STS 149/1983, 18 de Noviembre de 1983

RESULTANDO: Que ante el Juzgado de Primera Instancia número trece de los de Madrid, por la Procuradora de los Tribunales doña Consuelo Rodríguez Chacón, obrando en representación de don Casimiro , se dedujo demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía en base a los siguientes HECHOS: PRIMERO: Que en veintiuno de agosto de mil novecientos sesenta y dos, reunidos don Heraclio y don Casimiro , concertaron un mal llamado contrato de opción de traspaso de la tienda derecha de la casa número cincuenta de la calle de Blasco de Garay de esta capital, que se encontraba dedicada a Bar-Cafetería, del que es arrendatario don Heraclio , subarrendándose el local de negocio y arrendándose la industria, siendo el precio total del traspaso convenido el de novecientas mil pesetas, que se abonarían a razón de quince mil pesetas mensuales, la primera entrega mediante recibo a la entrega del documento, y el resto mediante cincuenta y nueve mensualidades, representadas en el mismo número de letras de cambio, con vencimientos a partir del quince de octubre de mil novecientos sesenta y dos.- En la cláusula primera del referido contrato, se estipuló que don Heraclio , otorga a don Casimiro , la correspondiente opción de traspaso, en la que comprenderá, no solo el local de negocio referido, sino además los enseres que se enumera que independientemente de la firma de este contrato y, no se sabe por qué razón, se firmó otro contrato parte de subarriendo del local de negocio tienda derecha de la casa número cincuenta de la calle de Blasco de Garay de esta Capital, dedicado a Cafetería, entre don Casimiro como subarrendatario y don Heraclio como subarrendador, el propio día veintiuno de agosto de mil novecientos sesenta y dos, en que se firmo el contrato a que anteriormente se hace referencia, haciéndose constar que el precio del "subarriendo", era el de ciento ochenta mil pesetas cada ano, pagadas por meses sucesivos, o sea concretamente la suma de quince mil pesetas mensuales; que en cumplimiento de este contrato don Casimiro , hubi de satisfacer las letras de cambio por un total de doscientas cincuenta y cinco mil pesetas.-SEGUNDO: Que don Casimiro , debido a encontrarse en situación monetaria angustiosa, hubo de dejar de satisfacer diversas cantidades, representadas en letras de cambio aceptadas para el pago del contrato antes relacionado al señor Heraclio , el que indicó al actor, debía regularizarse la situación, firmándose un nuevo contrato, solución que aceptó esta parte, firmándose un nuevo documento en quince de marzo de mil novecientos sesenta y seis, en el que se hace constar en la manifestación A, lo siguiente:"Que con fecha veintiuno de agosto de mil novecientos sesenta y dos, don Casimiro y don Heraclio , concertaron contrato de opción de traspaso del local tienda derecha de la casa número cincuenta de la calle de Blasco de Garay en las condiciones que el mismo se mencionan, y que no se reseñan por quedar anuladas por el presente...", contrato que prácticamente es copia literal del de veintiuno de agosto de mil novecientos sesenta y dos habiendo entre otras cláusulas de menor importancia, el precio que se fijó para el pago de la opción de traspaso, quedando establecido en la cantidad de setecientas cincuenta mil pesetas.-Que en cumplimiento de este contrato don Casimiro , hubo de satisfacer, como parte de precio del establecido en el mismo, las cantidades que aparecían reflejadas en las letras de cambio por un total de doscientas sesenta mil pesetas; que estas son las cantidades satisfechas por el señor Casimiro al señor Heraclio , a la firma del contrato de quince de marzo de mil novecientos sesenta y seis y al serle presentadas al cobro las diversas letras de cambio, que se relacionan en este hecho.tercero: Que en doce de enero de mil novecientos setenta y uno, y cuando ya el señor Heraclio , había percibido, independientemente de la renta del subarriendo, solamente en concepto de "opción de traspaso", del señor Casimiro , la suma de quinientas quince mil pesetas, y le eran adeudadas, según sus cuentas, (según las del señor Casimiro había satisfecho totalmente lo debido y aún había pagado mayor suma), la cifra de cuatrocientas noventa mil pesetas, esgrimiendo el contrato de subarriendo de fecha veintiuno de enero, digo agosto de mil novecientos sesenta y dos, presentó demanda de desahucio por falta de pago, por el impago de las letras ascendiendo el importe de lo debido por este concepto a la cifra de trescientas cuarenta mil pesetas; También reclamaba el pago de otras, ascendiendo el importe total de lo debido por el impago de las citadas cambiales a la suma de cuatrocientas once mil cuatrocientas cuarenta pesetas; que seguido el procedimiento por todos sus trámite y opuesta esta parte a la pretensión deducida por la representación de don Heraclio , se dictó sentencia de veintiséis de febrero de mil novecientos setenta y uno, por el Juzgado Municipal número catorce, al que correspondió la tramitación de ente procedimiento, en la que en base de los considerandos que se relacionaran no se dio lugar a la demanda. CUARTO: Que conforme le fue indicado al demandado señor Heraclio , por los dignos Jueces Municipales y de Primera Instancia números catorce de esta Capital, en el que le hacían la observación, que para la reclamación de su derecho, en cuanto a la percepción de las sumas que le eran adeudadas, por el impago del precio de la opción de traspaso, que se encontraba representado en las correspondientes letras de cambio, debía acudir al juicio declarativo, o por mejor decir, correspondiente, y ejercitar la acción personal que le correspondía, y con posterioridad a la firmeza de las sentencias dictadas en el juicio verbal de desahucio por falta de pago, a que se hace referencia en el anterior hecho, hubo de presentar la oportuna demanda ejecutiva en reclación de la suma de ciento cincuenta mil pesetas de principal, en contra del hoy actor; que ante esta sentencia firme esta parte hubo de consignar en el citado Juzgado de Primera Instancia número dieciséis y a disposición del ejecutante don Heraclio y en el procedimiento ejecutivo a que se refiere, la suma principal debida con mas las costas presupuestadas, encontrándose este procedimiento en el momento actual pendiente de la oportuna tasación de costar, que fue solicitada por el actor, en el momento de consignar las cifras debidas. QUINTO: Que vuelve nuevamente el señor Heraclio , a presentar nueva demanda ejecutiva contra el señor Casimiro , en reclamación de setenta mil pesetas de principal, que adeudaba el último señor, como parte de pago del precio de la opción de traspaso contratada en documento de quince de marzo de mil novecientos sesenta y seis, para hacer efectivas las cantidades representadas en las letras de cambio de veintisiete de junio a la misma fecha de diciembre de mil novecientos setenta y uno (o sea letras de cambio posteriores a las ya ejecutadas, que terminaban totalmente el pago de la deuda, en cuanto a fechas, reservándose en su poder otras letras de cambio, con vencimiento anterior, que no acertaba a explicarse, porque no fueron reclamadas, aunque ya se verá porque, si se sigue los hechos de esta demanda), importando cada letra de cambio la suma de diez mil pesetas, y por los mismos motivos anteriores se hubo de oponer a la ejecución despachada, dictándose sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número dieciséis de los de esta Capital, a quien también correspondió por turno de reparto este nuevo pleito que tiene el número setenta/setenta y tres, en los mismos términos de ordenar seguir la ejecución adelante, haciendo trance y remate de todos los bienes embargados y que se pudieran embargar el ejecutado, y hacer con ellos cumplido pago al acreedor de todas las sumas reclamadas, con expresa imposición de las costas del procedimiento, al demandado, por ser preceptivas. SEXTO: Que sin que este hecho sea de importancia en este procedimiento, pero queriendo seguir el curso de los acontecimientos acaecidos en las relaciones comerciales existentes entre loa hoy y casi eternamente litigantes, se tiene que manifestar que por la representación procesal de don Casimiro , se presentó la oportuna querella por hechos que a su juicio podían constituir delitos de estafa y usura, que correspondió tramitar al Juzgado de instrucción número catorce de los de esta Ciudad, el que dictó auto de terminación de sumario, sin que estimase que en los hechos existiesen indicios racionales de criminalidad suficientes en contra de ninguna persona, para acordar su procesamiento, elevándose las actuaciones a la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, la que confirmando la resolución del Juzgado de Instrucción, acordó sobre ser el sumario, por la citada falta de Indicios racionales en contra de persona determinada. SÉPTIMO: De todo lo expuesto se desprende que se adeuda por la totalidad del precio del traspaso de la tienda derecha de la casa número cincuenta de la calle de Blasco de Garay de esta Capital, dedicado a Bar-Cafetería, denominado "LALY" por don Casimiro a don Heraclio , por el total valor del precio del traspaso, incluido intereses la cifra de un millón cinco mil pesetas.