STS 601/2013, 11 de Julio de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha11 Julio 2013
Número de resolución601/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Avelino Daniel , Santiago Everardo , Reyes Teresa , Clemente Genaro , Federico Teodulfo , Andres Leoncio , Eloy Ildefonso , Ricardo Ruperto , y como responsable civil subsidiario, Departamento de Interior de la Generalitat de Cataluña, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, que condenó al acusados como autores penalmente responsables de un delito de lesiones, detención ilegal y tortura; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, salvo en los motivos cuarto y quinto del recurso interpuesto por Reyes Teresa , motivos quinto y sexto de Federico Teodulfo y Santiago Everardo , motivo quinto de Ricardo Ruperto , y octavo y décimo de Andres Leoncio , y Eloy Ildefonso que asumirá la Ponencia el Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, emitiendo el Excmo. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre VOTO PARTICULAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Martín Cantón, González Diez, y Francisco Velasco Muñoz Cuellar respectivamente..

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 29/10-S, contra Avelino Daniel , Santiago Everardo , Reyes Teresa , Clemente Genaro , Federico Teodulfo , Andres Leoncio , Eloy Ildefonso , Ricardo Ruperto , y como responsable civil subsidiario, Departamento de Interior de la Generalitat de Cataluña, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 21ª, con fecha 21 de junio de 2012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declara probado que sobre las 5 horas y 20 minutos del día 23 de octubre de 2005, los acusados, don Clemente Genaro , don Benedicto Hector , don Sebastian Teodoro , don Andres Leoncio , don Eloy Ildefonso , doña Reyes Teresa , don Avelino Daniel , don Federico Teodulfo , don Santiago Everardo , don Teodoro Gabriel , y don Ricardo Ruperto , entre otros y en su calidad de agentes de la policía local de Badalona y de los Mossos d'Esquadra, acudieron a la estación de RENFE de Badalona, sita en la plaza Roca i Pi, tras recibir un aviso de que presuntamente dos de las diversas personas que momentos antes habían agredido al agente de la policía local de Badalona con carnet profesional número NUM000 podían encontrarse en dicho lugar, de modo que tales dos personas resultaron ser los denunciantes y perjudicados don Roman Victoriano y doña Amparo Leticia .

En primer lugar llegaron a la precitada estación de Renfe, don Andres Leoncio y doña Reyes Teresa , quienes formaban pareja de la policía local de Badalona, y se encontraron a don Roman Victoriano y doña Amparo Leticia . sentados juntos en el andén de la referida estación, de modo que don Andres Leoncio se dirigió hacia doña Amparo Leticia ..

Inmediatamente y ante la creencia de que don Roman Victoriano y doña Amparo Leticia . eran dos de los responsables de la agresión sufrida por su compañero, doña Reyes Teresa profirió a doña Amparo Leticia . palabras tales como "es esta, es esta, hija de puta, ya te tenemos" a la vez que le golpeaba con la mano en la cara y la levantaba zarandeándola y agarrándola del pelo hasta tirarla al suelo mientras le decía "mírame bien porque en comisaría te voy a arrancar el piercing de cuajo". Así mismo, don Andres Leoncio , inicialmente se limita a pedir la documentación a don Roman Victoriano , pero tras entregársela este y guardársela aquel sin mirarla, y ante los hechos acaecidos respecto a doña Amparo Leticia , don Roman Victoriano se levantó y en ese momento don Andres Leoncio le agarró de la solapa de la cazadora, le preguntó el nombre y tras darle don Roman Victoriano el nombre le dice "no me mientas, eh! que os han gravado las cámaras del Ayuntamiento" a la vez que le golpeaba en dos ocasiones con la mano en la cara; así mismo insistía en que, realmente, era un tal Eduardo y era militar, si bien, la víctima reiteró que se llamaba Roman Victoriano , que era camarero y que tenía que abrir un buffet a las 6 horas, ante lo que un agente no identificado le profirió palabras tales como "a ti si que te vamos a abrir de arriba a abajo, hijo de la gran puta".

Seguidamente, al conocer que se ha detenido a dos de los agresores del citado agente número NUM000 , acuden otros agentes de los que se identifica a don Clemente Genaro , don Ricardo Ruperto , don Santiago Everardo , don Eloy Ildefonso , don Avelino Daniel , y don Federico Teodulfo e intervienen en los hechos, a la vez que don Andres Leoncio advierte a doña Reyes Teresa que hay cámaras y que se aparte, para lo que esta agarra de los pelos a doña Amparo Leticia . y la arrastra para apartarla de las cámaras, tras lo cual la golpea repetidamente con los pies.

De este modo, ha quedado probado que a continuación:

Don Andres Leoncio apartó a don Roman Victoriano hasta la vía donde lo zarandeó y junto a don Eloy Ildefonso hizo ademán de dejarlo caer a la vía del tren mientras lo sujetaban de la solapa de la cazadora. Así mismo, don Andres Leoncio presenció y participó en la agresión a doña Amparo Leticia . al darle golpes con el pie cuando estaba en el suelo.

Don Clemente Genaro presenció la agresión a don Roman Victoriano y a doña Amparo Leticia . sin hacer nada por impedirlo ni recriminar las conductas a los demás acusados.

Don Ricardo Ruperto además de presenciar la agresión a don Roman Victoriano y doña Amparo Leticia ., mientras doña Amparo Leticia . estaba en el suelo, esposada y boca abajo, le cogió la cabeza, se la levantó, aproximó su cara a la de la víctima, y mientras le exhibía un spray de autodefensa le profirió palabras tales como "te lo vas a tragar".

Don Santiago Everardo mientras don Roman Victoriano era agarrado por don Eloy Ildefonso y don Federico Teodulfo le exhibió un spray autodefensa mientras le decía "abre la boca, que hables, que hables, es mejor para ti". Así mismo, presenció y participó en la agresión a doña Amparo Leticia . al darle golpes con el pie cuando estaba en el suelo.

Don Eloy Ildefonso junto a don Andres Leoncio apartó y zarandeó a don Roman Victoriano hasta la vía donde hicieron ademán de dejarlo caer a la vía del tren si bien, lo sujetaban de la solapa de la cazadora, en ese momento, además le golpeó con la mano en la cabeza. Así mismo, junto a don Federico Teodulfo agarró a don Roman Victoriano mientras don Santiago Everardo le exhibía un spray autodefensa y le decía "que hables, que hables, es mejor para ti". Así mismo, a la vez que le tenía agarrado por el cuello le rompió un colgante que llevaba. Respecto a doña Amparo Leticia ., igualmente, presenció y participó en la agresión al darle golpes con el pie cuando estaba en el suelo.

Don Avelino Daniel presenció las agresiones declaradas probadas a don Roman Victoriano y doña Amparo Leticia . sin hacer nada por impedirlas.

Don Federico Teodulfo junto a don Eloy Ildefonso agarró a don Roman Victoriano mientras don Santiago Everardo le exhibía un spray autodefensa y le decía "que hables, que hables, es mejor para ti". Así mismo, presenció la agresión y golpeó en varias ocasiones en la cabeza a doña Amparo Leticia . .

Así mismo, doña Amparo Leticia , mientras la agredían gritaba "me llamo Amparo Leticia , soy de Cornellá, soy menor, llamad a mi padre", si bien fue esposada, y junto a don Roman Victoriano fue detenida como presuntos autores de la agresión causada al agente de la guardia urbana de Badalona con carnet profesional número NUM000 , por lo que se procedió a su traslado al hospital donde el agente agredido estaba ingresado a fin de que fueran reconocidos por el mismo.

Finalmente, tras el resultado negativo de la referida identificación y al procederse a identificar por otros medios a los verdaderos presuntos autores, don Roman Victoriano y doña Amparo Leticia . fueron puestos en libertad y llevados por don Eloy Ildefonso , y don Avelino Daniel hasta la parada del metro de Pep Ventura.

Don Roman Victoriano sufrió lesiones consistentes en contusiones múltiples para cuya sanidad precisó de una sola asistencia facultativa y tardó en curar 28 días no impeditivos, así mismo le quedó como secuela una cervicalgia leve.

Doña Amparo Leticia sufrió lesiones consistentes en una quemadura de primer grado de dos centímetros entre el primer y el segundo dedo de la mano derecha, dos quemaduras de primer grado de medio centímetro en la muñeca derecha, así como una cervicalgia, para cuya sanidad precisó de una sola asistencia facultativa y tardó en curar 14 días, 7 de ellos impeditivos para sus actividades habituales, así mismo le quedó como secuela una pequeña cicatriz hipercroma entre el primer y el segundo dedo de la mano derecha.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, doña Reyes Teresa , don Andres Leoncio , don Ricardo Ruperto , don Santiago Everardo , don Eloy Ildefonso y don Federico Teodulfo como autores, cada uno de ellos, de un delito contra la integridad moral en su modalidad de torturas no graves del artículo 174.1 del Código Penal con la concurrencia de las circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en forma de atenuante y en la modalidad de dilaciones indebidas a la pena de privativa de libertad en forma de prisión de 1 año y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse a su instancia en la substanciación de la presente causa.

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, don Avelino Daniel y don Clemente Genaro como autores, cada uno de ellos, de un delito contra la integridad moral en su modalidad de torturas no graves del artículo 174.1 en relación con el artículo 176 del Código Penal con la concurrencia de las circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en forma de atenuante y en la modalidad de dilaciones indebidas a la pena privativa de libertad en forma de prisión de 1 año y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse a su instancia en la substanciación de la presente causa.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS como autores de un delito de lesiones del artículo 147.1 y/ 148.2 y/o falta de lesiones del artículo 617.1 y/o delito de detenciones ilegales del artículo 163 en relación con el 167, todos ellos del Código Penal a los acusados don Clemente Genaro , don Benedicto Hector , don Sebastian Teodoro , don Andres Leoncio , don Eloy Ildefonso , doña Reyes Teresa , don Avelino Daniel , don Federico Teodulfo , don Santiago Everardo , don Teodoro Gabriel , y don Ricardo Ruperto .

Que debemos condenar y condenamos:

  1. - conjunta y solidariamente a doña Reyes Teresa , don Santiago Everardo , don Eloy Ildefonso , don Federico Teodulfo y don Andres Leoncio y, subsidiariamente, al Ajuntament de Badalona, a pagar a don Roman Victoriano 1000.-euros en concepto de indemnización por lesiones y 1000.-euros por secuela, y a doña Amparo Leticia . otros 1000.-euros en concepto de indemnización por lesiones y 1000.-euros por secuela.

  2. -conjunta y solidariamente a todos los condenados y subsidiariamente al Ajuntament de Badalona y a la Generalitat de Catalunya a pagar 3000.-euros a don Roman Victoriano y otros 3000.-euros a doña Amparo Leticia . en concepto de daños morales.

Que debo absolver y absuelvo a don Benedicto Hector , a don Sebastian Teodoro y a don Teodoro Gabriel por los hechos objeto de la presente causa.

Provéase respecto de la solvencia de los acusados.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los recurrentes que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Reyes Teresa

PRIMERO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . art. 852 LECrim . y art. 24.1.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., art. 852 LECrim . y art. 24.2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 174CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 175 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 21.6 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Federico Teodulfo

PRIMERO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . art. 852 LECrim . y art. 24.1.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., art. 852 LECrim . y art. 24.2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art.5.4 LOPJ . art. 852 LECrim . y art. 24.2 CE .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 174 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 175 CP .

SEPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 21.6 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Avelino Daniel Y Clemente Genaro

PRIMERO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . art. 852 LECrim . y art. 24.1.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., art. 852 LECrim . y art. 24.2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 176 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Santiago Everardo

PRIMERO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . art. 852 LECrim . y art. 24.1.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., art. 852 LECrim . y art. 24.2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., art. 852 LECrim . y art. 24.2 CE .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 174 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 175 CP .

SEPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 21.6 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Ricardo Ruperto

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . art. 852 LECrim . y art. 24.1.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . art. 852 LECrim . y art. 24.1.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., art. 852 LECrim . y art. 24.2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 175 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 21.6, CP y art. 24.2 CE .

SEPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 21.6 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Andres Leoncio Y Eloy Ildefonso

PRIMERO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., art. 852 LECrim . y art. 24.1 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., art. 852 LECrim . y art. 24.2 CE .

QUINTO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., art. 852 LECrim . y art. 24.1 CE .

SEXTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., art. 852 LECrim . y art. 24.2 CE .

SEPTIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., art. 852 LECrim . y art. 24.1 CE .

OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 174 CP .

NOVENO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art. 620.2 CP .

DECIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art. 175 CP .

DECIMO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 142 CP .

DECIMO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art. 21.6 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la Vista y deliberación prevenida el día veintisiete de junio de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Reyes Teresa

PRIMERO

El motivo primero -común a los recurrentes Avelino Daniel , Santiago Everardo , Clemente Genaro , Federico Teodulfo , todos agentes de la Guardia Urbana de Badalona, se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , y el art. 24.1 CE , por quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva y por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Se señala en el motivo que las partes en sus escritos de conclusiones provisionales -elevadas posteriormente a definitivas- impugnaron formalmente la validez de la denominada "diligencia de concreción de los hechos" (folios 261 a 262) negándole todo valor probatorio, dado que con independencia del nombre que se le diera, su objeto no era otro que el propio de una rueda de reconocimiento, practicada no solo en forma distinta a aquella en que había sido acordada por la instructora, sino en contra de las garantías y derechos constitucionales de los imputados, con conculcación de lo dispuesto en los arts. 368 y ss LECrim .

Asimismo en el trámite de cuestiones previas del juicio oral, art. 786.2 LECrim , se planteó por las defensas la nulidad de aquella diligencia de prueba por entender que la misma en la forma en que fue practicada, prescindió de normas esenciales del procedimiento, produciendo indefensión a los imputados.

El tribunal para la resolución de dicha cuestión previa, acordó la suspensión de la vista durante media hora, tras la cual y reanudado el acto, dispuso resolver su desestimación por las razones que sucintamente constan en el acta del juicio oral "sin perjuicio de su fundamentación en sentencia". Y sin embargo, la sentencia recurrida no contiene referencia alguna a dicha cuestión previa, que no se menciona en los antecedentes procesales, ni es tratada en los razonamientos jurídicos de la misma, en los que se omite toda fundamentación y alusión al respecto y tal silencio constituye el vicio de incongruencia omisiva denunciado.

  1. ) Como primera precisión previa debe señalarse que aunque el art. 786.2 LECrim , preceptúa que el Juez resolverá en el mismo auto lo procedente sobre las cuestiones planteadas, como recuerda la STS 160/97, de 4-2 , al expresar: al expresar el texto legal que el tribunal resolverá "lo procedente" , ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquélla cuestión para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo actuado, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo en la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite.

