sentencia una partida de 16.882'01 euros por obras mal ejecutadas, siendo así que si la Ute pagó una misma partida los días 16 y 17 de octubre de 2007 no fue más que porque las grietas de lo ejecutado el día 16 se debieron, según el informe pericial aportado por la hoy recurrente, a la falta de firmeza del lecho sobre el que tenía que extenderse el asfalto, incumbiendo a la Ute la responsabilidad por la inestabilidad de la sub-base.

Este motivo ha de ser desestimado porque ni la duplicidad de obras corresponde a los días 16 y 17 de octubre, sino a los días 17 y 18 como declara la sentencia recurrida, ni el importe compensado por la sentencia es el alegado en el motivo, sino el muy inferior de 10.863'65 euros, ni, en fin, la sentencia impugnada sustenta su decisión en una mera alegación de la Ute carente de prueba sino que, muy claramente, se funda en la realidad indiscutible, no discutida tampoco en el motivo, de que hubo de rehacerse una parte de la obra, lo que necesariamente implica que la primera ejecución no fue correcta, y en que el pago de la primera certificación no implicaba conformidad con la correspondiente obra ejecutada, "pues en el tracto contractual se encuentra ese extremo sujeto a liquidación" , de modo que, como en el motivo anterior, la parte recurrente presenta como infracción de las reglas sobre carga de la prueba un problema no de falta de prueba de los hechos alegados por la parte contraria sino de que no se haya tenido por probada la hipótesis de su informe pericial de que los problemas de la primera ejecución de obra se debieron al trabajo de la Ute (sub-base inestable) previo al extendido del asfalto.

OCTAVO .- El motivo séptimo y último se funda también en infracción del art. 217.3 LEC en relación con lo que la parte recurrente denomina "producción mínima garantizada" en el contrato. Según su desarrollo argumental, el contrato confirmaba 120.000 toneladas de mezcla bituminosa al final de la obra, y si resulta, según la prueba documental, que la factura-liquidación girada por la Ute al Ministerio de Fomento consignaba 177.514'80 toneladas de material producido en la obra, está claro que, deducidas las toneladas encargadas regularmente a otra empresa en agosto de 2006 (12.173'49), la hoy recurrente tendría que haber ejecutado 165.341'31 toneladas en vez de 92.949'24 toneladas.

Pues bien, este motivo ha de ser asimismo desestimado porque, al margen de las responsabilidades que pudieran derivarse de un aumento irregular de la facturación por la Ute al Ministerio de Fomento, lo planteado no es un problema de carga de la prueba sino de interpretación del contrato, propugnando la recurrente la existencia de un mínimo de producción garantizado en régimen de exclusiva, a lo que la sentencia da una respuesta fundada, primero, en la siempre considerada falta de reclamación previa de la hoy recurrente; segundo, en la interpretación del contrato, que pone de cuenta del subcontratista los defectos de producción; tercero, en la falta de queja o propuesta alguna durante la ejecución del contrato; cuarto, en que el objeto del contrato no fueron 120.000 toneladas sino las realmente ejecutadas; quinto, en la falta de prueba, fácil por demás, de que la Ute encargara trabajos propios de la hoy recurrente a otras empresas; y sexto, en la valoración probatoria de un documento cuyo contenido desmentía que la hoy recurrente se hubiera quejado a la Ute por la interferencia de otras empresas.

Si a todo lo anterior se une que, como alega la parte recurrida en su escrito de oposición, la obra pública comenzó en septiembre de 2005 y el contrato entre las partes litigantes no se celebró hasta junio de 2006, la desestimación del motivo no viene sino a corroborarse.