- Satisfecho por el señor Casimiro al señor Heraclio , a cuenta del precio e intereses fijados por el traspaso de la citada tienda, setecientas treinta y cinco mil pesetas.-Saldo a favor del señor Heraclio doscientos setenta mil pesetas.-OCTAVO: En esta situación por don Casimiro , se ha intentado solucionar de forma definitiva este asunto, queriendo hacer efectivas al demandado las sunas que le adeudaba descontando claro es las cifras que él tenía que satisfacer por el incumplimiento de parte de las condiciones del contrato de quince de marzo de mil novecientos sesenta y seis, ya que en él se convino en su cláusula primera, que entre los utensilios que dicho traspaso comprendía era la instalación de un aspirador suficiente para el servicio del Bar-Cafotería, siendo el aspirador dejado en dicha Cafetería, totalmente inútil por no cumplir las condiciones exigidas por el Ayuntamiento de Madrid, por lo que el citado Ayuntamiento por oficio de veintitrés de julio de mil novecientos setenta y tres, ordenó a esta parte colocar uno, ajustado a sus normas, teniendo que hacerlo así el actor, ascendiendo el importe de lo satisfecho por el aspirador a la suma de treinta y dos mil ochocientas pesetas; que también y como vicio ignorado al dividirse la tienda derecha de la casa número cincuenta de la calle de Blasco de Garay de esta Capital, en dos establecimientos que tenía arrendados el demandado, por este no se tuvo la precaución de nacer dos desagues uno que debía corresponder a la tienda litigiosa, y otro a la que seguía en posesión del señor Sanjuan, produciéndose por este motivo innumerables atascos, que hacían imposible la continuación del negocio, por lo que esta parte se vio obligada a mandar realizar dichas obras, que ascendieron al pago del importe de las misivas a la cifra de once mil trescientas siete pesetas, su no todas estas que deberían ser satisfechas por el demandado. NOVENO: Ni que decir tiene que se han intentado toda clase do soluciones amistosas para resolver las diferencias de los litigantes de manera amistosa, que no han dado ningún resultado, celebrándose el preceptivo acto de conciliación, que como ya se sabía, tampoco aclaró nada, conforme se justifica con la certificación que se une con el presente escrito, no quedando mas remedio, que la iniciación de esta demanda, con el fin de que judicialmente se llegue a aclarar la razón o sinrazón de alguno de los litigantes. DECIMO: Como quiera que esta parte, no pudiendo probar lo contrario, termina reconociendo que en el momento actual se adeuda a don Heraclio , la suma de doscientas setenta mil pesetas, como parte de precio para la terminación del pago del traspaso de la tienda número cincuenta de la calle de Blasco de Garay de esta Capital, que ascendió en su totalidad a la suma de un millón cinco mil pesetas, con el fin de cancelar de una vez las sumas debidas, se consignan en este escrito la citada cifra de doscientas setenta mil pesetas, que deben ser ofrecidas al demandado don Heraclio , y si no la aceptare, consignarlas en la Caja General de Depósitos y a su disposición; Alega los fundamentos de derecho que estima de aplicación y termina suplicando se dictara sentencia, en la que se efectúen las siguientes declaraciones de derecho: A) Que en veintiuno, de agosto de mil novecientos sesenta y dos, se firmó entre don Heraclio y don Casimiro , contrato que fue denominado de "Opción de Traspaso" siendo en la realidad un contrato de "traspaso" totalmente perfeccionado, por el que el primero de ellos traspasaba al segundo la tienda que tenía en arrendamiento sita a la derecha de la casa número cincuenta de la calle de Blasco de Garay de esta Capital, dedicada a Bar-Cafetería, por el precio de novecientas mil pesetas, subarrendándose el local de negocio y arrendándose la industria en precio de mil quinientas pesetas mensuales, siendo satisfecho a cuenta del precio del traspaso, por el señor Casimiro al señor Heraclio , por las responsabilidades derivadas de este contrato, la cantidad do doscientas cincuenta y cinco mil pesetas. B) Que encontrándose don Casimiro en situación económica angustiosa dejó de satisfacer el importe de algunos letras de cambio, que correspondía satisfacer como parte de precio del contrato de veintiuno de agosto de mil novecientos sesenta y dos, llegándose a un acuerdo entre los litigantes de firmarse un nuevo contrato que llevó fecha de quince de marzo de mil novecientos sesenta y seis, por el que se anulaba el anterior, fijándose como nuevo precio el de setecientas cincuenta mil pesetas, que resultó de tener en cuesta el precio debido por el señor Casimiro al señor Heraclio , en la fecha del contrato, o sea la cifra de seiscientos cuarenta y cinco mil pesetas, con mas la cifra de ciento cinco mil pesetas, que se fijaron para pago de intereses de la reconovación, habiéndose satisfecho por parte del señor Casimiro al señor Heraclio , para pago de las obligaciones derivadas del citado contrato la suma de doscientas sesenta mil pesetas. C) Que además de los anteriores pagos, se ha hecho efectivo por don Casimiro , a don Heraclio a cuenta de las sumas debidas como parte de precio del traspaso de la tienda derecha de la casa número cincuenta de la calle de Blasco de Garay de esta Capital, destinado a Cafetería, la suma de ciento cincuenta mil pesetas, como pago del principal del procedimiento ejecutivo, seguido contra el señor Casimiro a instancia del señor Heraclio , que correspondió tramitar al Juzgado de Primera Instancia número dieciséis, con el número trescientos setenta y tres/setenta y uno, y otras sesenta mil pesetas mas, también satisfechas como pago del principal de procedimiento ejecutivo también seguido entre las mismas partes, que tenía su causa en letras de cambio, que se extendieron para pago del precio aplazado del traspaso del local de negocio sito en la casa número cincuenta de la calle de Blasco de Garay de esta Capital, que correspondió tramitar al mismo Juzgado con el número setenta/setenta y tres. D) Que teniendo en cuenta todas las cantidades que han sido satisfechas por don Casimiro a don Heraclio , como parte de precio del traspaso de la tienda citada, ha sido recibida por este último señor la cifra de setecientas treinta y cinco mil pesetas, y como quiera que el precio total del referido traspaso, ascendió a la cifra de un millón cinco mil pesetas, en el momento actual es de deber el actor al demandado, para hacer total pago del precio establecido en el contrato suscrito entre los litigantes, la suma de doscientas setenta mil pesetas. E) Que una vez satisfecho el precio total del traspaso se comprometió el señor Heraclio a efectuar las gestiones precisas para que la propiedad otorgue al señor Casimiro el correspondiente contrato de arrendamiento en las condiciones que figuran en el actual que posee el señor Heraclio , condiciones que fueron conocidas y aceptadas por el señor Casimiro a la firma del contrato de traspaso, siéndole facilitada una fotocopia del anexo de dicho contrato. Que por virtud de las anteriores declaraciones de derecho, se dicte la siguiente declaración de condena: Que se condene a don Heraclio , a que dando cumplimiento al contrato de traspaso celebrado entre el indicado señor de su parte, y don Casimiro de otra, en quince de marzo de mil novecientos setenta y seis, efectúe las gestiones precisas, para que la propiedad del inmueble, otorgue el correspondiente contrato de arrendamiento de la tienda derecha de la calle de Blasco de Garay número cincuenta de esta capital, destinada, a Bar Cafetería denominada "Laly", en favor de don Casimiro , por haberse hecho pago de todas las cantidades del precio del contrato de traspaso a que anteriormente se hace referencia, en las mismas condiciones que figuran establecidas es el actual contrato de arrendamiento, suscrito por el demandado don Heraclio como arrendador y don Jacinto como Administrador de primero de febrero de mil novecientos setenta y dos, por el que se fijó principalmente como condiciones contractuales, la de que el arrendamiento sería por años, y el precio del mismo se elevaba a suma de veintiséis mil cuatrocientas pesetas cada año, con los incrementos legales que existan y correspondan al contrato de arrendamiento citado, y con expresa imposición de todas las costas causadas y que se causen al demandado".