    Más ello no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión - STS 29-4-96 -. Ello no se constata en la decisión del tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnativa de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un tribunal superior, en este caso esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados del recurrente ( STS 25/2008 de 29-1 ).

    En efecto, como señala la STS 286/96 de 3-4 "conviene detenerse sobre el sentido de esta atípica audiencia preliminar, y para ello es necesario señalar una primera nota en esta aproximación: los temas a suscitar en la misma son, como generalmente ocurre, en los casos de pluralidad, de distinta naturaleza y efectos en su inflexión en la indefensión. Así, la competencia del órgano judicial, las causas de suspensión del juicio oral y el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto, son temas que evidentemente bien se resolverán en el mismo acto, como requiere "in fine" tal precepto procesal, en cuanto irrepetibles y afectantes al desarrollo posterior del plenario. La denegación de la pretensión de una parte sobre cualquiera de tales temas sólo pude hacerse valer mediante la "protesta".

    En cambio, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales, al iniciarse la vista oral, la cuestión no ha sido resuelta de manera reiterada y uniforme. De un lado, el auto de 18-6-91 (caso Naseiro) veía a decir que la audiencia preliminar del proceso abreviado, establecido en el art. 793-2 procedimental -actual 786-2- trataba de evitar las incidencias sucesivas que pudieran después plantearse durante el juicio, evidentemente dilatorias del proceso, pues la claridad y la concentración se constituirían en ejes esenciales del mismo, por lo que debería propiciar la resolución inmediata y previas, sobre esas pretendidas infracciones. Sin embargo el auto 3-2-93, sea cual fuese el contenido del mismo, claramente señala que el trámite del artículo referido no es preclusivo. También STC 13-12-93 Es decir, conforme esta última postura, aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales pueda adoptarse, cuando de procedimiento abreviado se trate, en la iniciación de la vista oral conforme al tan repetido art. 793-2 -actual 786-2- también es correcto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional, aplazar la decisión hasta el momento de dictarse la sentencia, siempre que existan razones objetivas suficientes para ello o adelantar tal decisión en la audiencia preliminar, de forma sucinta, sin perjuicio de la ulterior motivación y cumplimentación en la sentencia definitiva.

    Este criterio -dice la STS 545/95 de 7-4 ,- viene impuesto por el análisis racional del precepto procesal en interpretación gramatical y auténtica, de acuerdo, además, con los arts. 11.1 238-3 y 242 LOPJ pues "la vulneración del derecho fundamental es, entre otras materias, una de las finalidades de este incidente previo, sin que el precepto legal obligue a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en ese momento concreto, pues lo que se exige por el mismo es la necesidad de resolver en el acto lo procedente y lo procedente es también acordar este aplazamiento para la sentencia final, en base a las razones justificativas que se dan para ello, sobre todo y durante la vista oral se aportan o se reproducen pruebas esclarecedoras al respecto.

    Solución extrapolable al sumario ordinario, pues la materia de la nulidad probatoria ha adquirido una singular complejidad. Aun cuando la reacción frente a la injerencia inconstitucional del derecho fundamental permite sin discusión la entrada en juego de la regla de la exclusión probatoria de las fuentes directamente afectadas, sin embargo su eficacia "purgadora" respecto de las pruebas reflejas está sometida a un complejo cuadro de excepciones -buena fe, descubrimiento inevitable desconexión de antijuricialidad investigación independiente -que sugiere en muchos casos la necesidad de prácticas de medios probatorios de carácter personal para poder identificar por ejemplo, el grado y cualidad de la conexión entre la fuente de prueba que se reputa nula y las reflejas.

    El tratamiento del cuadro probatorio como un conjunto interaccionado arrastra -se insiste en la doctrina- una consecuencia evidente como es la dificultad de adelantar aisladamente valoraciones sobre validez y eficacia de algunos de los medios que lo integran, pues se corre el riesgo de respuestas incompletas y de hipertróficas soluciones excluyentes.

  2. ) Como segunda precisión respecto al art. 851.3 LECrim , la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12 , tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva", SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

    "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

    Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

    En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

    1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

    2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

    1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

    2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

    3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

    En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

  3. ) Esta sería la situación producida en la presente causa.

    En efecto, de una parte. La Sala de instancia resolvió "in voce" recogiéndose en el acta, sobre la cuestión planteada en los siguientes términos:

    "A continuación, la Sala resuelve la cuestiones previas planteadas por las partes, con el siguiente resultado, sin perjuicio de su fundamentación en sentencia (...). Respecto a la cuestión previa común de nulidad no se refiere al auto de transformación del procedimiento sino a la nulidad de una diligencia.

    Que respecto a la nulidad de la diligencia no se admite. Las defensas manifiestan que no se ha generado indefensión. Que no ha habido indefensión, que se han tenido todas las oportunidades de impugnar. En el proceso penal el Juez instructor tiene facultad de operar de oficio y puede hacer todas las diligencias que desee. Que no hay numerus clausus, independientemente del nombre que se dé a la diligencia. Lo que cuenta es el sentido de la diligencia que se ha acordado. En la práctica de la diligencia cuestionada, se han cumplidos todos los requisitos de inmediación, contradicción, defensa. Se aplicaron los criterios del proceso penal democrático. Las defensas conocían su práctica. Que no se trataba de una diligencia de identificación de personas. Esas personas ya estaban identificadas por otras vías lógicas, normales, oficiales. Al estar identificadas no existía ningún problema. Precisamente del resultado de la diligencia podría no ser procedente la declaración de imputados, pero se realizó con anterioridad. Por todo ello no existe ninguna de las nulidades que solicitan las defensas, no se admiten las cuestiones".

    Siendo así no puede sostenerse que la Audiencia no motivara su decisión.

    En efecto, es cierto que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

    La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

    Por tanto, aunque la Audiencia en la sentencia no realizara una fundamentación complementaria que reforzara la anterior, resulta evidente que implícitamente asumió aquella, que debe entenderse suficiente, al haber sido razonada, bien que sucintamente, la desestimación de la nulidad de la diligencia sumarial. En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 210/1991, de 11 de noviembre ; 163/1993, de 8 de mayo ; 201/1994, de 4 de julio ; 14/1995, de 24 de enero ; 110/1996, de 24 de junio ; 20/1997, de 10 de febrero )".

    Y de otra, las defensas han articulado un segundo motivo, al amparo del art. 852 LECrim . Y 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.1 y 2 CE , denunciando la vulneración del derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías al no haber declarado el tribunal sentenciador la nulidad de la llamada diligencia de concreción de los hechos, negándole todo valor probatorio, por lo que en definitiva, conforme a la jurisprudencia antes expuesta, puede esta Sala casacional resolver directamente la cuestión planteada, prevaleciendo de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

SEGUNDO

Analizando consecuentemente el motivo segundo también articulado por los recurrentes Avelino Daniel , Santiago Everardo , Clemente Genaro Federico Teodulfo , al amparo del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.1 y 2 CE , al haberse vulnerado el derecho fundamental a la defensa y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al no haber declarado el tribunal sentenciador la nulidad de la llamada diligencia de concreción de los hechos, negándole todo valor probatorio.

El motivo, subsidiario del anterior, insiste en que con independencia del nombre que ha querido darse a la "diligencia de concreción de los hechos", obrante a los folios 261 y 262. su objeto no era otro que el propio de una rueda reconocimiento, practicada no sólo en forma distinta en que había sido acordada en su momento por la propia instructora, sino también y esencialmente en contra de las garantías y derechos constitucionales de los imputados, por conculcación de dispuesto en los arts. 368 y ss. LECrim .

Para la adecuada resolución del motivo debemos partir de las siguientes premisas fácticas:

-Con fecha 15.11.2005 se dictó por la instructora providencia acordando dirigir oficio al Jefe de la Guardia Urbana para identificar lo agentes actuantes y al Jefe de turno el día de los hechos (folio 29).

-Con fecha 16.11.2005 obra oficio del subinspector de la Guardia Urbana en el que se hace constar que en relación a la denunciante Amparo Leticia intervinieron los agentes de la Guardia urbana nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 y respecto al denunciante Roman Victoriano , los num. NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , así como varias patrullas de los Mossos d'Esquadra (folio 51).

-Por providencia de 1.2.2006 (folio 111) se acordó tomar declaración como imputados a los agentes nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 el día 30.3.2006, y los num. NUM008 , NUM009 , NUM010 el 4.4.2006, quienes declararon en tal concepto (folios 139 a 152 y 163 a 168).

-Con fecha 12.5.2006 por la representación del perjudicado Roman Victoriano se solicitó la practica de rueda de reconocimiento respecto a los imputados nº NUM004 , NUM002 , NUM003 , NUM005 , NUM007 , NUM010 y NUM008 en orden a identificar quienes les agredieron, amenazaron, intimidaron o protagonizaron cualquier otra clase de conducta ilícita. Medios de prueba que permitirían individualizar la actuación policial llevada a cabo por cada imputado y de la que se excluía a los agentes nº NUM009 y NUM006 (folios 169 y 170).

-De dicha petición se dio traslado a las partes, oponiéndose a la misma las defensas de los hoy recurrentes, escrito de 26.5.2006, folios 174 a 177, por considerarla innecesaria, inútil e improcedente, dado el tiempo transcurrido y los datos ya acopiados que podrían inducir los eventuales reconocimientos.

El Ministerio Fiscal informó con fecha 9.10.2006 encontrándola conforme a derecho, que se practicara también con los agentes NUM006 y NUM009 , que Amparo Leticia la realizara con los num. NUM001 , NUM003 y NUM010 , y Roman Victoriano con los num. NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 y que prestaran declaración como imputados los Mossos d'Esquadra nº NUM011 y NUM012 .

-Por providencia 8.11.2006 (folio 199) se acordó tomar declaración como imputados a los Mossos nº NUM011 y NUM012 , el día 26.1.2007 y señalar para ese mismo día el reconocimiento y concreción de la imputación de los agentes NUM001 , NUM003 , NUM004 y NUM002 , para Amparo Leticia y nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM002 para Roman Victoriano , participando también los Mossos nº NUM011 y NUM012 .

-Por escrito de 15.11.2006 (folios 209-210) la representación de los Agentes NUM001 , NUM009 , NUM005 , NUM006 , NUM008 , NUM003 , NUM004 , NUM002 , NUM007 y NUM010 , solicitó aclaración sobre sí la diligencia acordada era la contemplada en los arts. 369 LECrim . (rueda de reconocimiento) y en que condiciones se llevaría a cabo referida rueda, al desprenderse que la misma estaría formada solo y exclusivamente por los agentes imputados.

Por providencia de 16.11.2006 (folio 211) se aclara por el juzgado que se trata de concretar la imputación y no de una rueda de reconocimiento, que es una diligencia que se debe usar cuando el imputado no está identificado y la finalidad de la diligencia acordada es concretar qué hechos se imputan a cada imputado.

-Contra dicha providencia se interpuso por la representación de los referidos agentes recurso de reforma el 23.11.2006 (folios 218 a 22º), insistiendo en que la diligencia a practicar comporta necesariamente un "reconocimiento del imputado" previo a la "concreción de la imputación" que debe practicarse con arreglo a los arts. 368 y ss. LECrim .

Dicho recurso fue impugnado por los acusadores, Amparo Leticia escrito 15.12.2006 (folio 231) y Roman Victoriano , escrito 17.12.2006 (folio 233), y por el Ministerio Fiscal, escrito 19.1.2007 (folio 242), y desestimado por auto de 23.1.2007 (folios 246 a 248) reiterando que no se practica una diligencia de "reconocimiento del autor del hecho" sino que lo que se pretende es que el relato fáctico que obra en la denuncia se atribuya a cada uno de los intervinientes en la identificación de los jóvenes denunciantes. En definitiva la diligencia pretende concretar que hecho se atribuye a cada agente, lo no concreto son los hechos imputables a cada sujeto y no los sujetos en sí mismos.

-El 26.1.2007 prestan declaración como imputados Los Mossos d'Esquadra NUM011 (folios 257 y 258) y NUM012 (folios 259 y 260), y se lleva a cabo a continuación "la diligencia de concreción de los hechos" (folios 261 y 262) con protesta de los letrados de los imputados por la forma en que se realizó la diligencia (folio 263).

-Con fecha 31.1.2007 se interpuso recurso de apelación (folios 269 a 282) por la representación de los Agentes de la guardia urbana insistiendo en la verdadera naturaleza de la diligencia de investigación acordada y practicada y en la vulneración de las garantías constitucionales del reconocimiento del imputado, presentando alegaciones a favores letrado de la Generalitat (folios 293 a 295) y en contra las acusaciones particulares de Roman Victoriano (folio 296) y Amparo Leticia (folio 300) y el Ministerio Fiscal (folio 305).

Recurso que fue desestimado por auto de la Sección 7ª Audiencia Provincial Barcelona de 29.5.2007 (folios 314 a 318) en el que tras invocar los arts. 777 y 779 LECrim , y el número no limitado o clausus de las diligencias a practicar por el instructor, añade que no debe ser objeto de impugnación en esta alzada el no haberse practicado conforme a lo dispuesto en los arts. 368 y ss. LECrim . por tener una naturaleza y finalidad propia de la rueda de reconocimiento, dado que precisamente el Juez ha sostenido una naturaleza y finalidad distintas, al estar los imputados ya identificados. Y por ello el planteamiento y debate sobre su validez corresponde al trámite del art. 786.2 LECrim .

-Por último las defensas tanto en sus escritos de conclusiones como en el trámite de cuestiones previas del art. 786.2 LECrim , plantearon la nulidad de aquella diligencia por entender que en la forma en que fue practicada se prescindió de normas esenciales del procedimiento, produciendo indefensión a los imputados. Cuestión que fue resuelta por la Audiencia tal como se ha señalado en el motivo precedente.

Efectuadas estas premisas fácticas el motivo deviene improsperable.

1) En efecto es cierto que para aquellos supuestos en que se plantee duda acerca de la identidad de la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, la LECrim, regula -arts. 368 a 376 - un procedimiento o diligencia de identificación, por cuya virtud se pretende el reconocimiento visual de aquella por el denunciante, con ciertas garantías, que tienden a preservar la espontaneidad y sinceridad de la identificación, derivadas del método exigido, consistente en colocar al que debe ser reconocido entre otras personas de similares características físicas, a fin de evitar que aquel reconocimiento se vea inducido a converger sobre una única persona en virtud de meras apariencias creadas por la diligencia misma.

Con ello se comprende que la necesidad de su practica surge fundamentalmente en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim , o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin ( arts. 142.1 y 388 LECrim .).

