STS, 11 de Julio de 2013

Ponente:MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Número de Recurso:2139/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:11 de Julio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Vizcaino de Sas en nombre y representación de ANTENA 3 DE TELEVISION S.A contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 5606/11 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en autos núm. 1563/10, seguidos a instancias de D. Ernesto contra MEDIARENA SERVICIOS SA, y la ahora recurrente, sobre despido.

Han comparecido en concepto de recurridos MEDIARENA SERVICIOS SA, y D. Ernesto representados por los letrados Sr. Velasco Muñoz, y Sra. Jiménez García, respectivamente.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 18-04-2011 el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Que el actor D. Ernesto , prestó servicios para la demandada Antena 3 Televisión SA, desde 5-12-89, contrato indefinido y a jornada completa. Su categoría era iluminador y estaba afecto al departamento de Planificación y Operaciones.

  1. - Antena 3 Televisión SA rige sus relaciones laborales por Convenio Colectivo propio.

  2. - Que el 1-01-99 el actor pasó a excedencia voluntaria por un espacio de dos años. La retribución que percibía (nómina de diciembre 1998), ascendía a 378.191 pts/mes prorrateadas, (2.272,97 E).

  3. - Con fecha 13-12-00 el actor solicitó su reingreso y efectos 1-01-01; el 22-12-00 la empresa le contesta que no es posible acceder a su petición dada la inexistencia de vacante y mantiene derecho preferente.

  4. - Con fecha 5-08-10 el actor dirige comunicación a la empresa en el siguiente sentido: "Desde que finalizó el periodo de excedencia voluntaria que, por dos años, me fue reconocido por Antena 3, he venido solicitando repetidamente el reingreso al trabajo, recibiendo siempre la respuesta de que no existía vacante y que esperara a que se produjera, en cuyo momento me sería ofrecida. A través de antiguos compañeros de trabajo me ha llegado la información de que se habían producido despidos de trabajadores de iluminación, incluyendo algún operador de iluminación (iluminador), categoría y puesto de trabajo que yo desempañaba en el momento de pasar a situación de excedencia. Ignoro si tal información se ajusta o no a la realidad, por lo que pido de Uds. me sea confirmada la misma y, de ser cierta, se proceda a mi reincorporación inmediata a la plantilla de Antena 3 Televisión, dado que se habría producido vacante a cuya cobertura tengo derecho preferente. Espero me respondan a la mayor brevedad puesto que, de no hacerlo así, me veré obligado a exigir judicialmente mi derecho a reingreso."

  5. - Dicha comunicación es contestada por la empresa Antena 3 Televisión SA, en el siguiente sentido el 13-08-10: "En contestación a su carta lamentamos comunicarle que, como usted sabe el departamento de Planificación y operaciones, al que usted pertenecía fue externalizado y las funciones correspondientes a su categoría se prestan a través de la contrata externa MEDIARENA SERVICIOS SA. Por lo que, en estos momentos, no existe ninguna vacante de su categoría o similar por lo que nos es imposible atender a su solicitud. Insistimos, máxime cuando el Departamento al que usted pertenecía no existe. Ello, no obstante, puede usted dirigirse a la empresa MEDIARENA SERVICIOS SA reclamando si así entiende que le asiste el derecho preferente a ocupar un puesto de su categoría en esta empresa."

  6. - A estos efectos, el 26-03-10 se suscribió contrato de prestación de servicios de Operadores de Estudios y Platós entre ambas sociedades, el cual al obrar en el doc. 1 del ramo de prueba de Mediarena se da por reproducido íntegramente, y que en esencia afectaba a operaciones de gestión de estudios, imagen, iluminación y sonido.

  7. - Asimismo es de significar que con fecha 18-03-2010, Antena 3 Televisión SA, Mediarena Servicios SA y 29 trabajadores de Antena 3 SA, suscribieron un documento que recogía las siguientes manifestaciones: " Primero . Los comparecientes personas físicas han venido prestando sus servicios para la empresa Antena 3 Televisión SA. Segundo . Por parte de Antena 3 Televisión SA se comunicó el deseo de subcontratar su servicio de Operaciones de Gestión de estudios, imagen, iluminación, y sonido con la empresa Mediarena Servicios SA, compareciente en este acuerdo; subcontratación que afectaría a los comparecientes en su totalidad, al estar integrados en Mediarena Servicios SA. Tercero . A la vista de la subcontratación anunciada y con el fin de evitar cualquier procedimiento judicial en caso de discrepancia de los trabajadores con la misma, trabajadores afectados iniciaron conversaciones con la empresa, habiéndose llegado a unos determinados acuerdos al respecto que se regirán por lo establecido en el presente documento."