RESULTANDO: Que por el Procurador de los Tribunales don Adolfo Morales Vilanova, en representación del demandado don Heraclio , se contestó la demanda en base, a su vez, en los siguientes HECHOS: PRIMERO: Que es cierto, que entre demandante y demandado se firmaron los contratos a que se alude en el correlativo del escrito de demanda y cuyo origen es el siguiente que el día primero de febrero de mil novecientos sesenta y dos, hace por tanto casi dieciséis años, el señor Heraclio contrata con don Jacinto , como Administrador de la propiedad, el arrendamiento de la tienda derecha de la casa número cincuenta de la calle Blasco de Garay de esta Capital, procediendo demandado al montaje de un negocio de Cafetería que por no poder atender, y en uso de las facultades que como a tal arrendatario le correspondían, decidió traspasar. Por tal motivo conectó con el demandante don Casimiro , comenzando para el demandado en función de dicha relación, una verdadera odisea que se perpetúa en más de quince años y que desemboca, por ahora, en este pleito; que el precio que el señor Sanjuán solicitaba por aquel traspaso, era el de novecientas mil pesetas y si el señor Casimiro hubiera dispuesto de la cantidad suficiente para hacerle frente, la operación se hubiera desenvuelto por sus naturales cauces y no hubieran surgido los continuos y graves problemas que después se han producido. Pero como don Casimiro , según sus manifestaciones, no disponíamos que de quince mil pesetas para acometer la entrada, hubo que instrumentar la operación nada menos que en cinco años, en los términos que constan en el contrato denominado de opción de traspaso, de fecha veintiuno de Agosto de mil novecientos sesenta y dos, acompañado como documento número uno con el escrito origen del procedimiento. De dicho documento resultan bien claras dos cosas: que el traspaso como tal contrato o negocio jurídico no se contrataría hasta el total pago del precio, pasando entonces el señor Casimiro a ostentar la cualidad de arrendatario del local (cláusula tercera) y que la devolución de una de las letras aceptadas como instrumento del pago sería "causa de la pérdida de la opción", o lo que es lo mismo, la resolución de la relación contractual (estipulación séptima). - En cualquier caso, y de acuerdo con la propia confesión del actor en su demanda, es incuestionable que desde el quince de enero de mil novecientos sesenta y cuatro dejó de pagar las letras aceptadas. SEGUNDO: En tal situación de impago (que al parecer no era inhabitual para el señor Casimiro , pues según quedó averiguado, había tenido con anterioridad subarrendado el denominado Bar Salvador en la calle Alcalá número ciento noventa y nueve, donde estuvo tres años sin pagar dejando una deuda de más de seiscientas mil pesetas, permaneció el actor explotando con indudables buenos resultados económicos, la Cafetería durante casi dos años y medio (de enero de mil novecientos sesenta y cuatro a mayo de mil novecientos sesenta y seis). Bien pudo el señor Heraclio -e incluso debió hacerlo- resolver por aplicación de la cláusula séptima el contrato de opción de traspaso y el correlativo de subarriendo, pero en prueba de una buena fé que debe ser especialmente valorada a la hora de enjuiciar este lamentable asunto, acude a financiar nuevo contrato de fecha quince de marzo de mil novecientos sesenta y seis, también aportado de adverso con su demanda, que es prácticamente una mediación del anterior con la alteración sustancial del plazo para el pago del precio, puesto que se concede otros cinco años largos, hasta el veintiséis de diciembre de mil novecientos setenta y uno, y la modificación de la cantidad convenida que se fija en setecientas cincuenta mil pesetas que las partes convinieron libremente y de nuevo dentro del ámbito de la novación, considerando sin duda lo que ya tenía pagado el señor Casimiro y el nuevo valor analizado del traspaso; que celebrada esta nueva convención, el señor Casimiro , a pesar de haber estado diecisiete meses sin efectuar abono alguno, hace una entrega inicial de tan solo veinte mil pesetas de entrada, y paga las nueve letras correspondientes al año mil novecientos sesenta y seis, pero ya en el año siguiente vuelve a su inventerada morosidad, pues salvo la del mes de febrero no paga ni una sola letra de las correspondientes al año mil novecientos sesenta siete. El año mil novecientos sesenta y ocho lo paga entero hasta noviembre en lo que a las letras de diez mil pesetas se refiere, pues las de dos mil pesetas las dejó de pagar definitivamente, en el mes de septiembre de mil novecientos sesenta y siete, según su relación, cuando ya había devuelto también las de abril, mayo y julio. En tal situación de impago y flagrante incumplimiento, ha permanecido hasta ahora y durante diez años, continuando con la explotación de Cafetería de la que obtiene pingües beneficios. Por lo tanto, cuando menos, estas treinta mil quinientas noventa pesetas han de ser descontadas de la cantidad que el demandante dice tener pagada. TERCERO: Que empieza el hecho correlativo de la demanda con un curioso párrafo que no alcanza a entender, puesto que después de haber reflejado el actor en sus dos hechos anteriores sus pecualiares cuentas que, según él, demuestran que ha pagado quinientas quince mil pesetas, siendo a todas luces evidente que según esos mismos datos aritméticos expuesto por la demandante se adeudaría la suma de cuatrocientas noventa mil pesetas se dice que eso era según las cuentas del señor Sanjuán porque "según las del señor Casimiro había satisfecho totalmente lo debido y aún había pagado mayor suma: que la rigurosamente cierto e incuestionable, es que en enero de mil novecientos setenta y uno el señor Casimiro debía todas las letras correspondientes al año mil novecientos sesenta y siete (excepción hecha de la de febrero) y había dejado totalmente de pagar desde noviembre de mil novecientos sesenta y ocho. Evidentemente, y por aplicación automática de la cláusula séptima, el denominado contrato de opción de traspaso y el de subarriendo ínsito y ligado a él, estaba ya resueltos. Pero el seños Casimiro