No se trata, por tanto, de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos. No será necesaria, por ejemplo, en los casos en que el mismo denunciado reconoce su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tiene lugar el inicio de las diligencias de investigación, o cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, identifica in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91 , 22.1.93 , 2.4.93 , 28.11.94 ).

El reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim , parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS. 30.11.1994 , 17.1.1990 ).

La argumentación de la parte recurrente -se dice en la STS. 2/2002 de 14.1 se basa de la equivocada creencia de que la diligencia de reconocimiento en rueda, regulada en el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de practicarse necesariamente en todos los casos para poder tener por identificada a la persona contra la que se dirija una acusación, lo cual constituye una premisa falsa, por lo que debemos concluir que el presente motivo carece de fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

La diligencia de reconocimiento es una de las esenciales que normalmente deben practicarse en la fase de instrucción y, en su caso, deberá llevarse a efecto con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 368 y siguientes ), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes; pero, en cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes (v. ss. de 18 de noviembre de 1983 y de 21 de septiembre de 1988, entre otras); con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (v. ss. de 28 de mayo de 1987 y 21 de septiembre de 1988). Así, no es infrecuente la identificación de los responsables de determinados hechos por medio de la prueba lofoscópica, cuando se han logrado revelar sus huellas dactilares en el lugar de los hechos; también cuando la víctima de algún hecho, acompañando a los agentes judiciales, reconoce al autor de la agresión que haya sufrido entre las personas que deambulan por la calle. No es infrecuente tampoco el caso en que la víctima conoce la identidad del autor de los hechos denunciados.

La amplitud con que ha de actuarse en materia de pruebas en el campo penal hace que, en último término, sea preciso examinar cada caso para pronunciarse luego sobre la idoneidad del medio cuestionado en un determinado proceso (v. art. 373 LECrim .).

Bien entendido que como hemos dicho en SSTS. 428/2013 de 29.5 , 503/2008 de 17.7 , 1202/2003 de 22.9 , "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor".

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 , 323/93 , 283/94 , 36/95 , 148/96 , 172/97 , 164/98 ).

2) Aplicando las anteriores consideraciones al caso concreto, esta Sala casacional no puede sino asumir los razonamientos expuestos tanto por el Juez Instructor en la providencia aclaratoria de 16.11.2006 y auto desestimatorio del recurso de reforma de 23.1.2007, como por la Sección 7ª Audiencia Provincial Barcelona en auto desestimatorio del recurso de apelación de 29.5.2007 , y en el acto de la vista oral, tramite art. 786.2 LECrim , por el tribunal sentenciador, en orden a la no equiparación de la diligencia acordada por providencia de 8.11.2006, practicada el 26.1.2007, con la diligencia de reconocimiento en rueda regulada en los arts. 368 y ss. LECrim , al no darse los presupuestos para la practica de esta última desde el momento en que los agentes ya estaban identificados, habían declarado como imputados y su presencia en el lugar de los hechos no era objeto de controversia y si solo su concreta e individualizable actuación -tal es así que incluso la representación de los hoy recurrentes ante la petición inicial de la acusación por escrito de 12.5.2006- a la practica de una rueda de reconocimiento para individualizar la actuación llevada a cabo por cada imputado, se opuso a su practica, escrito de 26.5.2006, al considerarla innecesaria, inútil e improcedente.

Siendo así la diligencia acordada era procedente, dados los términos del art. 777.1 LECrim , en cuanto era necesaria para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y la concreta actuación de las personas que en el mismo habían participado.

No olvidemos que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito y las personas responsables y su finalidad no es la fijación definitiva de los hechos para que transciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, en su caso, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Y en el caso que nos ocupa la diligencia de concreción de hechos, practicada con la presencia de los letrados de los imputados, en condiciones de inmediación y contradicción, fue ratificada y reiterada en el acto del juicio oral por los dos denunciantes (ver acta juicio, Pág. 169 y 170 rollo Sala en relación a Amparo Leticia y Pág. 176 y 178 con respecto a Roman Victoriano ).

TERCERO

El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no existir elemento probatorio que justifique la condena del recurrente.

Se afirma en el motivo que no ha resultado acreditado que la recurrente desplegase los actos de violencia verbal y física que se dicen probados en la sentencia recurrida ya que usó la fuerza mínima imprescindible para reducir a la denunciante, ante la agresividad física que ésta manifestó tras ser requerida para que se identificase y no reunir las declaraciones de los denunciantes los requisitos establecidos jurisprudencialmente para otorgarles categoría de prueba de cargo al no existir elementos objetivos que les confirmen y estar en contradicción con la versión de los imputados corroborada por un testigo presencial, vigilante de seguridad.

Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Consecuentemente sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13 - 4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ).

CUARTO

En el caso presente la sentencia recurrida considera probado en relación a esta recurrente, "en primer lugar llegaron a la precitada estación de Renfe, don Andres Leoncio y doña Reyes Teresa , quienes formaban pareja de la policía local de Badalona, y se encontraron a don Roman Victoriano y doña Amparo Leticia . sentados juntos en el andén de la referida estación, de modo que don Andres Leoncio se dirigió hacia doña Amparo Leticia .

Inmediatamente y ante la creencia de que don Roman Victoriano y doña Amparo Leticia . eran dos de los responsables de la agresión sufrida por su compañero, doña Reyes Teresa profirió a doña Amparo Leticia . palabras tales como "es esta, es esta, hija de puta, ya te tenemos" a la vez que le golpeaba con la mano en la cara y la levantaba zarandeándola y agarrándola del pelo hasta tirarla al suelo mientras le decía "mírame bien porque en comisaría te voy a arrancar el piercing de cuajo", seguidamente, al conocer que se ha detenido a dos de los agresores del citado agente número NUM000 , acuden otros agentes", a la vez que don Andres Leoncio advierte a doña Reyes Teresa que hay cámaras y que se aparte, para lo que esta agarra de los pelos a doña Amparo Leticia . y la arrastra para apartarla de las cámaras, tras lo cual la golpea repetidamente con los pies".

Doña Amparo Leticia sufrió lesiones consistentes en una quemadura de primer grado de dos centímetros entre el primer y el segundo dedo de la mano derecha, dos quemaduras de primer grado de medio centímetro en la muñeca derecha, así como una cervicalgia, para cuya sanidad precisó de una sola asistencia facultativa y tardó en curar 14 días, 7 de ellos impeditivos para sus actividades habituales, así mismo le quedó como secuela una pequeña cicatriz hipercroma entre el primer y el segundo dedo de la mano derecha. Resultado probatorio al que llega por las pruebas que detalla en el fundamento jurídico quinto. En primer lugar por la declaración de las propias víctimas y denunciantes, cuyo testimonio considera la Sala reúne los parámetros jurisprudenciales para determinar su eficacia y aptitud probatoria -ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de sus manifestaciones y persistencia en la incriminación- destacando no solo la total racionalidad de su relato sino su corroboración por otras fuentes de prueba que acreditan que, las manifestaciones de las víctimas y perjudicados se corresponden en todo punto con la entidad y naturaleza de las lesiones descritas en informe médicos e informes periciales, como son los partes médicos, forenses y la declaración en el acto del juicio de D. Domingo Heraclio , médico forense que atendió a las víctimas sobre la entidad, naturaleza, localización y posibles compatibilidades o causas de las lesiones que Roman Victoriano y Amparo Leticia padecían con posterioridad a los hechos, que precisó que diagnosticó a D. Roman Victoriano una contusión craneal y un algia en el pie derecho y que los mismos eran compatibles con una agresión consistente en patadas y puñetazos directos; así mismo precisó que la rehabilitación tenía una finalidad paliativa dado que sin la misma habría sanado igualmente. Así mismo, respecto a las lesiones de Dª. Amparo Leticia precisó que si bien las quemaduras de la muñeca podrían ser compatibles con el hecho de haber estado esposada y resistirse, las quemaduras de los dedos no lo serían si bien desconoce el origen pero son compatibles con el hecho de ser arrastrada por el suelo.

Igualmente, el parte médico de 23.10.2005 a las 9:01 (asistencia a las 9:05 y salida a las 9:22 horas) horas, en relación a D. Roman Victoriano , refiere paciente nervioso, con sensación de acoso, manifiesta contusión en cabeza con exploración neurológica normal Glasgoiw 15, Pares craneales normales, y algias en pie derecho en planta de pie, sin equimosis ni sg inflamatorios. Igualmente, el parte médico remitido al Juzgado declara que el denunciante refiere contusión en cara, piernas y cabeza y que es diagnosticado de contusiones (hematomas) de otros múltiples sitios.

Y respecto a Dª. Amparo Leticia en el parte médico de 23.10.2005 a las 16:52 horas es diagnosticada de policontusiones, quemadura de primer grado de 2 cms de diámetro entre primer dedo-segundo dedo de mano derecha, y dos pequeñas quemaduras de primer grado de medio cm en la muñeca derecha, así como contractura músculo trapecio; además de referir dolor en región occipital por estiramiento de cabello y dolor en hipogastrio tras traumatismo por patada.

Así como otros elementos que dan credibilidad a las declaraciones de los denunciantes y que se deducen del propio atestado NUM013 de los Mossos d'Esquadra incoado por la agresión sufrida por un agente de la Guardia Urbana de Badalona.

Testimonios que contrapone a la prueba de descargo constituida por las declaraciones de los acusados destacando las numerosas contradicciones e imprecisiones de que adolecen -en particular sobre las lesiones que presentaban Amparo Leticia y Roman Victoriano - y la testificar de Adolfo Genaro , al parecer vigilante de la Estación de RENFE, que no merece a la Sala credibilidad alguna "dadas las evidentes contradicciones, falta de persistencia, incongruencias, lagunas, hechos nuevos entre lo declarado en la instrucción y en el acto del juicio oral", detallando seguidamente cuales son estas.

Consecuentemente no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

QUINTO

Calificación de los hechos como delito de torturas del art. 174 ó contra la integridad moral del art. 175 CP .

  1. - Analizaremos en este fundamento, bajo la ponencia del Presidente, los motivos cuarto y quinto del recurso interpuesto por la condenada Reyes Teresa , quinto y sexto del interpuesto por la representación de los condenados Federico Teodulfo y Santiago Everardo , quinto del recurso interpuesto por la representación del condenado Ricardo Ruperto , y octavo y décimo del recurso interpuesto por la representación de los condenados Andres Leoncio y Eloy Ildefonso , que se refieren al mismo tema, la calificación de los hechos como delito de torturas del art 174, como se sostiene en la sentencia de instancia, o alternativamente como delito contra la integridad moral tipificado en el art 175 CP . En relación con estos motivos formula voto particular el ponente inicial.

    La argumentación básica de dichos motivos de recurso consiste en afirmar que los hechos declarados probados no integran un delito del art 174 CP , por no revestir los elementos configuradores de dicho tipo delictivo, y en su caso deberían subsumirse en el art 175 del mismo texto legal . Consideran que el relato fáctico no pone de relieve un trato que implique un menoscabo grave de la dignidad de las personas afectadas, distinto del menoscabo que para la integridad física y síquica de éstas se consigna en la sentencia, y que la violencia ejercida por los acusados no tiene la entidad suficiente para constituir un delito contra la integridad moral en su modalidad de torturas.

  2. Tanto la doctrina como la jurisprudencia ( STS 27 de Noviembre de 2012, núm. 985/2012 , entre otras) han destacado que la diferencia entre el tipo penal de tortura del art 174 CP 95 y el delito residual de atentado contra la integridad moral cometido con abuso de cargo por autoridad o cargo público, " fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior ", del art 175 CP , no estriba en la gravedad de la afrenta a la dignidad de las víctimas (pues expresamente se sancionan en ambos preceptos tanto los atentados graves como los que no lo son), sino en la ausencia en el tipo penal del artículo 175 del elemento teleológico - " con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier razón que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación" - que exige el artículo 174, adecuadamente aplicado en el caso actual.

    Ha de tenerse en cuenta que en el art 174 se incluye de forma expresa la sumisión de las víctimas a condiciones o procedimientos... que, de cualquier modo, "atenten contra su integridad moral" , por lo que ha considerarse que cuando la autoridad o sus agentes someten a los particulares a condiciones o procedimientos (como malos tratos, insultos o vejaciones) que integran un atentado contra la integridad moral, tanto si el atentado es grave como si no lo es, la única manera de diferenciar dicho comportamiento del sancionado como atentado contra la integridad moral en el art 175, viene establecida por el elemento teleológico, que se exige en el primero de dichos tipos penales (174), pero no en el segundo (175).

  3. Es cierto que este sistema de tipificación determina, como ha destacado la doctrina, que el concepto de tortura en nuestro ordenamiento penal positivo sea más amplio, en lo que se refiere a la entidad de la acción comisiva, que el prevenido en el art 1º de la Convención contra la Tortura de 10 de diciembre de 1984, pues prescinde de la exigencia de gravedad, que se contiene en dicho precepto internacional. En efecto, nuestro ordenamiento positivo no diferencia entre tratos degradantes y torturas por razón de su intensidad o gravedad, sino que todos ellos se califican de tortura, en el art 174, cuando son infligidos con abuso de su oficio por autoridades o funcionarios, con las finalidades previstas en dicho precepto.

    En consecuencia, la gravedad del atentado constituye una circunstancia determinante de la aplicación de una modalidad agravada, sancionada con una pena superior ("el culpable de tortura será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuese grave y de prisión de uno a tres años si no lo es"). Pero, aún en los supuestos en los que el Tribunal sentenciador considera que concurre un atentado a la integridad de las víctimas que no sea grave, como sucede en el caso actual, la acción será igualmente tipificada como tortura del art 174 (no grave), siempre que concurra el elemento teleológico que es lo que caracteriza a este precepto.

    Es posible que pueda considerarse contradictorio calificar una acción como tortura cuando el atentado a la integridad moral de la víctima no sea grave. Pero cualquier intento, basado en apriorismos, de corregir al Legislador en esta materia, vaciaría de contenido el supuesto legal, expresamente prevenido en el tipo, de torturas no graves, y conduciría a una ruptura del modelo legislativo, pues la diferenciación entre el tipo prevenido en el art 174 y en el 175 no puede fundamentarse en la gravedad del atentado (ambos contienen expresamente dos modalidades de sanción, una para atentados graves y otra para los que no los son), sino en su finalidad .

  4. En el caso actual, la finalidad de represalia o castigo es manifiesta. Los agentes policiales acusados sometieron a sus víctimas a malos tratos y vejaciones, con abuso de un cargo que se les ha conferido para la tutela de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos y no para que lo utilicen con el fin de agredirles y maltratarlos, precisamente como represalia o castigo por que creían, erróneamente, que eran los responsables de haber golpeado a un compañero. Es claro que los acusados no trataron de la forma violenta y vejatoria que se relata en los hechos probados a cualquier persona sospechosa de haber cometido un hecho delictivo, sino a quienes consideraban responsables de haber agredido a un compañero de la policía local de Barcelona, cuerpo policial al que los acusados también pertenecían. Es decir, a quienes pretendían castigar y escarmentar, "manu militari", por haberse atrevido a golpear a otro agente.

