STS, 15 de Julio de 2013

Ponente:JESUS SOUTO PRIETO
Número de Recurso:2081/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

HORAS EXTRAORDINARIAS EN EMPRESAS DE SEGURIDAD. FORMA DE CÁLCULO DE LA HORA EXTRAORDINARIA. CONFLICTO COLECTIVO. Todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo. Se estima en parte la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Perelló Cuart. en nombre y representación de la empresa Transportes Blindados, S.A. frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 11 de enero de 2012, dictada en el recurso de suplicación número 749/2011 formulado por D. Jesús Luis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Palma de Mallorca de fecha 8 de julio de 2010 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Jesús Luis , frente a la empresa Transportes Blindados, S.A. en reclamación de cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 8 de julio de 2010, el Juzgado de lo Social número 1 de Palma de Mallorca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, debo estimar en parte la demanda inerpuesta por Jesús Luis frente a "Transportes Blindados, S.A.". Debo condenar a ésta a que abone al trabajador la cantidad de 7.565,09 €".

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 15.11.1998, con la categoría profesional de vigilante de seguridad. SEGUNDO: En 2005 el actor percibió un importe íntegro de 25621.10 €. De ellos 8942.76 € lo fueron en concepto de salario base; 55.66€ como incentivo; 364,33 € por antigüedad; 1210.68 por nocturnidad; 503€ en retribución de festivos trabajados; 2827,47€ en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 1251,50€ como plus de peligrosidad; 794,02 € como plus por vestuario; 813,33€ como plus de transporte; 144,65 € por atrasos; 100.48 por gastos de locomoción; 102.58 € y 124.15€ por complemento por enfermedad a cargo de la empresa. 8386.49€ por 1181.2 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,1€ la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 17234.61€. En 2006 el actor percibió un importe íntegro de 26885.72 €. De ellos 9703.41€ lo fueron en concepto de salario base; 391.59€ en concepto de antigüedad; 114.88€ por NB y NV; 390.84 € por nocturnidad; 400.28 € en retribución de festivos trabajados; 2942.21 € en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 2035.78 € como plus de peligrosidad; 833.48€ como plus de vestuario; 840.66€; y 78.18€ como plus de transporte y locomoción; 25.91€ por complemento por enfermedad; 546€ por dietas. 8582.5€ por 1177.3 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,29€ la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 18303.22€. En 2007 el actor percibió un importe íntegro de 32160.71€. De ellos 9993.12€ lo fueron en concepto de salario base; 59.56€ en virtud de pacto entre las partes; 403.44 en concepto de antigüedad; 619.49€ por nocturnidad; 799.02€ en retribución de festivos trabajados; 3030.24€ en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 1995.89€ como plus de peligrosidad; 858.36 € como plus por vestuario; 865.80€ como plus de transporte; 1.2 por radioscopia; 897€ por dietas; 12637.68€ por 1.393 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,41€ la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 19523.03€. TERCERO: El 21.2.2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: "Estimamos el recurso.... Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42, apartado b únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente". CUARTO: La "Asociación Profesional de Empresas de Seguridad" interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7.6.2007 en la que interesaba "que se declare que a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar de un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21.1.2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10.11.2009 que estimó la excepción de cosa juzgada. QUINTO: Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18.9.2007 pretendiendo que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Audiencia Nacional apreciando inadecuación de procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9.12.2009 que desestimó la inadecuación e procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictara nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido. SEXTO: La empresa, en cumplimiento con lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el período. SÉPTIMO: La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad. OCTAVO: La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 16.07.2007. Se celebró acto de conciliación el 25.07.2007 con resultado de sin avenencia. La demandada anunció reconvención por importe de 9143.13€ en los términos recogidos en el acta."

TERCERO

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Jesús Luis y por la empresa Transportes Blindados, S.A. (Trablisa), dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Palma de Mallorca), sentencia con fecha 11 de enero de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestiman los recursos formulados por D. Jesús Luis y TRABLISA por contra la sentencia dictada el dia 8 de julio de 2010 en los autos 861/2007 y se corrige el fallo en el particular relativo al importe de la condena que se fija en la cantidad de 5846,78 € s.e.u.o., confirmando el resto de pronunciamientos del fallo con expresa desestimación de los demás pedimentos del recurso y del recurso formulado por la parte demandante".

CUARTO

El letrado D. Miguel Perelló Cuart en nombre y representación de la empresa Transportes Blindados, S.A. mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008 (recurso nº 2083/08 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción por interpretación errónea del art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 35.1 del mismo texto legal .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar parcialmente procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de julio de 2013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actor, vigilante de seguridad en la empresa Trablisa S.A. formula demanda en reclamación de diferencias por horas extraordinarias que la sentencia de instancia estima en parte. El Juzgado cuantifica el valor de la hora extraordinaria en función del importe total, en cómputo anual, de las percepciones salariales que obtuvo el actor por la prestación de servicios durante el tiempo normal de servicios, con lo que entiende innecesario que aquél demuestre que durante la prolongación de la jornada se dieron las circunstancias específicas que generan derecho a cantidades a sumar al salario base.