según ocupando y explotando la Cafetería y ni siquiera había pagado la renta estricta del arrendamiento, como la prueba el hecho de que las consigna en el juicio de desahucio, y ante tal situación esta parte en pleno uso de derecho, buscando una rápida solución a tan injusto estado de cosas recurre al desahucio por falta de pago, englobando toda la relación contractual dentro del ámbito arrendaticio. Su pretensión fue rechazada por las dos sentencias a que se alude en el correlativo de la demanda, que no son del caso comentar aquí y a las que nada se tiene que oponer, pues desde el punto de vista de la acción locativa especial sus razonamientos son correctos. CUARTO y QUINTO: Que es cierto que el demandado promovió los dos juicios ejecutivos a que se alude en los correlativos de la demanda, ambos ante el juzgado de Primera Instancia número dieciséis de esta Capital, en reclamación de ciento cincuenta mil pesetas y setenta mil de principal respectivamente, cantidad menor de la que el señor Casimiro adeudaba, pero a pesar de estas reclamaciones no pagó ni lo que debía ni lo que era objeto de ejecución, sino que, como era lógico esperar de su proceder se opuso temerariamente, y como es lógico, también ambos procedimientos fueron fallados en su contra, abonando posteriormente el principal, no porque tuviera voluntad de cumplir con sus obligaciones, que nunca la ha tenido, sino que evitar las mas graves consecuencias de la ejecución de los embargos; aún hoy el señor Sanjuán tiene pendientes de percibir las costas. SEXTO: Que se discrepa del criterio de la parte actora de que lo que relata en este mismo hecho de su demanda sea intrascendente. No lo es en cuanto revela, una vez más, su voluntad rebelde al cumplimiento de sus obligaciones, que con total de no pagar no conoce límites en su osadía, y así tras pasar por un nuevo sumario denunciando delito de usura, que fue sobreseído por la Audiencia, insiste en el ejercicio de la acción civil por el mismo motivo, llegando al menos que hasta el Tribunal Supremo tras perder el pleito en las tres instancias. SÉPTIMO: Que en base a todo lo dicho en los hechos procedentes, se analiza la liquidación que se formula en el mismo ordinal de la demanda, pero tán cuando fuera cierta sin importa resaltar un poco fundamental: según el propio señor Casimiro adeuda doscientas setenta mil pesetas (de las de hace quince años) por un contrato cuyo origen se remonta al veintiuno de agosto de mil novecientos sesenta y dos, y que a pesar de todas las facilidades y prórrogas debió quedar totalmente cumplido el veintisiete de diciembre de mil novecientos setenta y uno, esto es hace mas de seis años. OCTAVO: Que se nieta categóricamente cuanto el demandante manifiesta en el correlativo, y muy especialmente: a) Que haya querido hacer efectiva la cantidad adeudada. b) La alusión a cuestiones tan baladís como el mal funcionamiento de un aspirador o el atranco de un desagüe, que en principio parecen sorprendentes, se explican cuando después el demandante, en la fundamentación jurídica de su demanda, y demostrando que está falto de mejores argumentos, las trae a colación para pretender apoyar un supuesto incumplimiento por parte del señor Heraclio que pudiera impedirle denunciar el incumplimiento de la contraparte. NOVENO: Que por supuesto, esta parte que ya había notificado fehacientemente la resolución del contrato se opuso al acto de conciliación presentado y celebrado posteriormente como consta en la certificación presentada de adverso y, naturalmente el pleito -uno mas- se ha hecho inevitable, y no ya por el alcance de la acción del señor Casimiro sino, fundamentalmente, por el de la acción reconvencional que ya estaba preparada como acción principal y directa cuando se ha dado traslado de la demanda que se contesta. DECIMO: Que el actor se traicionó así mismo cuando pretende consignar las doscientas setenta mil pesetas, que dice adeudar y que nunca antes de ahora -evidentemente no lo prueba- había intentado pagar, y dice hacerlo "con el fin de cancelar de una vez las sumas debidas". Desde luego debió hacerlo antes porque ahora es demasiado tarde e incluso se dá la peregrina circunstancia de que ni siquiera cuando ha intentado consignar, lo ha hecho correctamente y por ello, con muy justo criterio el Juzgado en su providencia de fecha treinta de noviembre pasado ha ordenado la devolución del metálico consignado, con lo cual ni siquiera puede hablarse de que haya llegado a ser ofrecido realmente a esta parte, corraborándose así el incumplimiento del actor sin discusión posible; alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y terminó suplicando se dictara sentencia por la que estimándola íntegramente se acuerde: Primero.- Declarar bien hecho y plenamente eficaz y válida la resolución del contrato denominado de opción de traslado suscrito entre don Heraclio y don Casimiro en fecha quince de marzo de mil novecientos sesenta y seis, novatorio del que las partes suscribieron en fecha veintiuno de agosto de mil novecientos sesenta y dos, relativos ambos al local o tienda derecha destinada a Cafetería sito en la calle Blasco de Garay número cincuenta de esta capital, resolución que el señor Heraclio notificó al señor Casimiro mediante acta notarial de fecha veintiocho de junio de mil novecientos setenta y siete, y en consecuencia declarar tales convenios como expresamente resueltos y sin eficacia ni valor alguno y sin que las partes tengan nada mas que reclamarse o recibir por función de los mismos. Segundo.-Declarar asimismo extinguido y terminado y por tanto ineficaz e inexistente el contrato de subarriendo suscrito entre don Heraclio como subarrendador y don Casimiro como Subarrendatario en fecha veintiuno de abril de mil novecientos sesenta y dos respecto del mismo local destinado a Cafetería sito en la calle Blasco de Garay, número cincuenta de esta Capital, condenando expresamente el demandado a estar y pasar por dicha declaración y a que firme que sea la sentencia lo desaloje y deje libre y a disposición del señor Sanjuán con todos los muebles y enseres que en su día recibió al hacerse cargo del mismo.-