    El Legislador, con buen criterio, ha querido sancionar de modo expreso como tortura, los malos tratos policiales empleados no solo para obtener una confesión, sino también como represalia o castigo. La tutela de la seguridad y de la integridad física y moral de los ciudadanos, en un Estado de Derecho social y democrático como el que afortunadamente tenemos en España, exige necesariamente que los abusos policiales sean reprimidos severamente, tanto cuando van dirigidos a obtener confesiones como cuando se ejercen como represalia o castigo, a través de una violencia incontrolada que impone miedo, genera impunidad y determina represión, pues son precisamente quienes deben proteger a los ciudadanos los que les agreden. Tomándose, además, la justicia por su mano en un malentendido acto de compañerismo, que en este caso les condujo a maltratar a pacíficos ciudadanos, una chica menor de edad y el joven que la acompañaba, que no tenían nada que ver con la agresión sufrida por su compañero.

    Jóvenes a los que detuvieron en una estación de tren, mientras esperaban para volver a sus domicilios en los alrededores de Barcelona, y golpearon, insultaron, arrastraron, amenazaron, amedrentaron hasta el extremo de simular arrojar al joven bajo las ruedas del tren, patearon y vejaron, mientras la chica gritaba que era menor y por favor llamaran a su padre, como se establece en el relato fáctico. Actuando los agentes municipales condenados de un modo absolutamente intolerable e incompatible con el ejercicio de la función policial en un Estado de Derecho, que tiene entre sus funciones esenciales velar por el respeto de la integridad física y moral de sus ciudadanos. Todo ello hasta que los acusados condujeron finalmente a los aterrados jóvenes ante el compañero golpeado y el agente negó que hubiesen tenido nada que ver con su agresión.

    Los agentes policiales no pueden tomarse la justicia por su mano . El Legislador, con buen criterio, ha reservado a los Jueces la sanción de los comportamientos delictivos, y ha previsto expresamente que los atentados contra la integridad moral de los ciudadanos, graves o no, sean calificados como tortura cuando se realizan por la autoridad o sus agentes, abusando de su cargo, si lo hacen con la finalidad de "castigar a una persona por cualquier hecho que haya cometido o que se sospeche que haya cometido". Este comportamiento integra, en nuestro ordenamiento, un delito del art 174 CP , tal y como acertadamente ha apreciado la Audiencia Provincial de Barcelona, por lo que los referidos motivos de recurso deben ser desestimados y la sentencia impugnada confirmada.

SEXTO

El motivo sexto por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 CP .

Se argumenta que la sentencia recurrida aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas valorando única y exclusivamente los plazos de paralización del procedimiento, no imputables a los acusados, que se han producido durante la instrucción, pero el retraso en la resolución definitiva de la causa con el dictado de la sentencia firme -el juicio oral se celebró a principios de noviembre 2010- atribuible al tribunal sentenciador, no ha sido tenido en cuenta en la segunda sentencia de 21.6.2012 , para apreciar la atenuante como muy cualificada, al haber transcurrido 2 años después de haberse celebrado el juicio oral.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS 60/2012, de 8.2 ; 1376/2011 de 19.12 ; 39/2011 de 14.7; la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la S Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Y en cuanto a su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Y así la jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), también la ha apreciado como muy cualificada por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 años) STS. 291/2003 de 3.3 , en STS.505/2009 en un caso de 7 años duración del proceso, y en STS. 1193/2010 de 24.2.11 en 16 años de tramitación.

Circunstancias estas que no concurren en el caso que se analiza. El juicio oral se celebró en sesiones que finalizaron el 9.11.2010. La sentencia se dictó en 30.12.2010 , siendo notificada a las partes el 7.2.2011. Recurrida en casación se dictó sentencia por el Tribunal Supremo en fecha 30.3.2012 , anulando la primera sentencia para que por el mismo tribunal dictara nueva sentencia. Devueltas las actuaciones por el Tribunal supremo el 4.6.2012 , se dictó con fecha 21.6.2012 , (notificada el 12.9.2012), la sentencia, objeto del presente recurso de casación.

Siendo así, como hemos dicho en STS. 525/2011 de 8.6 , la dilación, por supuesto, no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responde al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que "la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida" ( STS. 356/2009 de 7.4 ), y menos aún para fundamentar su carácter de muy cualificado.

RECURSO INTERPUESTO POR Santiago Everardo

SEPTIMO

Los motivos primero y segundo coinciden con los mismos ordinales del recurso interpuesto por Reyes Teresa , y los motivos quinto, sexto y séptimo con los ordinales cuarto, quinto y sexto por lo que se da por reproducido lo allí argumentado con la consiguiente desestimación de los mismos.

OCTAVO

El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim . Y art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al no existir elemento probatorio distinto del resultado de la diligencia de concreción de los hechos que justifique y fundamente la condena y convicción sobre la culpabilidad del recurrente.

El motivo presenta su planteamiento y desarrollo similar al ordinal tercero del recurso interpuesto por Avelino Daniel y parte como éste de la falta de valor probatorio de la diligencia de concreción de los hechos, lo que ha sido desestimado en los motivos precedentes, y en tal diligencia, ratificada por las víctimas en el plenario, se desprende que Santiago Everardo mientras Roman Victoriano era agarrado por otros dos acusados le exhibió un spray autodefensa mientras le decía "abre la boca, que hables, que hables, es mejor para ti", y asimismo presenció y participó en la agresión a Amparo Leticia al darle golpes con el pie cuando estaba en el suelo.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

NOVENO

El motivo cuarto, subsidiario del anterior, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en el delito por el que ha sido condenado, dado que aún en el supuesto de que se entendiera que en contenido de la llamada diligencia de concreción de los hechos valorada por la Sala para alcanzar la convicción sobre la culpabilidad del recurrente constituye prueba valida, se ha producido tal vulneración por la prueba valorada por el tribunal a "quo" para llegar a las conclusiones fácticas que constituyen la base de la condena, carece del valor probatorio o demostrativo de cargo que se le reconoce.

El motivo en cuanto su significado y alcance es similar al motivo tercero del recurso interpuesto por la coacusada Reyes Teresa que ha sido analizado en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución por lo que nos remitimos al mismo en orden a las pruebas valoradas por la Sala sentenciadora y la suficiencia de un descenso valorativo, debiendo solo destacarse como la sentencia, en relación a Santiago Everardo , fundamento jurídico 7º, Pág. 23, destaca como "debe resaltarse que en todo momento su identidad quedó fijada a la vista de sus condiciones físicas (calvicie) entre las del resto de acusados, de modo que desde la denuncia inicial a D. Roman Victoriano , hasta la diligencia de concreción de los hechos y en el mismo acto del juicio, D. Roman Victoriano lo identificó como la persona que le intimidó con el spray de autodefensa".

RECURSO INTERPUESTO POR Federico Teodulfo

DECIMO: Los motivos primero, segundo tercero, quinto, sexto y séptimo, son substancialmente idénticos a los mismos ordinales del recurso interpuesto por el coacusado Santiago Everardo por lo que deben seguir la misma suerte remitiéndonos a lo ya argumentado.

DECIMO PRIMERO

El motivo cuarto al amparo del art. 852 LECrim . Y art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en el delito por el que ha sido condenado.

El motivo en su planteamiento y desarrollo es similar al tercero del recurso interpuesto por el coacusado Santiago Everardo y como este cuestiona la valoración que realiza la Sala de las pruebas personales, olvidando que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de t al actividad es apreciado por el órgano judicial en su uso de la inmediación y libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente no puede entenderse vulnerado tal derecho, constatada la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala, el limite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al tribunal sentenciador ( STS. 1231/2000 de 3.7 ).

No otra cosa ha acaecido en el caso presente, en el que el tribunal de instancia valorando la prueba de cargo y de descargo que detalla en el fundamento jurídico quinto, plasma en los hechos probados la actuación realizada por este recurrente, agarrar junto con otro compañero a Roman Victoriano mientras un tercer agente le exhibía un spray autodefensa y le decía "que hables, que hables, es mejor para ti", presenciar la agresión y golpear en varias ocasiones en la cabeza a Amparo Leticia .

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Ricardo Ruperto

DECIMO SEGUNDO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , y en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración de Convenios Internacionales ratificados en España y del art. 24 CE , que consagra el derecho de defensa, a un proceso debido y con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión.

Se señala en el motivo que en la sentencia recurrida dictada por la Audiencia tras haber sido anulada la anterior por el Tribunal Supremo ante las contradicciones advertidas, subsisten íntegramente las mismas contradicciones, obligando a la parte para obtener satisfacción a sus pretensiones a articular un nuevo recurso de casación, casi dos años después de dictada la primera sentencia.

Se argumenta así que en el motivo IV del inicial recurso la representación procesal del hoy recurrente postuló la indebida inaplicación del art. 175 y correlativa aplicación indebida del art. 174, por lo que la estimación del motivo debió de llevar necesariamente no solo a que el tribunal de instancia dictara nueva sentencia sin las contradicciones que señalaba el Tribunal Supremo sino a dictar una sentencia en la que de mantener el fallo condenatorio, se aplicara el tipo del art. 175.

Sin embargo ello no se ha producido pues al folio 12 de la sentencia sólo se sustituye la expresión "debe ser igualmente desestimada" por " debe ser igualmente estimada", pero referida al tipo del art. 174.1 CP , lo que resulta contradictorio en la nueva sentencia, con el párrafo anterior en el que se señala que "la concurrencia del tipo del art. 175 CP , contra la integridad moral es incuestionable".

Contradicción que no puede entenderse salvada por el razonamiento del tribunal de que entre el art. 174.1 y el art. 175 debe apreciarse un concurso de leyes y entenderse absorbido el art. 175 en el art. 174.1, por el principio de especialidad, porque dicho principio y el de taxatividad, para lo que sirve es, precisamente, para deslindar la subsunción en uno u otro de los tipos, en aquel que más se sujete al hecho declarado probado.

En consecuencia, subsiste la contradicción en la motivación y la Sala de instancia ha infringido el derecho a obtener una resolución debidamente fundada, es decir, con una motivación suficiente, comprensible y coherente, de una parte, y también ha incurrido de nuevo en una incongruencia omisiva, al no cumplimentar lo ordenado por el Tribunal Supremo en orden a la estimación del motivo IV del anterior recurso de casación, que debió llevarla, cuando menos, a aplicar el art. 175, y no el art. 174, en la modalidad no grave.

El motivo deviene improsperable, y en todo caso la infracción constitucional invocada ha sido subsanada en esta sede casacional.

En efecto como hemos declarado en SSTS. 954/2010 de 3.11 y 1192/2003 de 19.9, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo , que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena ( Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril , las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente y como dice nuestra sentencia 555/2003 de 16.4 , el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE ., comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 de la LECrim ., está prescrito por el art. 120.3º de la CE ., y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma Supra Ley. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este sentido STC. 57/2003 de 24.3 .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 , 8/2001 de 15.1 , 13/2001 de 29.1 , STS. 97/2002 de 29.1 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en paridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

Situación que no es la contemplada en autos. La sentencia de la Audiencia de 30.12.2010, fue anulada por esta Sala , STS. 21.6.2012 , por las contradicciones que se advertían en el momento de justificar el juicio de subsunción que trascendían del simple desliz gramática, por cuanto después de señalar que la concurrencia del tipo del art. 175 contra la integridad moral era incuestionable, lo incuestionable se esfuma en el apartado conclusivo, invocando el art. 174 e imponiendo las penas asociadas a este precepto, cuya procedencia acababa de descartarse en la fundamentación jurídica "... en cuanto al pretendido tipo del art. 174 del CP , la subsunción de los hechos declarados probados en el supuesto de hecho de tal norma debe ser "desestimada", y como puede advertirse lo que se desestima, sin embargo, inspira y define la respuesta penal finalmente impuesta a los condenados". De lo anterior se colige que el mandato de esta Sala casacional al estimar el motivo IV no se refería a que los hechos constituyesen el delito del art. 175, sino a que en el momento de motivar el juicio de tipicidad, la Audiencia

Razona en términos contradictorios, justificando de forma insoluble las dos alternativas típicas: la concurrencia del tipo del art. 175 CP es incuestionable... A la vista de la declaración de hechos probados y de los fundamentos de derecho de la presente resolución, "resulta evidente que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo constitutivo del delito de torturas... " -esto es el art. 174 CP .- no obstante haber descartado este precepto en el mismo fundamento jurídico ("en cuanto del pretendido tipo del art. 174 la subsunción de los hechos declarados probados en el supuesto de hecho de tal norma debe ser desestimada y a pesar de ello imponer las penas asociadas a este precepto").

Contradicción que si es salvada por la sentencia recurrida, por cuanto tras afirmar que en cuanto al pretendido tipo del art. 174.1 CP , la subsunción de los hechos declarados probados en el supuesto de hecho de tal norma "debe ser igualmente estimada", aplica solo este precepto, dada la naturaleza residual del tipo del art. 175 CP , respecto de aquel, por efectos del concurso de leyes y principio de especialidad y entiende absorbido el desvalor de la conducta subsumible en el referido tipo en la ahora concurrente del tipo del art. 174.1 CP , podrá o no compartirse tal razonamiento, cuando los requisitos del tipo están contenidos en el precepto general y en el especial, añadiendo éste elementos que contiene aquel, se aplica el principio, constantemente proclamado por la jurisprudencia "lex speciales derogat legi generali", con prevalencia de la Ley especial ( art. 8.1 CP ), y ello con independencia de que la especialidad suponga la imposición de una pena mayor o menor, pero ello no comporta vulneración de los preceptos constitucionales denunciada ni déficit de motivación.

DECIMO TERCERO

el motivo segundo por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim . al haberse infringido lo dispuesto en los arts. 368 y ss. LECrim . que disciplinan la denominada diligencia de reconocimiento y por suponer tal violación, correlativamente, la del art. 24 CE , en cuanto tutela el procedimiento debido con todas las garantías y proscribe la indefensión.