    Dicho documento recogía las siguientes estipulaciones: "1) Con efectos del próximo día 25 de marzo de 2010, Antena 3 Televisión SA procederá a extinguir la totalidad de los contratos de los comparecientes personas físicas y a abonar una indemnización igual a cuarenta y cinco días por año de antigüedad, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. Una vez hecho efectivo el despido y abonadas las cantidades que correspondan por liquidación, los trabajadores comparecientes declaran que, salvo buen fin de los pagos y excepción hecha de las condiciones que se regulan en el presente acuerdo a continuación, se dan totalmente por saldados y finiquitados de la relación que les unía con Antena 3 Televisión SA, declarando no tener nada más que reclamar y por ningún otro concepto (excepto los derivados de las estipulaciones del presente acuerdo) desde la fecha de extinción, liberando a la empresa de cuantas responsabilidades pudiera tener por la extinción de la relación ahora acordada y comprometiéndose a no impugnar dicha extinción, ni los presentes acuerdos. En la fecha prevista esto es el próximo 25 de marzo de 2010, se hará entrega a los trabajadores de una carta de despido reconociendo su improcedencia a todos los efectos, incluso a los efectos de que puedan ocasionalmente solicitar la prestación por desempleo.

    2) Por parte del compareciente Mediarena Servicios SA se garantiza que a la vez y en el mismo acto ATV les entregue la carta de despido como improcedente y se les abone la indemnización correspondiente, se formalizarán con los trabajadores comparecientes que así lo deseen un nuevo contrato de trabajo con fecha de inicio de 26 de mayo de 2010 en el que, además de las cláusulas generales correspondientes, se incluyan de manera obligatoria las que se hacen constar a continuación: a) El contrato se realizará ex novo, y sin antigüedad, siendo de aplicación desde el primer momento de su inicio las condiciones recogidas en el CC de la Industria de la Producción Audiovisual. Los trabajadores declaran expresamente aceptar ambas condiciones como contenido esencial de su relación laboral y renunciando a cualquier reclamación derivada de estos dos extremos. b) Se establecerá en dichos contratos que, independientemente del salario que corresponda por el convenio aceptado de aplicación en el párrafo anterior, se garantizará a cada empleado una retribución bruta anual total de 26.500 euros. c) Dicha retribución anual incluirá un plus de disponibilidad que retribuirá tanto el hecho en sí de la disponibilidad (de acuerdo con lo recogido en el CC de la Industria de la Producción Audiovisual) como el tiempo de trabajo invertido, siempre que dicha jornada no exceda de la legal o pactada en 10 horas mensuales, las cuales no tendrán consideración de horas extraordinarias y cuya compensación económica está por tanto comprendida en el importe de este plus. Asimismo incluirá un plus de prolongación de jornada de 2.000 euros brutos anuales; mediante este plus se compensa el ajuste horario necesario para adaptar el que venían realizando los trabajadores antes de su incorporación a Mediarena Servicios SA. Así, y mientras que el trabajador preste servicios en un horario de 40 horas semanales, percibirá la cantidad por tal concepto, cesando en su cobro cuando retorne a una jornada de 35 horas semanales. Ambos complementos no podrán ser suprimidos salvo acuerdo entre trabajador y empresa. Asimismo la retribución anual incluirá un plus a cuenta de convenio que no tiene carácter compensable ni absorbible y es totalmente consolidable y estará sujeto a la subida que se pacte para el salario base. d) Durante el primer año de contratación, es decir, desde 26 de marzo de 2010 a 25 de marzo de 2011 el trabajador tendrá la opción entre la indemnización y la readmisión si es despedido y su despido es declarado o reconocido improcedente. e) La empresa Mediarena Servicios SA se compromete, respecto a de los trabajadores firmantes del presente acuerdo, a no llevar a cabo ninguna medida colectiva de extinción de contratos por expedientes de regulación de empleo o individual a través de extinciones por causas objetivas en idéntico período de un año (desde 26 de marzo de 2010 a 25 de marzo de 2011). f) En todo momento, Mediarena Servicios SA facilitará la formación y cursos precisos de adaptación, obligándose a mantener actualizados los conocimientos de la plantilla al respecto.