RECURSO DE CASACIÓN

NOVENO .- El motivo primero , fundado en infracción de los arts. 1195 y 1196 CC y de la jurisprudencia que los desarrolla en relación con los arts. 1590 , 1101 , 1104 y 1105 CC , ha de ser desestimado porque su alegato parece comenzar planteando una cuestión jurídica de improcedencia de la compensación pero, en realidad, acaba centrándose en impugnar como partida compensable la de " material de rechazo " por falta de prueba, cuestión ajena al ámbito del recurso de casación y en cuyo planteamiento el motivo prescinde de los razonamientos de la sentencia recurrida acerca del carácter indiscutido de la existencia misma de ese material de rechazo y la falta de prueba de que los defectos se debieran a aquello que tenía que suministrar la Ute (árido, betún y filler de aportación)

DÉCIMO .- El motivo segundo , fundado en infracción de los arts. 1195 y 1196 CC y de la jurisprudencia que los desarrolla en relación con los arts. 1281 , 1282 , 1152 y 1154 CC , impugna la sentencia por haber considerado crédito compensable de la Ute el sobrecoste derivado de tener que contratar con otra empresa la fabricación del asfalto por retraso en el montaje de la planta hasta noviembre de 2006. Según su desarrollo argumental, la interpretación del contrato permite entender que la planta no tenía que montarse el 4 de agosto como fecha límite, sino que los trabajos deberían comenzar en tal fecha. Se añade que no medió ningún requerimiento por retraso en el montaje de la planta y que las cláusulas penales se pactan por los retrasos finales, no por los iniciales. Se hace luego referencia al informe pericial de la propia parte descartando que el retraso hubiera causado perjuicio alguno a la Ute , así como al interrogatorio del representante de la Ute , quien manifestó que esta no había tenido que abonar nada al Ministerio de Fomento por retraso; y en fin, se propugna una interpretación restrictiva de la cláusula penal en función de todo lo anterior y porque ni la Ute planteó siquiera resolver el contrato por retraso ni la hoy recurrente retrasó el comienzo de sus trabajos.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado porque, formalmente, no se atiene a la jurisprudencia de esta Sala, tan reiterada y conocida que huelga la cita de sentencias concretas, que, de un lado, exige precisar qué párrafo del art. 1281 CC se considera infringido, pues solamente el segundo puede ponerse en relación con el art. 1282 del mismo Código , y, de otro, limita la revisión de la interpretación del contrato en casación a los casos en que la de la sentencia impugnada resulta ilógica, arbitraria o irrazonable.

En cuanto a lo que materialmente plantea el motivo, tampoco podría en su caso ser estimado, porque se funda en una valoración de determinadas pruebas por la propia parte recurrente y, sobre todo, porque da por sentado que la sentencia recurrida aplica la cláusula penal cuando, en realidad, se funda en la consideración de que el retraso en el montaje de la planta necesariamente hubo de perjudicar a la Ute porque esta tuvo que contratar con otra empresa una parte de aquello a lo que se había obligado la hoy recurrente, que no era solamente el extendido y compactado del asfalto, como parece propugnarse en el motivo limitando el concepto de "trabajos" a cargo de la recurrente, sino también la fabricación del material en el lugar de la obra.

UNDÉCIMO .- El motivo tercero , fundado en infracción de los arts. 1195 y 1196 CC en relación con la jurisprudencia que los desarrolla y con la figura del enriquecimiento injusto para impugnar la compensación de 6.784'00 euros por elaboración del proyecto de la planta asfáltica que según el contrato incumbía a la hoy recurrente pero que en realidad aportó la Ute , ha de ser desestimado por contradecir la valoración de la prueba hecha por el tribunal sentenciador, al afirmar la recurrente que sí hizo el proyecto, y por alegar un enriquecimiento injusto de la Ute derivado de que esta ya tenía un proyecto genérico antes de contratar con la hoy recurrente y por tanto el gasto lo habría sufrido antes y no después ni como consecuencia de un incumplimiento de la hoy recurrente, cuando en realidad la sentencia impugnada se funda en el contrato, que ponía el proyecto a cargo de la hoy recurrente, y en que quien lo pagó fue la Ute demandada.