Se argumenta que por el Juzgado de Instrucción que instruyó las diligencias por providencia de 8.11.2006, ordenó citar al recurrente que no había sido denunciado por nadie y contra quien no se seguía el procedimiento, acordando en esa misma resolución, que en la misma fecha señalada para su declaración, participara en una diligencia de reconocimiento y concreción de la imputación que no había sido interesada por ninguna parta en lo que se refiere a este recurrente, y para lo cual ordenó incluso que concurriera portando el mismo uniforme que llevaba el día de autos, resultando realizada dicha rueda con infracción total de los preceptos que la disciplina, al conformarse por todos los acusados que ya habían sido identificados en la causa, por el recurrente y su compañero de patrulla, lo que debe acarrear su nulidad en base a lo dispuesto en los arts. 11.1 y 238.3 LOPJ , al haber colocado al recurrente en una situación de total indefensión material.

El motivo en cuanto plantea similares cuestiones a las del ordinal 2 del recurso interpuesto por la coacusada Reyes Teresa , en orden a la necesidad y naturaleza de la rueda de reconocimiento y su distinción de la concreta diligencia practicada, debe ser desestimado, dando por reproducido todo lo allí argumentado para evitar innecesarias repeticiones, y en cuanto a las especiales circunstancias que afectan a este recurrente (las denuncias iniciales no se referían a este Mossos d'Esquadra, no había pues toda declaración como imputado ni se encontraba, por tanto, personado en la causa ni asistido por letrado, cuando por providencia de 5.11.2006, se acordó su participación en aquella diligencia, que no había sido interesada por ninguna de las partes personadas), debemos recordar que ciertamente el juez de instrucción está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora quien sea el presunto autor del hecho delictivo, a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el procedimiento.

En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la instrucción es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo mediante la previa imputación judicial, pues de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serian enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral.

Es doctrina consolidada la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva las siguientes exigencias:

  1. en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim .), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación.

  2. en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que debe realizarse en el proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo, los casos de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia", prevista en el art. 775 L.E.Crim . ; y

  3. no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal ( art. 118 L.E.Crim .) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art. 118 L.E.Crim .), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 C.E . y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la "prueba prohibida", art. 11.1 LOPJ . ( SSTC. 19.4 , 3.5 , 20.9.93 , 148/97 de 29.9; SSTS. 1027/99 de 17.5 , 1259/94 de 17.6 , 199/96 de 8.3 y 1532/2000 de 9.10 ).

En el caso presente debe significarse que el recurrente, agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM012 -al igual que su compañero nº NUM011 - ya estaba identificado por el oficio del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, folio 118, como presente en el lugar de los hechos y a petición del Ministerio Fiscal de 9.10.2006, interesada su declaración en concepto de imputado.

Y si bien no medió petición expresa de las partes acusadoras de que en la diligencia de concreción de la imputación estuvieran presentes los dos Mossos d'Esquadra, el instructor al acordar la declaración como imputados de los Mossos nº NUM011 y NUM012 , el 26.1.2007, señaló para ese mismo día la practica de aquella diligencia, participando también los referidos Mossos como imputados, que en tal concepto habrían prestado declaración sobre lo acaecido el 23.10.2005, en el andén de la Estación de RENFE, con antelación a la realización de la diligencia.

Y por último insistir en que el plenario es permisible y procesalmente impecable que el interrogatorio de preguntas de los testigos presénciales o víctimas se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito, sin que pueda tener la consideración de mera prueba sometida a la prohibición del art. 728 LECrim , procedente -aún en este caso- por mor del art. 729.2, que permite "las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación.

DECIMO CUARTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim , y en lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración de Convenios Internacionales ratificados por España y del art. 24 CE , que consagra el derecho de defensa, a un procedimiento debido y con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, a un proceso sin dilaciones indebidas, a utilizar los medios pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia por cuanto la Sala sentenciadora produce un fallo condenatorio en su contra basado exclusivamente en la declaración de Amparo Leticia , sin contemplar ni valorar la abundantísima prueba de descargo, tanto la obrante ya en las actuaciones sumariales, como la practicada ante el Tribunal sentenciador en el plenario que conducía de forma unívoca a confirmar dicha presunción constitucional.

Retomando la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo tercero del recurso interpuesto por la coacusada Reyes Teresa , el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta - STS. 153/2013 de 6.3 - en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Pero también hemos dicho el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio «lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La part e concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva , la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión , porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

STS. 540/2010 de 8.6 : "En similar sentido la STS. 258/2010 de 12.3 precisa que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios,pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

Esto es lo que acaece en el caso presente en el que la Sala de instancia imputa al recurrente que además de presenciar la agresión a las dos víctimas, mientras Amparo Leticia estaba en el suelo, esposada y boca abajo, la cogió la cabeza, se la levantó, aproximó su cara a la de la víctima y mirándola fijamente mientras le exhibía un spray de autodefensa le profirió palabras tales como "te lo vas a tragar". Para ello tienen cuenta la declaración de Amparo Leticia que precisó firmemente estos extremos en relación al mosso d'Esquadra que señala versión que considera corroborada por las pruebas que detalla en el fundamento jurídico quinto y que contrapone a la prueba de descargo explicitando los motivos por los que no le merece credibilidad alguna, tal como se ha razonado en el motivo tercero de la coacusada Reyes Teresa .

DECIMO QUINTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, arts. 850 y 851.3 al no haberse resuelto en la sentencia la cuestión previa planteada por el recurrente en petición de nulidad de la diligencia documentada en los folios 261 y 262.

El motivo coincide en su planteamiento y desarrollo con el ordinal 1º del recurso interpuesto por la coacusada Reyes Teresa por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar repeticiones innecesarias.

DECIMO SEXTO

El motivo quinto por infracción del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 174 del CP . y correlativa inaplicación del art. 175 del mismo texto legal .

El motivo es coincidente con los motivos 4 y 5 del recurso interpuesto por Reyes Teresa , remitiéndonos a lo ya expuesto en cuanto a la subsunción de los hechos en el tipo del art. 174, en su modalidad de atentado no grave.

DECIMO SEPTIMO

El motivo sexto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación de precepto penal con carácter sustantivo al no aplicarse la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, del vigente art. 21.6 CP , lo que supone además un quebranto en relación al art. 24.2 CE , que proscribe a nivel constitucional el procedimiento penal con indebidas dilaciones.

El motivo similar en su planteamiento y desarrollo al ordinal 6 del recurso planteado por la coacusada Reyes Teresa debe seguir igual suerte desestimatoria.

RECURSO INTERPUESTO POR Andres Leoncio

DECIM0 OCTAVO: El motivo primero por quebrantamiento de forma, art. 851.1 inciso segundo, manifiesta contradicción, en tanto en cuanto la sentencia recurrida consigna hechos probados contradictorios, radicalmente insubsanables, de naturaleza interna y causales respecto del fallo contradictorio en lo que hace al recurrente, habida cuenta de los pronunciamientos contenidos en aquella, si que despoja a la indicada resolución de validez por causa de entidad.

Se sostiene en el motivo que no puede condenarse al recurrente como autor responsable del tipo punitivo, previsto y penado por el art. 174 CP , después de haber dicho en la resolución recurrida que la concurrencia del tipo del art. 175 contra la integridad moral es incuestionable.

Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3 , 121/2008, de 26-2 ). tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que. por ser antitético s resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11 , 776/2001 de 8.5 , 2349/2001 de 12.12 , 717/2003 de 21.5 , y 299/2004 de 4.3 ), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Jurisprudencia STS 1250/2005, de 28-10 . Contradicción consecuencias: "...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causa y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas".

En el caso presente la contradicción que se dice producida no se encuentra en el factum, sino, según el propio recurrente, en el fundamento jurídico quinto, y en todo caso, en la sentencia anterior de la Audiencia de 30.12.2010, anulada por la de esta Sala casacional 267/2012 de 30.3.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

DECIMO NOVENO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim . inciso segundo, al haber incidido la sentencia recurrida en los vicios in procedendo significados por conculcar la imperatividad normativa del art. 192 LECrim .

El motivo subsidiario del anterior, carece de cualquier fundamento al limitarse a señalar que la sentencia al condenar por el delito de torturas del art. 174, tras haber proclamado, en el fundamento jurídico quinto la concurrencia del tipo del art. 175, quiebra con ese proceder lo dispuesto en el art. 142 LECrim , concretamente en la medida en que dicha norma adjetiva impone la correlación a la que hace mérito su regla 4ª en sus apartados 3, 4 y 5; cuando referido precepto se refiere al modo de redactarse las sentencias lo que ninguna relación guarda con el vicio in indicando denunciado.

VIGESIMO

El motivo tercero por infracción derecho constitucional, art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim , al haber desconocido y vulnerado por el tribunal de instancia lo dispuesto en el art. 24.1 CE , habida cuenta de los fundamentos utilizados por el mismo para resolver in voce, denegando las cuestiones previas formuladas por la defensa.

El motivo en su planteamiento y desarrollo coincide con los articulados en primer y segundo lugar del recurso interpuesto por la coacusada Reyes Teresa , por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria, remitiéndonos a lo ya dicho para evitar repeticiones innecesarias.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo cuarto por infracción derecho constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim , al haber desconocido y vulnerado el tribunal de la Audiencia lo dispuesto en el art. 24.1 CE , habida cuenta de los fundamentos utilizados por el mismo para condenar al recurrente como autor responsable del delito del art. 174 CP , al haber conferido la condición de prueba de cargo a la diligencia de concreción de los hechos.

El motivo reitera argumentos ya expuestos en el motivo precedente, cuales son conferir la condición de prueba de cargo a la diligencia de concreción de hechos (folios 261 y 262) irrespetuosa con lo dispuesto por los arts. 368 y 369 LECrim , por lo que debe ser igualmente desestimado.

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo quinto por infracción derecho constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . y 852 LECrim , al haberse vulnerado lo dispuesto en el art. 24.1 CE , al haber condenado al recurrente como autor del delito del art. 174 CP , habida cuenta de los pronunciamientos sobre los que fundamenta la condena, que inciden en incongruencia, en tanto que el fallo no es la lógica consecuencia de aquellos.

El motivo en cuanto en su desarrollo cuestiona la motivación de la sentencia en relación al proceso lógico jurídico seguido para condenar al recurrente como autor del delito del art. 174 CP , no obstante haber razonado anteriormente que la concurrencia del tipo del art. 175 es incuestionable, plantea cuestiones similares a las planteadas en el motivo primero del recurso interpuesto por el coacusado Ricardo Ruperto , remitiéndonos a lo expuesto en orden a su desestimación.

VIGESIMO TERCERO

El motivo sexto por infracción de derecho constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . y 852 LECrim , al haberse desconocido y vulnerado por el tribunal lo dispuesto en el art. 24.2 CE , el derecho a la presunción de inocencia, condenando al recurrente como autor del delito del art. 174 CP , habida cuenta de los pronunciamientos sobre los que fundamente dicha condena.

El motivo es formulado con carácter subsidiario o residual a lo dicho en los motivos 1, 2 y 5 y carece de desarrollo autónomo, por lo que debe ser desestimado.

La sentencia considera probado que Andres Leoncio apartó a D. Roman Victoriano hasta la vía del tren donde le zarandeó y junto con Eloy Ildefonso hizo ademán de dejarlo caer a la vía del tren mientras le sujetaban de la solapa de la cazadora. Asimismo presenció y participó en la agresión a Amparo Leticia al darle golpes con el pie cuando estaba en el suelo, a la vista de la declaración de las propias víctimas en el plenario con corroboraciones que detalla en el fundamento jurídico quinto.

VIGESIMO CUARTO

El motivo séptimo por infracción de derecho constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . y 852 LECrim . al haberse desconocido por el tribunal lo dispuesto en el art. 24.2 CE . que proclama el derecho al proceso con todas las garantías condenando al recurrente como autor responsable del delito del art. 174 CP , habida cuenta de los pronunciamientos sobre los que fundamenta dicha condena.

El motivo en cuanto se formula con carácter subsidiario al contenido de los motivos primero, segundo y quinto y carece de desarrollo, debe ser desestimado.

VIGESIMO QUINTO

El motivo octavo por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , al haber infringido la sentencia por indebida aplicación, el art. 174 CP , en su modalidad de atentado menos grave, dados los pronunciamientos contenidos en la indicada resolución.

Sostiene el recurrente que no concurre en la actuación del recurrente los elementos integrantes del tipo delictivo de referencia, en particular que el autor pretenda obtener del ofendido una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido.

El motivo en cuanto coincide en su planteamiento y desarrollo con el ordinal 4 del recurso interpuesto por la coacusada Reyes Teresa debe ser desestimado.

VIGESIMO SEXTO

El motivo noveno por infracción de Ley art. 849.1 LECrim . al haberse infringido la sentencia por su no aplicación del art. 620.2 CP , falta de vejación supuesta de carácter leve, dado que los hechos sucedieron en un lugar público - estación de RENFE-, la duración de la intervención policial tuvo una breve duración, los agentes eran sabedores de la existencia de cámaras de grabación y en el lugar se encontraban terceras personas ajenas a los agentes.

El motivo se desestima por cuanto en el caso que examinamos, de los hechos probados, no cabe sino estimar el exceso, con entidad suficiente para la relevancia penal del art. 174 CP , desde la perspectiva de los principios que deriva de las normas reguladoras del comportamiento de los agentes de autoridad o Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, art. 5.4 LO 2/86 , apartado d) que responde al mandato del art. 104 CE y se halle inspirado en las líneas marcadas por la «Declaración de la Policía» hecha por el Consejo de Europa el 8.5.79 y por el «Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley», aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17.12.79.

Y por ello, se dice en STS. 910/2009 de 25.9 , excluíamos la exención de responsabilidad derivada del uso de la fuerza cuando no concurra un cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que justifique el acto de fuerza.

Es obvio que los hechos tal como han sido descritos satisfacen las exigencias del citado artículo 174 del Código Penal , cuando menos en su modalidad menos grave.

VIGESIMO SEPTIMO

El motivo décimo por infracción de Ley acogido en el art. 849.1 LECrim , al haberse infringido por su no aplicación el art. 175 CP , en su modalidad de menos grave, dados los hechos declarados probados.

El motivo, en congruencia con lo razonado en los motivos precedentes deberá ser desestimado.

VIGESIMO OCTAVO

El motivo undécimo por infracción del art. 849.1 LECrim , al haber vulnerado la sentencia recurrida las normas contenidas en el art. 142 LECrim . en concreto por no estar soportado su rubrum por declaraciones fácticas y jurídicas contundentes y claras.

El motivo no puede ser estimado.

En primer lugar, una acepción estricta del concepto de "precepto penal sustantivo" lo refiere exclusivamente a aquellas normas que definen los tipos penales o las que sena llamadas para conformar una conducta delictiva, caso de las llamadas normas penales en blanco y excluye de su contenido a las normas de carácter procesal.