RESULTANDO: Que evacuado el trámite de réplica, contestación a la reconvención deducida por el demandado, en congruencia con sus pretensiones iniciales, así como deducido el respectivo trámite de súplica, con sustancial reproducción de las pretensiones iniciales de las partes, insistiendo en la convención el demandado; fue recibido el juicio a prueba, practicándose los medios probatorios, y evacuados los trámites respectivos de conclusiones; por el Juzgado de Primera Instancia número trece de los de Madrid, se dictó sentencia con fecha seis de octubre de mil novecientos setenta y ocho con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda debo declarar y declaro, A) Que en veintiuno de agosto de mil novecientos sesenta y dos, se firmó entre don Heraclio y don Casimiro , contrato que fue denominado "opción de traspaso", siendo en realidad un contrato de traspaso totalmente perfeccionado, por el que en primero de ellos traspasaba al segundo la tienda que tenía en arrendamiento sita a la derecha de la casa número cincuenta de la calle de Blasco de Garay de ésta capital, dedicada a Nar-Cafetería, por precio de novecientas mil pesetas, subarrendándose el local de negocio y arrendándose la industria en precio de mil quinientas pesetas mensuales, siendo satisfecho a cuenta del precio del traspaso por el señor Casimiro al señor Heraclio , por las responsabilidades derivadas de este contrato, la cantidad, de doscientas cincuenta y cinco mil pesetas, b) que encontrándose don Casimiro en situación económica angustiosa dejó de satisfacer el importe de algunas letras de cambio, que correspondía satisfacer como parte de precio del contrato de veintiuno de agosto de mil novecientos sesenta y dos, llegándose a un acuerdo entre los litigantes de firmarse un nuevo contrato que llevó fecha de quince de marzo de mil novecientos sesenta y seis, por el que se anulaba el anterior, fijándose como nuevo precio el de setecientas cincuenta mil pesetas, que resultó de tener en cuenta el precio debido por el señor Casimiro al señor Heraclio , en la fecha del contrato, o sea la cifra de seiscientas cuarenta y cinco mil pesetas, con más la cifra de ciento cinco mil pesetas que se fijaron para pago de intereses de la renovación, habiéndose satisfecho por parte del señor Casimiro al señor Heraclio , para pago de las obligaciones derivadas del citado contrato la suma de doscientas sesenta mil pesetas. C) Que además de los anteriores pagos, se ha hecho efectivo por don Casimiro a don Heraclio , a cuenta de las sumas debidas como parte de precio del traspaso de la tienda derecha de la casa número cincuenta de la calle Blasco de Garay de esta capital, destinada a Cafetería la suma de ciento cincuenta mil pesetas, como pago del principal, del procedimiento ejecutivo, seguido contra el señor Casimiro a instancia del señor Heraclio , que correspondió tramitar al Juzgado de Primera Instancia número dieciséis, con el número trescientos setenta y tres/setenta y uno, y otras setenta mil pesetas mas, también satisfechas como pago del principal de procedimiento ejecutivo también seguido entre las mismas partes, que tenía su causa en letras de cambio, que se extendieron para pago del precio aplazado del traspaso del local de negocio sito en la casa número cincuenta de la calle Blasco de Garay de ésta capital, que correspondió tramitar al mismo Juzgado con el número setenta/setenta y tres. D) Que teniendo en cuenta todas las cantidades que han sido satisfechas por don Casimiro a don Heraclio , como parte de precio del traspaso de la tienda citada, ha sido recibida por éste último señor la cifra de setecientas treinta y cinco mil pesetas, y como quiera que el precio total del referido traspaso, ascendió a la cifra de un millón cinco mil pesetas, en el momento actual es en autor el actor al demandado, para hacer total pago del precio establecido en el contrato suscrito entre los litigantes, la suma de doscientas sesenta mil pesetas. E) Que una vez satisfecho el precio total del traspaso se comprometió el acusado Heraclio a efectuar las gestiones precisas para que la propiedad otorgada al señor Casimiro el correspondiente contrato de arrendamiento en las condiciones que figuran en el actual que posee el señor Heraclio , condicionando que fueron conocidas y aceptadas por el señor Casimiro , a la firma del contrato de traspaso, siéndole facilitada una fotocopia anexo de dicho contrato.