DUODÉCIMO.- El motivo cuarto , fundado en infracción de los arts. 1195 y 1196 CC en relación con sus arts. 1381, 1285, 1101 y 1105 para impugnar la compensación de 887'20 euros por parada de obra al deberse a una avería de planta que, según el contrato, constituiría fuerza mayor, ha de ser desestimado porque la cláusula contractual invocada versa sobre la producción mínima a que se obligaba la hoy recurrente, cuestión ajena a lo planteado en el motivo, porque la cantidad que la sentencia aprecia como compensable no es la indicada en el motivo sino la de 803'80 euros y, en fin, porque la sentencia tiene por probado que la avería se debió a un exceso de agua en el fuel, siendo así que el suministro del combustible, y por tanto de la comprobación de su calidad, estaba a cargo de la hoy recurrente y, si la avería generó un coste para la Ute , debe ser computado al hacer la liquidación final en la que en realidad consiste el presente litigio.

DECIMOTERCERO .- El motivo quinto , fundado en infracción de los arts. 1195 y 1196 CC y de la jurisprudencia que los desarrolla en relación con el art. 1156 del mismo Código para impugnar la compensación de 315'98 euros por alquiler de un rulo el 30 de junio de 2006, ha de ser desestimado por plantear materialmente un problema puramente probatorio o de valoración de unas facturas como "literosuficientes" , materia ajena al ámbito del recurso de casación al estar alegándose, en realidad, un error en la valoración de la prueba documental. A esto se añade que, de nuevo, la cantidad que compensa la sentencia recurrida no es la indicada en el motivo, sino la de 298'09 euros; que el argumento de la sentencia sobre la imposibilidad de pagar el 30 de septiembre de 2006 un alquiler del 6 de agosto de 2007 responde a la lógica más elemental; y en fin, que profundizar en lo que el motivo plantea exigiría de esta Sala la valoración probatoria de los documentos invocados, faltando a su posición institucional como tribunal de casación.

DECIMOCUARTO .- El motivo sexto , fundado en infracción de los arts. 1195 y 1196 CC y de la jurisprudencia que los desarrolla en relación con el art. 1104 y 1592 CC para impugnar la compensación de 16.882'01 euros por obra mal ejecutada, ha de ser desestimado porque no es esta cantidad, sino la de 10.856'65 euros, la compensada por la sentencia recurrida, y porque el éxito de este motivo depende de que se hubiera estimado el sexto del recurso por infracción procesal, como lo demuestra el que su alegato se centre principalmente en la valoración de los informes aportados por cada una de las partes y finalice aduciendo una indebida inversión de la carga de la prueba.

DECIMOQUINTO.- El motivo séptimo , fundado en infracción de los arts. 1195 y 1196 CC y de la jurisprudencia que los desarrolla en relación con los arts. 1281 , 1285 , 1101 y 1105 CC para impugnar la compensación de 4.869'56 euros por avería de la extendedora el 4 de diciembre de 2007, ha de ser desestimado por las mismas razones que el motivo cuarto, ya que la consideración contractual de las averías como fuerza mayor lo era a los efectos de exonerar a la hoy recurrente por no alcanzar una producción mínima, no de exonerarla de los sobrecostes que, como perjuicios, ocasionara a la Ute , que es lo que estima la sentencia recurrida.

DECIMOSEXTO.- Los motivos octavo y noveno deben examinarse conjuntamente al referirse no ya a las cantidades consideradas compensables por la sentencia recurrida sino a la indemnización pretendida por la hoy recurrente y, más en concreto, a la fundada tanto en el lucro cesante por los días en que no se superaron los límites del tonelaje de material que la Ute se obligaba a encargar (103.209'03 euros), circunstancia que, como se hacía en el motivo séptimo del recurso por infracción procesal, se imputa a que la Ute contrató indebidamente con otras empresas, cuanto por no haberse alcanzado el total de 120.000 toneladas garantizado como mínimo total por la Ute demandada a la hoy recurrente.