Por tanto además de las normas sustantivas penales, pueden invocarse normas sustantivas, no procesales, que no siendo penales resultan necesarias para fundamentar la presunta vulneración de un precepto penal contenido en el Código Penal o en una ley especial de dicha naturaleza (por ejemplo, las normas extrapenales a que se remiten las leyes penales en blanco para configurar el elemento normativo de un tipo penal).

No es la vía adecuada para invocar infracción de doctrina legal (STS 10.10-92) eje que la posible infracción de doctrina jurisprudencial no puede servir en base, por si sola, como sustento de un recurso de casación penal; pues el art. 849.1 se refiere siempre con carácter exclusivo y excluyente a la infracción de algún precepto sustantivo ( STS 478/95, de 4-4 , 496/2000, de 29- 3).

Respecto a la infracción de normas procesales una acepción estricta del concepto "precepto penal sustantivo" excluiría de su contenido a las normas de carácter procesal, y así lo venía entendiendo la jurisprudencia (por ejemplo STS 989/2005, de 26-7 ; 17-1-92, 6-7-90); "Hay que decir que la mera infracción de una disposición de la LECr. No encaja en el citado n. 1 del art. 849 ., pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal....cualquier otro defecto procesal, no recogido en los arts. 850 y 851, debe resolverse en la instancia, de oficio o a través de las peticiones de las partes, pero no por el Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, salvo que pudiere incidir en infracción de un precepto de rango constitucional conforme a lo dispuesto en el art. 5-4 LOPJ " ( STS 58/2010 de 10-2 ).

No obstante esta interpretación estricta fue considerada por la STS 21/94 de 27-1 , vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, las normas procesales, ya las que regulan la tramitación de un procedimiento, ya las que se refieren a una prueba y le otorga una disciplina de garantía, configuran el derecho fundamental del proceso debido y la regularidad da la obtención de la prueba ( arts. 11.1 LOPJ ). y esas normas procesales tienen carácter sustantivo por lo que deben ser observadas para la aplicación de la ley penal. La prueba practicada irregularmente no podrá ser tenida por actividad probatoria susceptible de conformar el hecho probado sobre el que se aplica la norma penal.

Desde esta perspectiva, las normas procesales constituyen el precepto penal sustantivo que posibilita la impugnación por error de derecho.

Por tanto dentro de la infracción de ley se debe incluir el ordenamiento jurídico expresado a través de normas constitucionales y sustantivas, procesales y materiales -del orden penal-.

Y en segundo lugar el motivo se interpone con carácter subsidiario al 2º y 5º de los motivos de casación, insistiendo en lo alegado en los mismos por lo que su improsperabilidad deviene necesaria.

VIGESIMO NOVENO

El motivo duodécimo por infracción Ley, art. 849.1 LECrim , al haber infringido la sentencia por su no aplicación el art. 21.6 CP , con los efectos previstos en el art. 66.1.2º al haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El motivo es coincidente con el ordinal 6 del recurso interpuesto por la coacusada Reyes Teresa , por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria, remitiéndonos a lo allí argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

RECURSO INTERPUESTO POR Eloy Ildefonso

TRIGESIMO

El recurrente articula doce motivos absolutamente coincidentes a los articulados por el coacusado Andres Leoncio , por lo que la remisión a lo argumentado en relación a cada uno de ellos, resulta obligada con la consiguiente desestimación de los motivos.

RECURSO INTERPUESTO POR Avelino Daniel

TRIGESIMO PRIMERO

El motivo PRIMERO al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECrim . en relación con los arts. 5.4 LOPJ . y 24.1 CE . por quebrantamiento de forma en su faceta de incongruencia omisiva y por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el motivo SEGUNDO al amparo del art. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.1 y 2 CE . al haberse vulnerado el derecho fundamental a la defensa y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al no haber declarado el tribunal sentenciador la nulidad de la llamada diligencia de concreción de los hechos, negándole todo valor probatorio, en cuanto coinciden con los mismos motivos de los recursos de Reyes Teresa , Santiago Everardo , Clemente Genaro y Federico Teodulfo que ya han sido analizados en el recurso interpuesto por la primera, deben ser desestimados, remitiéndonos a lo allí argumentado.

TRIGESIMO SEGUNDO

El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no existir elemento probatorio distinto del resultado de la diligencia de concreción de los hechos que justifique la condena y convicción sobre la culpabilidad del recurrente.

El motivo presenta un desarrollo argumental similar a los articulados por esta vía casacional por los anteriores recurrentes y parte de un presupuesto, cual es que la diligencia llamada de concreción de los hechos -que entiende es reconocimiento en rueda- y su posterior ratificación en juicio carecen de valor probatorio, y sin virtualidad por tanto, para que sobre su única base pueda alcanzarse la convicción sobre la culpabilidad de este acusado, lo que ha sido rechazado en el análisis de los motivos precedentes.

Por tanto la actuación del recurrente que se concreta en el factum en que " Don Avelino Daniel presenció las agresiones declaradas probadas a don Roman Victoriano y doña Amparo Leticia . sin hacer nada por impedirlas", viene sustentada en las manifestaciones realizadas por las víctimas en aquella diligencia (folios 261 a 262), ratificadas en el plenario en las que Roman Victoriano manifestó en relación a Avelino Daniel "que no le hizo nada", y Amparo Leticia "que estaba pero no hizo nada, solo dejó que pasaran los hechos".

Consecuentemente no ha habido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Cuestión distinta es si aquel relato fáctico puede en relación al recurrente, subsumirse en el tipo penal del art. 176 CP . lo que se analizará en el motivo segundo.

TRIGESIMO TERCERO

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 176 CP , dados los hechos que se declaran probados: " Don Avelino Daniel presenció las agresiones declaradas probadas a don Roman Victoriano y doña Amparo Leticia . sin hacer nada por impedirlas", no permiten la aplicación de aquel precepto dada la interpretación que del mismo se ha realizado por la jurisprudencia, SSS. 294/2003 de 16.4 y 891/2008 de 11.12 cuyo contenido transcribe.

Un sector doctrinal califica la forma comitiva como de comisión por omisión, añadiendo que el tipo presupone que la autoridad o funcionario quedan situados en la posición de garantes que les hace responsables de los hechos perpetrados por los autores directos, por omitir impedirlos pudiendo hacerlo. Sin embargo otros autores matizan esta naturaleza estimando que no se trata de un caso de omisión pura de garante expresamente tipificada, sino de una omisión referida al resultado legalmente tipificada y que se equipara directamente por misma Ley a la comisión. Por último no falta quien considera que puede apreciarse autoría (en comisión por omisión) cuando el funcionario, teniendo la posibilidad de intervenir, en el hecho (dominio "potencial") para evitarlo, no lo hace, en contra de lo que prescribe un deber de actuar añadiendo, que se adopte un criterio formal para la determinación del deber de garante que toma como fuente la Ley o una perspectiva material que descanse en la función de protección que compete a ciertas personas no cabe dudar de la posición de garante del funcionario judicial, policial o penitenciario y su conducta debe ser calificada como autoría por comisión por omisión y lo que se viene a tipificar es la tolerancia con la tortura.

El núcleo de la conducta omisiva tipificada consiste en "permitir" lo que según el DRAE significa "dar su consentimiento el que tenga autoridad competente, para que otros hagan o dejen de hacer una cosa" y también "no impedir lo que pudiera y debiera evitar".

Así, en el verbo nuclear se aprecian dos vertientes: de un lado, una dimensión puramente omisiva (no impedir) y de otro lado, junto a la anterior, una dimensión positiva (dar consentimiento) si bien referida al ámbito interno y no a una actuación positiva. En definitiva "permitir" equivale a no impedir, no prohibir, pudiendo hacerlo, los hechos en cuestión, de forma que el núcleo del tipo esta constituido por el "tolerar" la realización de las conductas punibles.

Ahora bien destaca la doctrina los claros y evidentes matices normativos de dicho verbo; se impide solo lo que se puede y debe evitar y sólo consiente en ello quien tiene autoridad competente. Ello supone que el que permite o tolera ha de tener una situación de preeminencia o superioridad respecto del que realiza los actos típicos. En este sentido se concreta a supuestos de superioridad en los que el superior ostenta siempre por el solo conocimiento de la actuación delictiva del inferior un (con) dominio potencial del hecho, dada la capacidad de intervención inmediata impidiendo la continuación de la acción antijurídica. Con ello no se ignora que el tipo no exige explícitamente relación de superioridad. Pero tal exigencia es implícita, ya que tan solo puede permitir aquel que tiene autoridad respecto a los hechos realizados por otro de modo que forma parte de "los deberes del cargo" la autorización o no de la actuación de las personas jerárquicamente subordinadas a la actuación para impedir o perseguir los hechos cometidos por otro".

En la jurisprudencia no existe una línea uniforme desde sentencias como la 1614/2002 de 1.10 , que considera que no se trata de una conducta meramente auxiliadora de la tortura, sino que con su presencia, aquiescencia en la acción e incumplimiento de los deberes de garantía previstos en la norma reguladora de la función policial, omitió la conducta debida realizando la conducta típica que es objeto del reproche penal, por cuanto la posición de garante no surge de una situación jerárquica sino de la propia Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, que señala los comportamientos debidos con relación a personas detenidas y de la mera situación de detención que él había dispuesto, surgiendo desde ese momento, las previsiones legales que regulan los derechos y deberes de los detenidos y de los funcionarios de policía con relación a estos y su presencia, formando parte del equipo que investigaba, le colocó en situación de observancia de la norma mediante un comportamiento debido para impedir las conductas antijurídicas que pudiera observar, o la STS. 1809/2002 de 5.11 , que insiste en que el acusado pudo no permitir a sus compañeros realizar lo que hicieron mediante la simple indicación de su improcedencia y desacuerdo con las normas, actitud que le era posible y pudo haber sido eficaz entre compañeros no relacionados entre ellos jerárquicamente. Por tanto el acusado tuvo una posición de garante de la no actuación de los otros, que no utilizó, permitiéndoles la realización de las torturas y, consecuentemente, determinando que su omisión tenga cabal encuadre en la figura típica del artículo 176 del Código Penal .

No obstante otras sentencias, como la 294/2003 de 16.4 , se inclinan porque el sujeto activo de este delito ha de ser un superior jerárquico al que realiza el atentado contra la integridad moral, "la doctrina ha puesto de manifiesto que la referencia a «otras personas hay que entenderla, en una interpretación sistemática con el art 773, como que en dicha expresión han de ser incluidas cualesquiera que realicen los actos de tortura o de tratos vejatorios, sean funcionarios o no. Ahora bien, al ser un acto omisivo el castigado por la ley, debemos entender implícito el concepto de superioridad, y no la mera presencia pasiva, como consta en el «factum», pues el deber inherente al cargo que se describe en el tipo, acredita este requisito de superioridad frente a los autores del hecho vejatorio, teniendo en cuenta que los hechos se producen en la calle, y se enmarcan dentro de una detención policial, de la que Juan Carlos y Julián participan, no constando dato alguno de superioridad ni de mando en su actuación. El art. 1º.1 de la Convención contra la Tortura, de 1984, ya hacía referencia en este sentido a que la tortura fuera infligida por otra persona con el "consentimiento o aquiescencia" del funcionario, lo que resalta el concepto de superioridad. La mención legal «permitiere» refuerza igualmente esta interpretación, conforme al principio de taxatividad que rige el derecho penal, pues esa permisión denota una posición (implícita) de superioridad, y no la mero omisión (con previo acuerdo) a la que parece referirse el tipo que estaría cubierta en caso contrario por simples consideraciones de garante, y que por el contrario no resultaría de la expresi6n «permitiere» que inexorablemente adjetiva el precepto interpretado. Se trata de un deber especial por el cargo que incumbe a los superiores sobre sus subordinados, a los que ya se refirió esta Sala en Sentencias de 18 Julio 1997 y 10 Diciembre 1996 .

Concretamente la primera de dichas Sentencias, la 1050/7997, de 18 Jul. sienta la siguiente doctrina: "nos hallamos ante una norma penal, la del último párrafo del art. 204 bis CP anterior y art 176 del ahora en vigor, que constituye un supuesto de comisión por omisión específicamente regulado en la Parte Especial de dichos códigos al recoger los diversos supuestos del delito de torturas. Primero. la Ley Penal nos define los distintos delitos de esta clase parlo que se refiere o las conductas de las autoridades o funcionadas que materialmente los realizan y. finalmente, se sanciona con las mismas penas que a tales autores materiales, o quien, faltando a los deberes de su cargo, permite su realización. Aunque la doctrina discute si con esta última tipificación penal nos hallamos ante una coautoría por omisión (que existiría si entre unos y otros hubiera existido un acuerdo, aun tácito, para toles torturas) o ante una participación por cooperación necesaria de carácter omisivo (por el especial deber que por el cargo incumbe a los superiores sobre sus subordinados, incumplido al tolerar los malos tratos), en cualquier coso lo Ley, al equiparar en las penas o quienes materialmente torturan y a los Jefes que lo permiten, reputa equivalentes unas y otras conductas: el especial deber de vigilancia y la superioridad jerárquica justifican tal equiparación."

Y en la segunda Sentencia citada, la número 1034/7996 de 19 Dic.: «nos hallamos ante un delito de naturaleza omisiva, un supuesto de comisión por omisión, con relación al cual la propia Ley Penal, después de regular las correspondientes acciones que configuran las modalidades ordinarias de comisión de estos delitos, nos ofrece una cláusula de equiparación del supuesto omisivo a las paralelas figuras comisivas, en consideración al especial deber jurídico que incumbe a la autoridad o funcionario que tiene bajo su concreta responsabilidad velar por las personas detenidas.»

Y por otro lado, esta interpretación permite, si correspondiera, la sanción disciplinaria de los hechos enjuiciados por la vía de la falta muy grave se describe en el art. 27.3 c) de la Ley Orgánica 2/1986, de 14 Mar. De Fuerzas y Cuerpos de Seguridad . En similar dirección STS. 891/2008 de 11.12 , que precisa que el art. 5.3 b) de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado impone a sus miembros "la obligación de velar por la vida e integridad de las personas que detuvieran o se encuentren bajo su custodia y respetarán el honor y la dignidad de las personas" pero tal obligación que afecta a todos ellos no les convierte en garantes de los demás (art. 111), salvo por la posición orgánica del que ostenta el mando sobre todos ellos.

TRIGESIMO CUARTO

Ante esta discrepancia judicial habría que analizar el caso concreto para constatar sí por las irregularidades del mismo, la conducta que se imputa al acusado denota una actitud de permisividad respecto a los autores materiales cuando debió y pudo impedir lo que en su presencia se estaba realizando, partiendo de que el agente de la Guarda Urbana, Avelino Daniel no ostentaba ninguna posición de mando respecto del resto de los acusados, encontrándose en una situación de pelan igualdad jerárquica.