Recurrió la empresa demandada en suplicación sosteniendo que el valor de la hora no incluye los pluses de puesto de trabajo, arguyendo que estos últimos no remuneran la jornada ordinaria sino la realización puntual de un trabajo determinado o en circunstancias especiales determinadas. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 11 de enero de 2012 rechaza la tesis en base a las sentencias de esta Sala de 11 de noviembre de 2009 (R. 42/08 ) y 21 de febrero de 2007 (R 33/06 ), y desestima el recurso. La primera de 21 de febrero de 2007 (R 33/06) que anuló el artículo 42.2 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad por contravenir la prohibición del artículo 35.1 del ET de que el valor de la hora extraordinaria sea inferior al de la ordinaria, toda vez que la citada norma pactada fijaba el valor de la hora extraordinaria con referencia únicamente al salario base del convenio. La segunda sentencia, de 10 de noviembre de 2009 (R 42/08 ), que desestima la demanda de conflicto colectivo deducida por las asociaciones profesionales de empresas de servicios de seguridad privada (APROSER), con la pretensión de que se declarara que el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del de la hora ordinaria "sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate", lo que la referida sentencia rechaza resolviendo de conformidad con lo previamentre decidido por la sentencia citada de 21de febrero de 2007 .

Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de septiembre de 2008 (R. 2083/2008 ), que examina igualmente una reclamación de cantidad realizada por varios trabajadores vigilantes de seguridad de la empresa Segur Ibérica, SA, en concepto de diferencias salariales por horas extraordinarias realizadas en los años 2005 y 2006, a partir de la referida STS de 21de febrero de 2007 (R. 33/2006 ), respecto de la que realiza una interpretación distinta al excluir del salario regulador de las horas extraordinarias determinados complementos vinculados al trabajo realizado, tales como el de trabajo en horario nocturno y el de trabajo en día festivo, por no haber sido probado que las horas extraordinarias se realizaran en tales concretas condiciones (es decir, en horario nocturno o en día festivo).

La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (rco.- 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general.

SEGUNDO

La empresa recurrente denuncia como infringidos, por mal interpretados los arts. 26.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina de la sentencia de 21 de febrero de 2007 .

Aparte de la exclusión de los conceptos extrasalariales, que ya lo fueron por las sentencias de instancia y por la de suplicación ahora recurrida, entiende la empresa recurrente que también deben excluirse los restantes vinculados al puesto de trabajo. Razona que para ser incluidos en el cálculo es necesario que la hora extraordinaria se trabaje en las condiciones específicas correspondientes, no siendo abonables en las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas.

La parte recurrida manifestó su disconformidad con los motivos y fundamentos del recurso de la empresa, defendiendo como adecuada a derecho la interpretación hecha por la Sala de suplicación apelando a los pronunciamientos anteriores de esta Sala; por su parte el Ministerio Fiscal se manifestó a favor de la tesis de la recurrente y solicitó una sentencia declarativa en el mismo sentido, si bien acabando por reclamar una estimación parcial del recurso para dejar abierta la posibilidad de que el actor hubiera realizado horas extraordinarias nocturnas o festivas en las que sí que procedería reconocer la inclusión del complemento en el cómputo de su valoración.

Debe adelantarse aquí que, tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste, aparecen dos peculiaridades que no suelen ser habituales en la pretensión de condena al pago de una cantidad, y son: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin especificar qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

TERCERO

Nuestra repetida sentencia de 21/2/07 declaró: "que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21- 2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral", declarando nulos los arts. 42.2 a ) y 42.2 del Convenio Colectivo , añadiendo: ""en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción.

La censura de la empresa recurrente debe prosperar, pues así resulta de la doctrina unificadora de esta Sala sobre el particular, plasmada en ya numerosas sentencias, de las que, a título de ejemplo, bastará mencionar las de 1 de marzo de 2012 (Rcud 4478/10 ) y de 20 de marzo de 2010 (rcud 2671/11 ), que se hacen eco de la interpretación correcta de nuestras mencionadas sentencias de 21/2/07 (Rc 33/06 ) y de 10/11/09 (Rc. 42/08 ), en las que también se apoyó la sentencia que aquí se recurre.

Dicha doctrina unificada se desarrolla extensamente en nuestras sentencias sobre la materia y que, tomando ejemplo de las citadas de 1 y 20 de marzo de 2012 , puede resumirse así:

1) Que, conforme a la doctrina de nuestra repetida sentencia de conflicto colectivo de 21/2/07 (Rc 33/06 ), "la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

2) Que, tal como se hizo en la sentencia que sirve de contraste es necesario distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

3) Que si se parte de la base de que complementos como los denominados "plus de peligrosidad, de nocturnidad o de festivos " vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria.

4) A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo en la sentencia recurrida de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 no puede ser aceptada, por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid tomada para contraste.

TERCERO

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad en la cuantía reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, y no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Perelló Cuart. en nombre y representación de la empresa Transportes Blindados, S.A. frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 11 de enero de 2012, dictada en el recurso de suplicación número 749/2011 formulado por D. Jesús Luis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Palma de Mallorca de fecha 8 de julio de 2010 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Jesús Luis , frente a la empresa Transportes Blindados, S.A. en reclamación de cantidad. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.