Fundado el motivo octavo en infracción de los arts. 1254 , 1258 y 1106 CC y fundado el motivo noveno en infracción de los arts. 1254 , 1258 y 1594 CC , ambos deben ser desestimados porque su planteamiento responde a una determinada interpretación del contrato por la parte recurrente que no se corresponde con la interpretación del tribunal sentenciador, la cual debe respetarse si no se impugna mediante un motivo específico fundado en infracción de las reglas sobre interpretación de los contratos y cumpliendo los rigurosos requisitos exigidos por esta Sala para revisar en casación la interpretación de los órganos de instancia.

En suma, si la sentencia recurrida interpreta el contrato en el sentido de que las 120.000 toneladas no eran un mínimo garantizado sino que su objeto era las toneladas que realmente se produjeran y en el sentido de que los defectos de producción eran de cuenta de la subcontratista, no considerando probado además que no se alcanzara la producción diaria precisamente por culpa de la Ute , esta Sala no puede examinar lo que materialmente plantean estos dos motivos sin antes rechazar la interpretación del tribunal sentenciador.

Si a lo anterior se une que desde la sentencia de primera instancia está presente la incoherencia de ambos litigantes haciendo crecer sus respectivos créditos a medida que se cruzaban comunicaciones entre ellos antes del pleito, la desestimación de estos dos motivos no viene sino a corroborarse, porque los créditos tendrán una cuantía u otra desde que nacen, y podrán incrementarse con los intereses que procedan, pero no es verosímil que aumenten o disminuyan en función, única y exclusivamente, de las comunicaciones cruzadas entre las partes antes del proceso y del grado de indignación que a cada una produzca la comunicación de la otra.

DECIMOSÉPTIMO .- Lo razonado en último lugar es también aplicable para desestimar el motivo décimo y último , fundado en infracción del art. 1101 CC en relación con sus arts. 1254 y 1258 por no haberse indemnizado a la hoy recurrente por los 82 días de parada de obra "provocada por la demandada" , a lo que se une que el alegato del motivo tiene un contenido puramente probatorio, que la sentencia impugnada considera justificadas las paradas en virtud de las vacaciones del personal y los trabajos realizados en otros lugares y, en fin, que por la naturaleza netamente probatoria de lo que el motivo plantea no procede que esta Sala entre a analizar las alegaciones de la parte recurrida sobre los trabajos de la hoy recurrente en otras obras.

DECIMOCTAVO.- De todo lo razonado hasta ahora se infiere que las dos partes litigantes bien podían haber intentado la mediación para limar sus diferencias y conseguir una liquidación final y razonable de su relación contractual sin necesidad de acudir a los tribunales.

En lugar de hacerlo así optaron por ir aumentando sus diferencias, en vez de reducirlas, a medida que se cruzaban comunicaciones entre ellas, como si el tono y el contenido de tales comunicaciones fuera capaz por sí solo de aumentar el importe de sus reclamaciones, y finalmente acudieron a los tribunales reclamándose mucho más de lo que se habían reclamado extrajudicialmente.

Pues bien, si semejante comportamiento no puede considerarse razonable, porque la liquidación de sus cuentas ha dado lugar a dos instancias jurisdiccionales que inevitablemente han tenido que valorar la incoherencia de ambas partes, menos razonable aún es que se pretenda una tercera liquidación por esta Sala mediante un total de diecisiete motivos que, materialmente, exigirían de esta Sala una nueva valoración conjunta de toda la prueba practicada y una nueva interpretación del contrato, funciones ambas que tradicionalmente la doctrina de esta Sala ha reservado a los órganos de instancia.

DECIMONOVENO .- Conforme a los arts. 476.3 , 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que conforme al apdo. 9 de la D. Adicional 15ª LOPJ perderá los depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante CONSTRUCCIONES DÍEZ Y DÍEZ ANDALUCÍA S.L contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2010 por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 360/2010 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.