La respuesta ha de ser negativa con la consiguiente estimación del motivo.

En efecto descartado -por no recogerse en el factum- el acuerdo previo o el surgido durante la ejecución, coautoria adhesiva o sucesiva, se trata de un incidente que se produce en el curso de la detención de dos jóvenes en un espacio de muy corta duración, abierto, andén de la Estación y no en las dependencias policiales, y en el que intervienen al menos ocho agentes, y en el factum "no se detalla cual era la situación y ubicación del recurrente en relación a cada una de las víctimas a fin de poder concretarse si hubiera tenido posibilidad de intervención y de impedir el hecho delictivo mediante una actuación activa. No olvidemos que la inacción cuando se es taba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. En la comisión por omisión se imputa un resultado a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando había ese deber (norma prohibitiva) resultando equiparable a la realización activa del tipo penal. Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo. En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades, pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento. En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad ( STS. 1061/2009 de 26.10 ).

Y en el caso presente la extensión de la autoría a los agentes presentes, a los que no se ha podido anudar ningún exceso o desviación del protocolo de actuación previsto para estos casos, resulta harto difícil, al no tener la responsabilidad última de decidir sobre la gestión de la situación creada y no constar de qué modo podrían haber evitado los excesos imprevistos de sus compañeros.

RECURSO INTERPUESTO POR Clemente Genaro

TRIGESIMO QUINTO

Este recurrente articula cuatro motivos de casación cuyo contenido coincide con los articulados por el anterior recurrente - Avelino Daniel -, lo que implica que la conducta que le es atribuida presenciar la agresión a Roman Victoriano y a Amparo Leticia sin hacer nada para impedirlo ni recriminar la conducta a los demás acusados, no sea subsumible en el delito del art. 176 con estimación del motivo cuarto.

TRIGESIMO SEXTO

Desestimando los recursos de Reyes Teresa , Santiago Everardo , Federico Teodulfo , Andres Leoncio , Eloy Ildefonso y Ricardo Ruperto se les imponen las costas respectivas, y estimándose los recursos interpuestos por Avelino Daniel y Clemente Genaro se declaran de oficio las costas ( art. 901 LECrim .)

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Avelino Daniel , y Clemente Genaro , contra sentencia de 21 de junio de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21 ª, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos; y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Reyes Teresa , Santiago Everardo , Federico Teodulfo , Andres Leoncio , Eloy Ildefonso y Ricardo Ruperto contra la misma sentencia, condenándoles al pago de las costas de sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Gramanet, con el número 29 de 2010, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª por delitos de lesiones, detención ilegal y torturas, Avelino Daniel , agente de la GU. de Badalona nº NUM008 , Santiago Everardo agente de la GU de Badalona nº NUM004 , Reyes Teresa agente de la GU de Badalona, nº NUM001 , Clemente Genaro , agente de la GU de Badalona, nº NUM002 , Federico Teodulfo , agente de la GU de Badalona, n1 NUM003 , Andres Leoncio agente de la GU de Badalona, nº NUM005 , Eloy Ildefonso agente de la GU de Badalona, nº NUM010 , Ricardo Ruperto , agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM012 , y como responsable civil subsidiario, Departamento de Interior de la Generalitat de Cataluña; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los hechos probados sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha explicitado en la sentencia precedente, los hechos probados no constituyen en relación a Avelino Daniel y Clemente Genaro , el delito del art. 176 en relación con el art. 174 por el que habían sido condenados.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, de fecha 21 de junio de 2.012 , debemos absolver y absolvemos a Avelino Daniel y Clemente Genaro del delito contra la integridad moral por el que habían sido condenados con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, CONTRA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 2006/2012.

PRIMERO

Con el absoluto respeto a la decisión de la mayoría, entiendo que debieron haber sido estimados los motivos cuarto y quinto del recurso de Reyes Teresa , quinto y sexto del recurso de Federico Teodulfo y Santiago Everardo , quinto de Ricardo Ruperto y octavo y noveno de Andres Leoncio y Eloy Ildefonso que en síntesis, sostienen que los hechos que la sentencia de instancia declara probados, no tienen encaje en el tipo penal de torturas, pues en los mismos no se describe el sometimiento a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, ocasionen en la víctima sufrimientos físicos o mentales, o la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, descubrimiento o decisión, ni un trato que implique un menoscabo notable de la dignidad de las personas afectadas, distinto del menoscabo que para la integridad física y psíquica de aquéllas se consigna en la sentencia, y pese a afirmar el propio tribunal de instancia, fundamento de derecho séptimo, que la violencia psíquica ejercida por los acusados y probada no tiene la entidad suficiente para constituir un delito contra la integridad moral en su modalidad de torturas quedando relegada a una falta de vejaciones, el tribunal "a quo" ha aplicado indebidamente aquel precepto.

1) En relación al delito del art. 174 CP . cuya indebida aplicación se denuncia es necesario recordar como hemos dicho en SSTS. 922/2009 de 30.9 y 1218/2004 de 2.11 que la integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor.

No cabe la menor duda que tanto nuestra Constitución como el CP. configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos, y tan evidente es así que tanto el art. 173 como el art. 177 del CP . establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos.

Resulta pues obligado delimitar el concepto penal de integridad moral que, evidentemente, no cabe confundir con el derecho fundamental a la misma.

Una primera aproximación podría realizarse desde la idea de la dignidad de la persona ( art. 10 CE ), pero esta resulta insuficiente porque la dignidad constituye el fundamento ultimo de todos los derechos fundamentales y quizá el propio sistema de garantías y libertades de un Estado de Derecho. El Tribunal Constitucional no fija un concepto preciso de integridad moral pero si puede afirmarse que le otorga un tratamiento autónomo de otras valoraciones, e interpreta un concepto desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no como cosa. Así habla de "sensación de envilecimiento" o de "humillación, vejación e indignidad". La STC 120/90 de 27.6 nos puede servir de paradigma de la posición de dicho Tribunal al decir que el art. 15 CE . garantiza el derecho a la integridad física y moral "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes, que carezca del consentimiento del titular", así pues, la inviolabilidad de la persona aparece como idea central en esta materia.

Todas estas consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la idea de integridad moral posee un reconocimiento constitucional (art. 15) y jurídico-penal (arts. 173 y 177), que además supone la existencia de un bien jurídico, de un valor humano, con autonomía propia, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, que la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio, se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto. En este sentido, el Tribunal Constitucional viene vinculando -como ya hemos señalado- la integridad con la inviolabilidad de la persona ( SSTC. 120/90 , 137/90 y 57/94 ) y en la doctrina científica se relaciona con los conceptos de "incolumidad e integridad o inviolabilidad personal".

Esta Sala, en Sentencia 3.10.2001 , analiza el concepto de integridad moral, que es el bien jurídico protegido, declarando: "El art. 15 de la Constitución reconoce a todos el derecho a la "integridad moral" y proscribe con carácter general los "tratos degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto.

En este sentido la STS. 159/2011 de 28.2 nos dice como por la doctrina científica que se relaciona la integridad moral con esta idea de inviolabilidad de la persona, y con los conceptos de incolumidad e integridad personal.

De modo que, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente las sentencias dictadas en 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido ), que reprobó como degradante las llamadas cinco técnicas utilizadas por los cuerpos y fuerzas de seguridad en el Ulster con los detenidos del IRA a los que simultáneamente se les mantenía encapuchados, situados frente a una pared, sometiéndoles a ruidos monótonos y continuos, sin consentirles dormir y finalmente restringiéndoles severamente la dieta alimenticia.- Sentencias de 25 de abril de 1978 (caso Tyrer), de 6 de noviembre de 1980 (caso Guzzardi), de 25 de febrero de 1982 (caso Campbell y Cossans), de 7 de julio de 1989 ( caso Soering), de 20 de marzo de 1991 (caso Cruz Varas y otros) y de 30 de octubre de 1991 (caso Vilvarajah y otros). El Tribunal Constitucional, por su parte, ha declarado que las tres nociones recogidas en el art. 15 de la Constitución ( torturas, penas o tratos inhumanos y penas o tratos degradantes), son, en su significado jurídico, " nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente", SSTC 137/90 y 57/94 .

De acuerdo con lo expuesto, la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque.

2) Centrándonos en el delito de tortura el Código Penal de 1995 ha incorporado en su art. 174 un delito autónomo de tortura que lo define, siguiendo las pautas marcadas por los Tratados y Convenciones Internacionales, y especialmente por el V Congreso de la ONU para la prevención del delito y tratamiento del delincuente de 1.9.75, y por la Convención contra la tortura y malos tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de 10.12.84, ratificada por España el 21.10.87, expresando que comete tortura la autoridad o funcionario público que abusando de su cargo y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que hubiera cometido o se sospeche que ha cometido... la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de las facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o que de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral ( STS. 701/2001 de 23.4 ).

En su estructura típica -nos dice la STS. 1391/2004 de 26.11 - concurren los siguientes elementos:

  1. El elemento material constituido por la conducta o acción en la que se manifiesta la tortura y que se identifica con sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o que de cualquier otro modo atenten contra la integridad moral.

  2. La cualificación del sujeto activo que debe ser una autoridad o funcionario público, que hubiese actuado con abuso de su cargo, aprovechándose de la situación de dependencia o sometimiento en la que se encuentra el sujeto pasivo.

  3. El elemento teleológico en cuanto sólo existe este delito de tortura cuando se persigue el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que hubiera cometido o se sospeche que ha cometido.

    El vigente Código Penal ha venido a ampliar este elemento teleológico al incorporar, junto a la llamada tortura indagatoria, la vindicativa o de castigo por lo que el sujeto pasivo hubiera cometido o se sospeche que hubiera podido cometer. Se persigue dar cobertura típica a aquellos casos en los que las autoridades o funcionarios actúan como represalia a la conducta anterior del sujeto pasivo.

    Comportamientos vengativos que resultan penalmente reprobables en cualquier persona, pero mas cuando provienen de un agente de la autoridad, que por razón de su profesión y medios a su servicio debería moderar más aún sus impulsos y reacciones.

    En definitiva la esencia de los tipos del art. 174 consiste en atentar contra la integridad moral cuando se produce por determinados medios o procedimientos.

    1. ) - En relación a los medios comisivos : someter a condiciones o procedimientos, una de las acepciones del termino "condición" según el Diccionario de la Real Academia Española es la de "estado, situación especial en que se halla una persona", y así una de las conductas consistirá en someter al interrogado a "situaciones especiales" que atenten contra su integridad moral. La conducta típica no seria la simple intimidación o forzamiento de la voluntad, sino que se necesitaría que ello se derivara de la situación especial en que se ha colocado o sometido al interrogado.

      También según el DRAE, entre otras acepciones "proceder" significa "ir en realidad o figuradamente algunas personas o cosas unas tras otras guardando cierto orden" o "continuar en la ejecución de algunas cosas que piden tracto sucesivo". Y "procedimiento" equivale a "acción de proceder" o "método de ejercitar algunas cosas". Parece, por tanto, según la doctrina más autorizada que el termino "procedimiento" remite a las ideas de sistema, orden, método, sucesión de actos. Y así la conducta del art. 174 consistirá en someter al interrogado a una serie de actos (relacionados entre sí, sistemáticos o metódicos) que atenten contra su integridad moral.

      En conclusión, los términos "condiciones" y "procedimientos" traslucen una idea de reiteración, sistemática, método o al menos, permanencia. Este criterio es uno de los que permiten delimitar las conductas de este delito a las del art. 175, al no caber en aquél los atentados a la integridad moral del interrogado o castigado que no sean consecuencia de ese sometimiento a "condiciones o procedimientos" que no sean sistemáticos o de cierta permanencia.

      Además del art. 174 introduce una matización importante: el resultado contra la integridad moral a través del sometimiento a condiciones o procedimientos debe derivar de la "naturaleza, duración y oras circunstancias", criterios que permitirán delimitar los casos de este precepto de otros supuestos.

    2. ) - En cuanto a los resultados el precepto se refiere a sufrimientos físicos o mentales, supresión o disminución de las facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o cualquier otro atentado contra la integridad moral.

  4. sufrimientos físicos o mentales

    La tortura comprende tanto la física como la psicológica. La primera es aplicada por medio físico y causa principalmente dolor físico. La segunda está encaminada a producir un estrés mental severo en el sujeto. Lo importante es destacar que puede existir tortura aunque quizás no exista dolor físico: la simple amenaza de producir dolor físico, en cuanto produzca sufrimiento mental o psicológico puede ser también tortura.

    Ahora bien debe precisarse que el calificativo de "mental" o "psicológico" no va referido al método empleado sino al sufrimiento padecido. Lo importante es que se produzca un sufrimiento mental, no que se utilice un método psicológico.

    Por ello en la doctrina se clasifican los distintos métodos que se pueden utilizar en la tortura por medio de sufrimiento mental. En primer lugar, estarían los métodos físicos que actúan sobre los sentidos del cuerpo para producir sufrimiento mental, el ejemplo típico puede ser una simple bofetada que, en ocasiones y bajo determinadas circunstancias, puede ser más humillante (y por tanto más "efectiva" desde el punto de vista del torturador) que un puñetazo, esa humillación -en el contexto de indefensión y subordinación en que se encuentra la víctima- produce sin duda un sufrimiento psicológico.

    En segundo lugar, hay que referirse a los métodos físicos que actúan directamente sobre los órganos de percepción y del cerebro. Estos métodos afectan al cerebro (y a la mente) a través de su conexión con los órganos periféricos de percepción (los sentidos). Los casos típicos son los de privación sensorial, privando bien de oxigeno, agua, comida, etc... bien de la estimulación sensorial general (luz, sonido, olfato, tacto, gusto).

    En tercer lugar, hay que referirse a los métodos psicológicos que actúan indirectamente sobre la mente y encierran la manipulación del comportamiento conducta de la víctima por medio de las órdenes, de las amenazas de violencias físicas, de la exhortación.

    Por último, están los métodos psicológicos que actuando directamente sobre la mente produce un sufrimiento en la misma. En ellos, la intervención de procesos físicos queda reducida al mínimo, el objetivo último es obtener un cambio mental por medios mentales, más que por la dominación del cuerpo, el sufrimiento mental es innegable en cuanto el individuo rechaza dicho cambio.

    No obstante debe destacarse que normalmente en cada caso de tortura se producen tanto sufrimientos físicos como mentales, difícil es imaginarse una sesión de tortura en cuyos prolegómenos no exista la amenaza de empezar o seguir la violencia física. Por eso "la distinción entre la tortura física y la psicológica puede ser ilusoria, como mucho, ambas puedan ser vistas como partes de un continuo".