Que por virtud de las anteriores declaraciones debo condenar y condeno Don. Heraclio , a que dando cumplimiento al contrato de traspaso celebrado entre el indicado señor de una parte y don Casimiro de otra, Sr. Casimiro , en quince de marzo de mil novecientos sesenta y seis, efectuó las gestiones precisas, para que la propiedad del inmueble, otorgue el correspondiente contrato de arrendamiento de la tienda derecha de la calle de Blasco de Garay número cincuenta de ésta capital, destinada a Bar-Cafetería denominada "Laly", a favor de don Casimiro , una vez que se haga pago de todas las cantiddes del precio del contrato de traspaso a que anteriormente se hace referencia, en las mismas condiciones que figuran establecidas en el actual contrato de arrendamiento, suscrito por el demandado don Heraclio como arrendador y don Jacinto como Administrador de primero de febrero de mil novecientos sesenta y dos, por el que fijó principalmente como condiciones contractuales, la de que el arrendamiento sería por años, y el precio del mismo se elevaba a suma de veintiséis mil cuatrocientas pesetas cada año, con los incrementos legales que existan y correspondan al contrato de arrendamiento citado, y con expresa imposición de total las costas causadas y que se causen al demandado.

RESULTANDO.- Que contra la preinserta sentencia del juzgado se interpuso recuso de apelación que fue admitido estimando efecto y, elevados los autos a la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, previa celebración de vista, por la Sala expresada, se dictó sentencia con fecha nueve de diciembre de mil novecientos setenta con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando el recurso interpuesto por don Heraclio , contra la sentencia dictada con fecha seis de octubre de mil novecientos setenta y ocho, por el Juzgado de Primera Instancia número trece, y con revocación de la misma, debemos absolver y absolvemos demandado recurrente, de la demanda interpuesta en autos por don Casimiro ; y estimando la demanda reconvencional del actor Sanjuán, debo declarar resueltos los contratos de veintiuno de agosto de mil novecientos sesenta y dos y quince de marzo de mil novecientos sesenta y seis, llamamos de opción de traspaso del local cafetería del bajo de la calle Blasco de Garay, de esta Capital, quedando sin eficacia ni valor, y sin que tengan que reclamarse las partes nada de función de ellos; y terminado el contrato de subarriendo de dicho local, que deberá desalojar y entregar al señor Casimiro al señor Heraclio , con los enseres recibidos, en el estado en que se encuentren; sin hacer expresa imposición de costas en armas instancias.

RESULTANDO: Que a su vez, contra la preinserta sentencia de la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, por la representación del demandado-apelante, don Casimiro , se preparó el presente recurso de casación por infracción de Ley, y elevados los autos, a esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se ha personado ante la misma, en representación de dicho recurrente, la Procuradora de los Tribunales doña Consuelo Rodríguez Chacón, por medio de escrito en el que se articulan los siguientes MOTIVOS:

Primero.- Infracción del párrafo segundo del artículo mil ciento veinticuatro del Código Civil y de la doctrina Jurisprudencial de la Sala, contenida entre otras en las sentencias de diez de Febrero de mil novecientos cincuenta y seis , ocho de abril de mil novecientos tres, veintidós de junio de mil novecientos once y veintidós de junio de mil novecientos cuarenta y seis, por aplicación indebida al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil . En la sentencia dictada por la Sala de Primera instancia de la Audiencia Territorial de Madrid, y en su segundo considerando se establecieron las siguientes hechos: a) el actor don Casimiro y el demandado don Heraclio , con fecha veintiuno de agosto de mil novecientos sesenta y dos, celebraron dos contratos extendidos en documento privado, denominado al primero de opción de traspaso de la tienda derecha de la casa número cincuenta de la calle Blasco de Garay de esta Capital, y segundo arriendo de dicho local, al que denomina -cafetería-; b) en el de opción de traspaso, cláusula séptima, se establecían como causas de pérdida de la opción, el incumplimiento de las cláusulas del de subarriendo, la devolución de una letra del pago aplazado del importe del traspaso, y la falta de pago de todos los gestos inherentes a la industria desarrollada en el local; c) el señor Casimiro quedó siempre autorizado para traspasar el local a tercera persona, siempre que abonara el total del precio aplazado que estuviere pendiente; d) el quince de marzo de mil novecientos sesenta y seis, también en documento privado las partes convienen la anulación del anterior contrato por haberse solucionado dificultades del señor Casimiro de índole económica, y reiterar la opción de traspaso, que en otros lugares, del escrito denominan simplemente de traspaso, tanto del local, como de diversos enseres barra de café, un aspirador, vitrina y plancha; c) se fija como precio el de setecientas cincuenta mil pesetas que según el actor, correspondían seiscientas cuarenta y cinco mil, a lo no abonado del contrato anterior, y ciento cinco mil pesetas como intereses devengados, y posteriores hasta diciembre de mil novecientos setenta y uno, en el que terminaba de abonarlo las sesenta y nueve letras de diez mil pesetas, que se extendieron con vencimiento del día veintisiete desde abril de mil novecientos sesenta y seis al citado de mil novecientos setenta y uno, además de otras cuarenta letras de dos mil pesetas, del veinte de marzo de mil novecientos sesenta y seis al veinte de diciembre de mil novecientos sesenta y siete; f) se reproducen en este nuevo contrato las cláusulas: resolutorias y de traspaso, que se acuerda de mencionar en los apartados b) y c) de este considerando; y en el quinto considerando de la sentencia se afirma: y finalmente tampoco puede estimar existe voluntad de exigir el cumplimiento, por el hecho de haber cobrado plazos vencidos de la obligación, pues el ejercicio de un derecho nacido del pago del precio, no cumplido, constituye una acción autónoma e independiente de todo compromiso con la opción de exigir el cumplimiento del contrato, que señala el párrafo requerido del artículo mil ciento veinticuatro.