    3) De igual forma, durante el mencionado período de un años (desde 26 de marzo de 2010 a 25 de marzo de 2011) la empresa Mediarena Servicios SA no podrá aplicar medidas de movilidad geográfica de las previstas en el artículo 40 del ET , ni siquiera de carácter temporal, y excepción hecha de los desplazamiento necesarios para cubrir el servicio concreto de que se trate. 4) En caso de discrepancia entre el contenido de los contratos individuales de las personas intervinientes y el presente documento se dará preferencia a lo recogido en este contrato."

  8. - Que Mediarena Servicios SA fue constituida el 1-07-1994, tiene por objeto social: La creación y/o producción de programas, películas, reportajes, documentales, anuncios y cualquier otra obra cinematográfica, de vídeo y demás obras audiovisuales, entendiendo por tales las creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación pública o privada de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras. Presta servicios a distintas cadenas de televisión, cuenta con material y medios propios a efectos de desarrollar su objeto social y asimismo con plantilla propia.

  9. - Consta que el actor remitió burofax a Mediarena el 7-10-10 solicitando su ingreso en la misma a raíz de la comunicación dada el 13-08-10 por Antena 3 Televisión, la cual fue contestada el 13-10-10 denegando su petición al entender que no tenía obligación de integrarle en la plantilla; dicha comunicación fue recepcionada el 21-10-10.

  10. - El 17-11-10 interpone papeleta ante el SMAC por despido; se celebra sin efecto el 3-12-10 y demanda el 9-12-10."

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por D. Ernesto , contra ANTENA 3 TELEVISION SA, y MEDIARENA SERVICIOS SA, debo absolver y absuelvo a las demandadas del petitum de la misma."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Ernesto ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 17-05-2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Dña. María Encarnación Jiménez García, en nombre y representación de D. Ernesto contra la sentencia de fecha 18-04-11, dictada por Jdo. de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número 1563/2010, seguidos a instancia de D. Ernesto frente a MEDIARENA SERVICIOS SA, ANTENA 3 DE TELEVISION SA en reclamación por despido, revocamos la sentencia del Juzgado de lo Social, estimamos, en parte la demanda y declaramos la improcedencia del despido del actor, condenamos a la empresa de Antena 3 Televisión S.A. a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión del actor o el abono al mismo de una indemnización de 42.341 € (cuarenta y dos mil trescientos cuarenta y un euros) y, uno u otro caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (13/08/2010) a la de la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 103,73 € diarios, absolvemos a MEDIARENA SERVICIOS S.A., de las pretensiones frente a la misma deducidas en demanda."

TERCERO

Por la representación de ANTENA 3 TV SA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 5-07-2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias de 15 de septiembre de 2008 (R-505/2008 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 30-11-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4-07-2013, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si se ha producido o no un despido del trabajador demandante, cuyo puesto de trabajo ha sido objeto de externalización junto con el de otros trabajadores del mismo servicio o departamento, cuando aquél se encontraban en situación de excedencia voluntaria.

La sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2012 (rollo 5606/2011 ) revoca la de instancia y, declarando la improcedencia del despido, da una respuesta positiva a la pretensión del trabajador, remitiéndose a sentencias anteriores de la misma Sala que resolvían supuestos que guardan estrecha relación con el presente. A tenor del criterio de la Sala de remisión, cabe apreciar una voluntad de la empresa de proceder a la ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el trabajador al manifestarle que el departamento al que pertenecía fue externalizado y las funciones correspondientes a su categoría se prestan a través de una contrata externa MEDIANERA SERVICIOS SA.

SEGUNDO

Antena 3 Televisión, S.A. interpone recurso de casación unificadora la citada sentencia de suplicación, invocando como sentencia contradictoria la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de fecha 15 de septiembre de 2008 (recurso 505/2008 ).

En la sentencia referencial se rechaza la existencia de despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria en el periodo durante el que la empresa había contratado con una entidad externa la prestación de los servicios de rotulista que efectuaba el demandante, y que contesta a la petición de reingreso señalando : " que no puede incorporarlo a la plantilla por no existir actualmente ni en la fecha prevista para su incorporación posible en la empresa, la categoría de Ayudante de Rotulista, por haber ya externalizado la empresa dicho servicio y no existir ", constando que la empleadora con una empresa tercera habían acordado un contrato para el mantenimiento anual de la rotulación de vehículos, limitado al suministro por parte de la empresa tercera de la mano de obra necesaria por personal contratado por la misma para mantener la flota de vehículos rotulados y no incluye el material. La sentencia referencial rechaza la existencia de despido por entender que el puesto de trabajo del demandante estaba amortizado " dado que las funciones de rotulación de vehículos se han externalizado y encomendado a una empresa especializada y que ya no existe ningún trabajador en plantilla que las desarrolle ".