  5. Supresión o disminución de las facultades de conocimiento, discernimiento o decisión.

    El precepto señala tres facultades que pueden quedar afectadas como consecuencia de las condiciones o procedimientos a que se somete el sujeto.

    Aunque las tres facultades tienen algunas acepciones de similar significado, es posible señalar diferencias entre sí.

    El termino "conocimiento" según la cuarta acepción del Diccionario de la Real Academia significa "cada una de las facultades sensoriales del hombre en la medida en que están activas, perder, recobrar el conocimiento".

    Por su parte "discernir" significa, según la primera acepción de la Real Academia "distinguir una cosa de otra, señalando la diferencia que hay entre ellas".

    Por último "decisión" debe entenderse como "determinación, resolución que se toma o se da en una cosa dudosa".

    En definitiva, desde el punto de vista de la afectación de la integridad moral, esencialmente como libertad de la voluntad, el conocimiento es la facultad de percibir sensorialmente lo que sucede; el discernimiento, la de entender lo que se ha conocido, lo que significa cada alternativa, y la decisión, la facultad de resolver el dilema y actuar en un determinado sentido.

    De este modo quedan protegidas por el art. 174 todas las facultades que integran el proceso de formación de la voluntad del ser humano como presupuesto de su libertad de actuación, bien entendido que este precepto para igualar las conductas que anulan esas facultades a las que las disminuyen. Con ello se trata de impedir la introducción de cualquier factor extraño que interfiera - en mayor o menor medida- en la libertad de la voluntad, en el proceso de su formación para su posterior ejecución libre.

  6. Atentado a la integridad moral de cualquier otro modo.

    Cláusula residual o de cierre que tiene más sentido para los casos de tortura punitiva que atentan a la integridad moral no tanto como la libertad de la voluntad sino más intensamente como consideración del hombre como un fin en sí mismo e interdicción de tratarle como un objeto o medio. Así se incriminaran por esta vía los actos que con finalidad punitiva, no produzcan sufrimientos físicos o mentales, sino más bien vejaciones o humillaciones -casos realmente extraordinarios- por cuanto éstas, en mayor o menor medida suponen un sufrimiento mental.

SEGUNDO

La aplicación de las consideraciones expuestas al caso analizado debió implicar la estimación del motivo.

En efecto la sumisión a "condiciones o procedimientos" comporta algo más que una actuación puntual y abusiva como la que se describe en el factum, exigiéndose una actuación de cierta contumacia y persistencia en la acción delictiva por el funcionario público.

Aunque estén probadas las violencias policiales es preciso que consten realizadas con el fin de obtener una confesión o testimonio o con evidente animo de castigo o represalia por los hechos que se imputan a los detenidos -aunque no tiene relevancia en con configuración del tipo penal, el error en la persona del autor del delito, pues loa perjudicados, al tiempo de la detención eran sospechosos en la comisión del hecho delictivo que se investigaba (ver STS. 1246/2009 de 30.11 ), por lo que el delito de torturas no existe si las agresiones, amenazas e insultos recibidos no guardan relación con tales finalidades, bien porque para nada se mencionan estas posibilidades cuando las agresiones se produjeron, bien porque éstas tuvieran lugar antes o durante la detención, y no una vez detenidos y en represalia por los hechos que, erróneamente, se les imputaba.

En definitiva, la figura prevista en el art. 174 -se dice en la STS. 159/2011 de 28.2 , delimita su imputación a la tortura " punitiva o de castigo" que, junto a la "indagatoria" y a la "vindicativa" se encuentra tipificada en el texto de referencia, de modo diferenciado, conforme al elemento normativo teleológico concurrente en cada caso. Así la finalidad perseguida por el sujeto o sujetos agentes, será determinante de la posibilidad de subsunción de la conducta desplegada en cada uno de las diferentes variedades o modalidades típicas, bien se trate de obtener información, represaliar o vejar como muestra de odio, sin más.

Debiéndose de concluir a sensu contrario , que cualquier otro ánimo concurrente en el sujeto activo, excluirá la tipicidad del art. 174, no pudiéndose producir la subsunción pretendida.

En el supuesto que nos ocupa, los hechos declarados probados solo se recoge que "ante la creencia de que Roman Victoriano y Amparo Leticia eran dos de los responsables de la agresión sufrida por su compañero", intervinieron los dos primeros agentes y que seguidamente "al conocer que se ha detenido a dos de los agresores del citado agente acuden el resto de los agentes...". Consecuente, no aparecen claramente aquella variedad de ánimos requeridos para la realización de la subsunción y especialmente el de "castigo" que se reivindica como presente en el caso-. Se trata de hechos que tuvieron lugar en un sitio público -estación de RENFE- cuya duración no consta en el factum, pero que la sentencia en la fundamentación jurídica considera de escasa duración -no superior a 15 minutos- y en ellos no aparece que las víctimas fueran sometidas a condiciones y procedimientos que por su naturaleza, duración, u otras circunstancias ocasionen en la víctima sufrimientos físicos o mentales, o la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, ni tampoco un trato que implique un menoscabo notable de la dignidad de las personas afectadas, no hubo en la actuación una idea de reiteración, sistemática, método, o al menos permanencia. Tampoco su duración, ni los medios empleados en la agresión, ni los resultados lesivos producidos, constitutivos de la falta del art. 617.1 permiten la aplicación del delito del art. 174 CP , lo que no implica que el hecho no sea delictivo, al poder ser subsumible, tal como interesó el Ministerio Fiscal en la instancia- en el art. 175, que supone un tipo residual respecto al delito de torturas, como se analizará en el motivo siguiente.

TERCERO

Por tanto el motivo quinto, subsidiario del anterior, por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 175 CP . dado que los hechos declarados probados, en la sentencia recurrida a lo sumo debió el Tribunal condenar por este tipo delictivo, en su modalidad de ataque no grave a la integridad moral de entenderse que el desvalor de la conducta sancionada excedía del propio de los resultados lesivos para la integridad física y psíquica que igualmente se declaran probados y que se califican de constitutivos de falta en la resolución de instancia y su producción consecuencia de la suma de diversas actuaciones individuales, sorpresivas, inopinadas y no premeditadas, debió ser estimado.

1) La conducta tipificada en este precepto consiste en atentar contra la integridad moral "fuera de los casos comprendidos en el articulo anterior": Nos encontramos, pues ante un tipo subsidiario expreso: solo se aplica en defecto de la norma anterior ( SSTS. 10.5.2007 , 910/2009 de 25.9 , 159/2011 de 28.2).

La diferencia entre los dos artículos, se precisa en la doctrina, no radica en el resultado, tanto en uno como en otro, se ha de causar un atentado a la integridad moral. Tampoco la diferencia está, por regla general, en la gravedad de dicho atentado, pues en ambas normas están previstas -para graduar la responsabilidad- la gravedad o no gravedad.

Por tanto la diferencia debe venir por lo que hace a la finalidad y a los medios de ataque. Y así el tipo del art. 175 se extiende a casos en los que se produce el atentado a la integridad moral (mismo resultado) sometiendo a la víctima a procedimientos o condiciones -mismos medios- pero con finalidad diferente a la indagatoria y a la punitiva- diferente finalidad, esto es, los casos en los que la finalidad que preside el atentado a la integridad moral es la intimidatorio o la mera humillación o vejación, sin afectar por tanto a las garantías derivadas del principio de legalidad en materia sancionadora.

También se aplicará el art. 175 en los casos con la misma finalidad que el art. 174 (indagatoria o punitiva) con el mismo resultado (ataque a la integridad moral) pero por medios diferentes (no sistemática o metódica o persistente). La particularidad reside en el empleo de medios diferentes para conseguir el resultado presidido por alguna de aquellas dos finalidades. Los medios no consisten en someter al interrogado, detenido o castigado a "condiciones o procedimientos". La conducta no es sistemática o metódica o ni siquiera persistente o reiterada. Se incluirán casos, por ejemplo, de una bofetada o amenazas aisladas. El fundamento de la atenuación penológica frente del art. 174 radicaría en la menor reprochabilidad de estas conductas aisladas, no persistentes, ni sistemáticas, en cuanto ello supone una menor potencialidad lesiva-peligrosidad.

Por último se aplicará el art. 175 en atentados a la integridad moral que no tienen una finalidad indagatoria o de castigo, ni tienen la nota de sistemática, método o persistencia, por ejemplo diligencias de intervención corporal -especialmente en cavidades corporales- sin el consentimiento del sujeto afectado.

Así la STC. 37/89 de 15.2 , entendió que si se niega al reconocimiento el sujeto, no puede serle practicado mediante el empleo de la fuerza física, que sería degradante e incompatible con la prohibición contenida en el art. 15 de la Constitución .

Asimismo la jurisprudencia, por todas STS. 1218/2004 de 2.11 , tiene declarado que si bien es cierto, que falta una precisa definición jurisprudencial del concepto indeterminado de integridad moral, no lo es menos que las referencias normativas residenciadas en legislaciones extranjeras, Convenios, Convenciones y Declaraciones Internacionales sobre Derechos Humanos (los Europeos de 1950 y 1987 de las naciones Unidas de 1984 y la Universal de 1948) y en el art. 15 CE . permiten, a nuestro entender, acotar un quebranto para la seguridad jurídica y para el principio de texatividad la esencia del bien jurídico protegido bajo el titulo de integridad moral, dado que ésta -como manifestación directa de la dignidad humana-comprende todas las facetas de la personalidad como las de la identidad individual, el equilibrio físico, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser humano, de suerte que cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de su cargo que, sin causar lesión y por las circunstancias que lo rodean de cierta intensidad, causa humillación quebranto degradante de tales componentes personales a través de dichos efectos y con finalidades distintas de las comprendidas en el art. 174, presuponga, fuerce o compela al agredido o sufridor de aquellos a actuar en una determinada dirección contra su voluntad o conciencia, encajaría en el precepto cuestionado, dado que, aunque lo sea con carácter residual, en el mismo se tipifica un delito especial impropio, implícitamente definido en las determinaciones precedentes y concurrente en el supuesto enjuiciado, dadas las circunstancias".

La STS. de 3.10.2001 , analiza el concepto de integridad moral, que es el bien jurídico protegido, declarando:

"El art. 15 CE . reconoce a todos el derecho a la "integridad moral y proscribe con carácter general los "tratos degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, sin en si mismo, investido de capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a su fin constitucionalmente legitimo y legalmente previsto".

Ante la tacha del tipo penal que el recurrente formulaba que excesiva amplitud o vaguedad, la citada STS. 3.10.2001 añade:

"si es cierto que la formulación legal del art. 175 CP . se produce en términos de notable amplitud, también lo es que se trata de una opción de política legislativa constitucionalmente no ilegitima que lo que demanda de los Tribunales es un uso motivado del margen de apreciación resultante".

Por ultimo la STS 16.4.2003 dice:

"el art. 175 CP . se encuentra bajo la rubrica de los delitos contra la integridad moral y supone un tipo residual respecto al delito de torturas, definido en el art. 174, en cuanto que bajo su dicción legal, se cometerá cuando la autoridad o el funcionario público, abusase de su cargo y no se hallare comprendido en el art. anterior (torturas), atentare contra la integridad moral de una persona. son pues, los requisitos:

  1. En cuanto al sujeto activo, tiene que tratarse de un funcionario publico o autoridad, ya que en caso contrario la Ley prevé la sanción por la vía del art. 173, si bien este ultimo precepto refuerza la acción infringiéndose en trato degradante, adjetivación que no se predica del acto comisivo en este delito aunque puede considerarse implícito.

  2. En cuanto a la acción, el sujeto activo tiene que abusar de su cargo, lo que significa un comportamiento extralimitativo, prevaliéndose de su condición pública, lo que produce una cierta intimidación para la consecución de sus fines y de sensación de mezquindad en su comportamiento.

  3. El resultado, consiste en atentar contra la integridad moral de una persona. El derecho a la integridad moral está reconocido constitucionalmente en el art. 15 de nuestra Carta Magna que proscribe con carácter general los tratos degradantes y se conecta directamente con la seguridad de la persona cuyo art. 10 atribuye a la misma ser el fundamento del orden político y de la paz social.

  4. Por ultimo, los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo que confiere un carácter residual.

2) Bajo esta interpretación el motivo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en el delito definido en el art. 175 CP . debe ser estimado, pues existen datos que dentro de la amplitud del tipo penal, permiten concretar y subsumir en el mismo la actuación de 6 de los acusados.

En efecto el relato fáctico de la sentencia se desprende una actuación policial singularmente desproporcionada en la que al menos 6 agentes intervienen de forma activa frente a dos jóvenes -uno de ellos del sexo femenino y menor de edad- no solo insultándoles y amenazándoles gravemente sino arrojándolos con violencia al suelo y en esa posición, estando los acusados de pie, golpear a la chica con manos, puños y pies y mientras se encuentra boca abajo en el suelo, levantarle la cabeza y decirla que abra la boca, y al joven, zarandearle entre dos agentes sobre las vías del tren y agarrarle entre tres, mientras le piden que abra la boca para introducirle un spray antidefensa y amenazarle con dejarle caer sobre las vías y abrirle de arriba abajo.

Comportamiento que contiene todos los elementos del delito del art. 175: actos de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito, padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y comportamiento degradante o humillante y que incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito.

Y es degradante, vejatorio y produce evidentes padecimientos psíquicos y físicos en quien lo sufre, el ser zarandeado, agarrado por el pelo, tirado al suelo y golpeado con patadas y puñetazos, reprochándoles además un comportamiento consistente en la agresión a un agente de la policía local, en el que no habían intervenido, haciendo caso omiso a sus explicaciones.

Es cierto que tal como se ha explicado en el motivo precedente el incidente tuvo una escasa duración -en el factum no se recoge ésta pero en la fundamentación jurídica se dice que a la vista de la mecánica de los hechos, no excedió de 15 minutos pero en este caso existe una coautoría de la persona, que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo sino en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues la presencia de ese numero de policías supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento de la acción delictiva y una correlativa intensificación de la vejación y ataque a la integridad moral que sufren las víctimas con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación.

Consecuentemente, lo hechos probados en relación a los acusados Reyes Teresa , Federico Teodulfo , Santiago Everardo , Ricardo Ruperto , Andres Leoncio y Eloy Ildefonso debieron subsumirse en el tipo penal del art. 175 CP , modalidad de atentado no grave contra la integridad moral y concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, las penas a imponer serían en el mínimo legal seis meses prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial de dos años para el empleo de funcionario de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de las Administraciones Estatal, Autonómica o Local.

Fdo. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

El Magistrado Perfecto Andres Ibañez se adhiere al Voto formulado por D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Fdo. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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