Segundo.- Infracción del párrafo segundo del artículo mil ciento veinticuatro del Código civil por aplicación indebida, al amparo del número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil , por haber existido a juicio de esta parte error de hecho en la apreciación de la prueba. En el segundo considerando de la sentencia recurrida, se hace una relación circunstanciada de los hechos, y aparece en su apartado a) que el actor don Casimiro y el demandado don Heraclio , con fecha veintiuno de agosto de mil novecientos sesenta y dos celebraron dos contratos extendidos en documentos privados, denominado el primero de opción de traspaso de la tienda derecha de la casa número cincuenta de la calle de Blasco de Garay de esta Capital, y segundo del subarriendo de dicho local, al que denomina cafetería. En este hecho la sentencia recurrida, silencia un dato tan importante como el precio en que se concertó la "opción de traspaso" ó "el contrato de traspaso".

Tercero.- Infracción del párrafo primero del artículo mil ciento veinticuatro del Código Civil , por aplicación indebida y también por el mismo motivo de la doctrina jurisprudencial de la Sala a la que nos dirigimos, de treinta de abril de mil novecientos sesenta y nueve, nueve de junio de mil novecientos cincuenta, veintiocho de febrero, nueve de diciembre de mil novecientos sesenta y seis, entre otras, al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil .- Este motivo se interpone, para el caso improbable de que no preparasen los dos anteriores, y para este supuesto se ha de combatir la apreciación de la Sala de Instancia, que incurrió en error de apreciación, y se efectúa al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos, de la Ley Procesal por así admitirlo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras sentencias, en las citadas en el encabezamiento de que motivo, cuando afirma que el señor Casimiro tuvo una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento del contrato, porque el pago parcial del precio del mismo, tan sólo se obtuvo de modo voluntario en una mínima parte y el resto abonado, se obtuvo a través de los pedimentos judiciales, sin que se tuviese en cuenta, como lo hizo el juzgado de Primera Instancia número trece de los de Madrid, que dictó sentencia en primera instancia, no dando lugar a la resolución del contrato de traspaso, que el demandante ha abonado al reconviniente una parte sustancial e importante de sus obligaciones de pago, demando de satisfacer la suma de doscientas setenta mil pesetas, hecho que reconoce igualmente la sentencia recurrida en sus considerándoos, si bien existe un error de hecho en la cuenta de veinte mil pesetas en contra de las cantidades satisfechas por el señor Casimiro al señor Heraclio , que es base de otro motivo, por no poderse combatir este error de hecho en base del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley adjetiva civil, que por cierto, intentó consignar con su demanda, siéndole rechazado por providencia de treinta de noviembre de mil novecientos setenta y siete, por lo que el Señor Casimiro , ha demostrado siempre su deseo de cumplir con sus obligaciones y satisfacer todo el precio debido al señor Heraclio , y sino lo hizo a su debido momento, no fue por su voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido, sino por un mero retraso derivado de dificultades económicas surgidas en la explotación del negocio, cuyo retraso se adquiría, y que este retraso no tiene grave importancia, ya que la mayoría de las sumas debidas estaban satisfechas.

Cuarto.- Infracción del párrafo tercero del artículo mil ciento veinticuatro del Código Civil , por aplicación indebida y también por el mismo motivo de la doctrina jurisprudencial de la Sala, dicta las sentencias de dieciséis de mayo de mil novecientos cincuenta y nueve y dos de enero de mil novecientos sesenta y uno, entre otras, al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil . Este motivo también es subsidiario de los anteriores y ha de basarse precisamente en que el cumplimiento de las obligaciones por parte del señor Casimiro , no fueron una voluntad rebelde y contumaz en incumplir sus obligaciones, sino un mero retraso en las mismas derivadas de su estado económico.

VISTO: Siendo Ponente el Magistrado don CARLOS DE LA VEGA BENAYAS.

Que los cuatro motivos del recurso, en síntesis, tiende a demostrar, para obtener la nulidad de la sentencia impugnada, los siguientes extremos de hecho y de derecho: a) que el recurrente suscriptor de un contrato conjunto o complejo de opción de traspaso y de subarriendo con la otra parte, hoy recurrida, no cumplió tales convenios, demostrando voluntad cumplidora al abonar ciertos plazos y letras; b) que el hoy recurrido, subarrendador del local en cuestión y oferente del traspaso eligió ya el cumplimiento al exigir judicialmente el acoso de ventas y plazo de la opción en varios procesos (un desahucio y dos ejecutivos), en los que obtuvo fallo favorable y las cantidades reclamadas fueron hechas efectivas, por lo que ya no puede, como en el pleito al reconvenir, pedir la resolución según el artículo mil ciento veinticuatro del Código civil prohíbe, y c) Que la Sala de instancia debió rechazar la resolución y conceder nuevos plazos, acogiendo su petición de incumplimiento, dada su voluntad cumplidora y la motivación de los impagos, debido a circunstancias económicas desfavorables, en todo caso simples retrasos no excesivos ni esenciales.

CONSIDERANDO: Que la Sala de instancia estableció estos hechos probados los reiterados impagados y la ausencia del abono total del pactado, así como gran parte de los plazos satisfechos lo fueron a través de la compulsión judicial respecto de un contrato que suscrito en mil novecientos sesenta y dos había de terminar en mil novecientos setenta y uno, con la circunstancia añadida de la interposición de un proceso penal por el deudor contra el acreedor por usura, sobreseído, y otro civil por la misma causa de nulidad contractual, también desestimado en el año mil novecientos setenta y uno, hasta que dicho acreedor, es decir, el oferente hoy recurrido, requirió notarialmente al optante y subarrendatario en uso del local, el veintiocho de junio de mil novecientos setenta y siete, para notificarle su voluntad de resolución del contrato complejo, todo lo cual para fundar la acogida de la acción reconvencional basada en la calificación de incumplimiento culpable, derivada de la voluntad persistente de resistencia al pago por el repetido deudor, luego de rechazar que las demandas judiciales (desahucio y ejecutivo) significaran acción o petición de cumplimiento.