Como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en sus sentencias de 30 de abril de 2012 ( rcud. 2228/2011), de 30 de noviembre de 2012 ( rcud. 3232/11 ) y 15 de marzo de 2013 ( rcud. 1693/2012 ), dictadas en asuntos sustancialmente idénticos con respecto a la misma empresa y trabajadores en la misma situación que los aquí demandantes y con la misma sentencia de contraste, y siendo del mismo parecer el Ministerio Fiscal, concurre la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). En efecto, estando los trabajadores, en uno y otro caso, en situación de excedencia voluntaria, sus respectivas empleadoras externalizaron el contenido de sus funciones y alegaron amortización de los correspondientes puestos de trabajo de los trabajadores excedente, siendo las soluciones dadas por una y otra distintas, pues mientras la recurrida declaró la existencia de un despido improcedente, la de contrate entiende que la plaza que ocupaba el demandante había sido válidamente amortizada y no tenía derecho al reingreso.

TERCERO

Como se ha apuntado, la cuestión litigiosa ha sido ya objeto de unificación por las citadas sentencias de esta Sala citadas de 30 de abril de 2012 ( rcud. 2228/11), de 30 de noviembre de 2012 ( rcud. 3232/11 ) y 15 de marzo de 2013 ( rcud. 1693/2012 ), a cuya doctrina hemos de estar mientras no existan razones suficientes para modificarla, en aras de una elemental seguridad jurídica.

Las dos últimas sentencias mencionadas reproducen la doctrina establecida en la anterior de 30 de abril de 2012, y que en sus fundamentos jurídicos recordábamos:

  1. Que es doctrina ya unificada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 14-febrero-2006 (rcud 4799/2004 ) y 21-enero-2010 (rcud 1500/2009 ) la que, matizando tesis anterior (22-enero-1987 y 16-marzo-1987), sostiene que " el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando, como es aquí el caso, fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores" ( STS/IV 15 de junio de 2011 -rcud. 2658/2010 -).

  2. Que " el trabajador excedente (se sobreentiende: en excedencia voluntaria común) conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa " ( STS/IV 14 de febrero de 2006 -rcud. 4799/2004 - y 21 de enero de 2010 -rcud. 1500/2009 -).

    "Este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o "expectante" condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( s. de 18-7-1986 ). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador". ( STS 25 de octubre de 2000 -rcud 3606/1998 -).

    "El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa" ( STS 25 de octubre de 2000 -rcud 3606/1998 -).

    Que, dado que la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad, el empresario puede disponer de la plaza vacante bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho "expectante" del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa.

  3. Que, por tanto, al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo.

    Por ello, es la sentencia referencial la que ha aplicado la buena doctrina y no la recurrida, cuyos argumentos no comparte esta Sala. A tal solución se llega porque cuando el actor solicitó el reingreso no existía vacante de su categoría al haber sido externalizadas las funciones desempeñadas en el departamento en que había prestado sus servicios el demandante con anterioridad al inicio de la situación de excedencia voluntaria, incluso con el consentimiento de los trabajadores que habían continuado tras dicha fecha prestando servicios en dicho departamento, por lo que el puesto de trabajo que desempeñaba el actor no ha sido conservado o reservado para él, sino que fue amortizado junto con los restantes puestos del referido departamento; y al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo.

CUARTO

Por lo expuesto, y de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse el recurso de casación unificadora, casando y anulando la sentencia impugnada, y resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador, confirmando la sentencia del Juzgado; sin pérdida del depósito constituido para recurrir, con devolución o cancelación de consignaciones o aseguramientos conforme al fallo de esta sentencia y sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de ANTENA 3 DE TELEVISION S.A frente a la sentencia dictada el 17 de mayo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 5606/11 , casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador, confirmamos la sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, autos núm. 1563/10; sin pérdida del depósito constituido para recurrir, con devolución o cancelación de consignaciones o aseguramientos efectuados, y sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.