CONSIDERANDO: Que en modo alguno puede estimarse la tesis del recurso en cuanto pretende mantener una forzada equiparación entre la acción de cumplimiento de un contrato (aquí de opción y subarriendo conjunto) y las reclamaciones judiciales que el oferente u optatario hubo de hacer para conseguir coactivamente las prestaciones del deudor optante consistentes en los abonos de mensualidades de renta y los plazos de la opción documentándose en letras, independientemente de que otros plazos y letras fueran anotando, pues es clara que esas reclamaciones judiciales, tendentes a la satisfacción periódica de su derecho contractual no puede asimilarse a la facultad optativa o de elección que el artículo mil ciento veinticuatro del Código Civil concede al acreedor para, llegado el programa y ejecución contractual ya punto decisivo para el interés negocial de la parte, ante una actividad definitivamente incumplidora de la otra, puede decidir el primero entre instar el cumplimiento o la resolución, peticiones globales en el sentido de referencia una y otra a la entera unidad contractual, no a los meros hechos de cumplimiento periodo y fijo como es propio de los contratos de tracto sucesivas según su espacie, tema que, naturalmente, están íntimamente enlazado con la actitud y conducta de la otra parte, de su incumplimiento voluntario y reprochable, como nacido de su libre voluntad, que en modo alguno puede ser liberado o pugnado de culpabilidad contraventora del pacto por el hecho de haber pagado las cantidades letras objeto de las reclamaciones judiciales vigente el contrato, pues de suyo resulta que esa actitud no fue voluntaria, sino judicialmente impuesta por la acción del acreedor y que viene a demostrar indudablemente su voluntad obstativa al cumplimiento o al menos un incumplimiento objetivo no justificado en autos, ni ahora en el recurso tratado de acreditar, sin conseguirlo, una situación de necesidad como base de una postulada sentencia que, fundada en la equidad, pudiera amparar el mantenimiento del vínculo y la concesión judicial de nuevos plazos, a lo que autoriza el artículo mil ciento veinticuatro del citado Código , pues independientemente del posible error de cuentas del que se acusa a la sentencia en el motivo segundo, por error de hecho, respecto a las cantidades abonadas, de ser mayor -aunque lo único que se indica es un error de veinte mil pesetas en un precio todo aproximado al millón- tampoco ello sería decisivo o determinante para la concesión de nuevo plazo por vía de equidad, ya que, preciso es recordatoria, la mayor parte de lo abonado lo fue judicialmente, demostrativo por sí sólo de la resistencia al cumplimiento y no precisamente de buena voluntad como presupuesto del temperamento equitativo que ahora se reclama ("iustitiu del core misericordia temperata").

CONSIDERANDO: Que, por otro lado, tampoco se puede llevar a extremo insostenibles la expresión tantas veces utilizada de "voluntad deliberadamente rebelde de no cumplir", que conduciría en buena lógica a la conclusión de exigir: "dolo" cuasi penal y a la consecuencia de admitir la posibilidad también racional de calificar ese comportamiento contractual como engañoso, defraudatorio, delictivo, sino que hay que matizar esa exigencia de culpa rayana en dolo y concluir que lo que se precisa para sancionar judicialmente la resolución de la parte es la apreciación de una conducta contractual renuente que produzca un verdadero incumplimiento, en el sentido de frustar la legítima expectativa de la parte cumplidora en cuanto al fin del contrato ínsito en la causa, aquí la contraprestación por el traspaso y subarriendo, el precio pactado como equivalente económico de la cesión acordada, frustración en la que los gastos judiciales hechos para cobrar y el tiempo transcurrido sin percibir el total precio tiene su relevancia; sin olvidar, por otra parte, en cuanto al cumplimiento parcial, que ya la Sentencia de veinticuatro de abril de mil novecientos cincuenta y uno había declarado que la ejecución parcial de cada obligación no excluye el ejercicio de la acción resolutoria, porque el artículo mil ciento veinticuatro del Código civil no se distingue entre ejecución total o parcial.

CONSIDERANDO: Además, que el hecho de instar el cumplimiento -supuesto su auténtico ejercicio- no veda después pedir la resolución ("ius variandi"), posibilidad que en la interpretación más razonable del artículo mil ciento veinticuatro del Código civil , un cuatro a la opción que concede permite concluir que si bien instada la resolución no cabe variarla por el cumplimiento (y aquí si rige el aforismo "una vía electa non datar recurso ad alteram"), pues ambas partes, de hecho, admiten así la extinción contractual, una por no cumplir y la otra por resolver, por el contrario sí es doble la facultad o posibilidad inversa, es decir, la de optar por la resolución después de ejercitar la acción de cumplimiento, bien que sólo cuando éste resultaré imposible, según el mismo precepto del artículo mil ciento veinticuatro, apartado segundo, párrafo segundo, punto éste en el que también razonablemente cabe sostener que esa noción de imposibilidad no hace referencia, sin más y únicamente, a la física, objetiva o de hecho, sino también a la jurídico-económica, es decir, a la frustración (no a la mera conveniencia) del acreedor por la deficiencia, anormalidad, tardanza, resistencia o demora excesiva del deudor en un cumplimiento que ya no será purgativo por la desaparición del interés en la contraprestación originariamente pactada, convertida en inútil o perjudicial por esa conducta o resistencia a cumplir, auténtico quebrantamiento de la mutua y buena fe contractual ("frangenti fidem, fides non est servanda") y del principio y norma que obliga a estar a lo pactado ( artículo mil noventa y uno del Código civil ).

CONSIDERANDO: Que lo expuesto lleva necesariamente a la desestimación de los cuatro motivos del recurso y a la de este mismo, por ser claro que no se han infringido por aplicación indebida ninguno de los párrafos del artículo mil ciento veinticuatro del Código Civil (motivos primero, tercero y cuarto), ni tampoco existió error en la apreciación de la prueba (motivo segundo), no sólo por lo ya expuesto en cuanto a este último, sino también porque, aún en el supuesto de considerar como auténticos los documentos citados -que no lo son, pues los examinados y valorados por el Juzgador- tales documentos no tiene la eficacia probatoria que se pretende - y ello reside la verdadera autenticidad en casación- por no invalidar con sus datos la apreciación conjunta de la prueba en el sentido de que el error de cuenta que se denuncia resulta indiferente par la decisión recurrida, fundada en un incumplimiento manifiesto.

CONSIDERANDO: Lo dispuesto en el artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento civil , de obligada aplicación, excepto en su referencia al depósito, aquí no exigible.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto a nombre de DON Casimiro , contra la sentencia que, con fecha nueve de diciembre de mil novecientos ochenta, dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia, la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don CARLOS DE LA VEGA BENAYAS, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Superior y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma, en el día de su fecha de que como Secretario certifico.