STS, 10 de Julio de 2013
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2013:4307 |
| Número de Recurso | 19/2013 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil trece.
En el recurso de casación número 101-19/2013 interpuesto por don Justino , representado por el procurador don Pedro López de Lemus Álvarez y asistido por el letrado don José Antón Freixes, contra la sentencia de 23 de enero de 2013 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.
El 23 de enero de 2013, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término a las Diligencias Preparatorias núm. 23/09/11 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 23, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
El acusado, Soldado de tropa profesional del Ejército de Tierra don Justino , se encontraba desde el día 11 de julio de 2011 en situación de servicio activo, con dependencia de la Subdelegación de Defensa de Almería y en expectativa de destino, tras la resolución de un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas en el que fue declarado apto para el servicio con limitación para ocupar determinados destinos, según Resolución publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa de dicho día.
El día 25 de agosto de 2011 se publicó en el mismo Boletín Oficial la Resolución 562/13367/11, del General Director de Personal del Ejército, en la que se confería destino forzoso al Soldado Justino en la USBA "Álvarez de Sotomayor", de Viator (Almería), Unidad a la que el acusado no se incorporó hasta el día 10 de octubre de 2011 pese a que por la Subdelegación de Defensa de la que dependía se le comunicó por correo certificado el contenido de la citada Resolución con fecha 29 de agosto de 2011.
Previamente a su incorporación, con fecha 21 de septiembre de 2011, el acusado interpuso recurso de alzada contra la resolución citada, y en el momento de presentarse en la Unidad de su destino hizo entrega de un escrito en el que explicaba las causas de su tardía presentación en la Unidad de su destino.
El Soldado Justino ingresó en las Fuerzas Armadas el día 22 de octubre de 2007, habiendo renovado el compromiso inicial por un periodo de tres años con fecha 22 de octubre de 2010, y antes de conferírsele el destino a la USBA a la que actualmente pertenece había estado destinado, tras superar el correspondiente periodo de formación militar, en la Bandera del Cuartel General de la Brigada de la Legión "Rey Alfonso XIII", destino al que se incorporó con total observancia de las disposiciones reglamentarias
.
La parte dispositiva de la sentencia dice así:
Que debemos condenar y condenamos al inculpado don Justino , como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISION, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto. No existe responsabilidad civil que exigir
Mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Territorial Segundo el 11 de febrero de 2013, el procurador don Pedro López de Lemus Álvarez, en nombre y representación de don Justino , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia.
Por auto de 11 de febrero de 2013, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
Mediante escrito presentado el 23 de abril de 2013 en el Registro General del Tribunal Supremo, don Eduardo Martínez Pérez, en representación de don Justino , interpuso el anunciado recurso de casación que contiene un único motivo:
ÚNICO. - Se ampara en el artículo 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y consiste, la INFRACCION DE LEY, en la indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar
.
Mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2013 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso argumentado que «no aparece razonado el "pretendido" error padecido» y que concurre en los hechos «el dolo delictivo genérico, o dolo neutro, preciso para integrar el tipo delictivo de abandono de destino del artículo 119 de CPM ».
Por providencia de 6 de junio de 2013, la Sala señaló el siguiente 9 de julio, a las 11:00 horas, para deliberación, votación y fallo.
Con invocación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente alega -es su único motivo de casación- que el Tribunal de instancia infringió la ley porque consideró indebidamente que los hechos probados constituían un delito de abandono de destino.
Para demostrar tal infracción legal, el recurrente invoca tres razones.
La primera, principal, la construye sobre el error que sufrió: se equivocó -dice- respecto al plazo para incorporarse a su nuevo destino, pues creyó que era el plazo de que disponía (un mes) para interponer recurso de alzada contra la resolución que se lo asignaba. Y a partir de este error, el recurrente sostiene que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 119 del Código Penal Militar , por cuanto:
-
el retraso en la incorporación no fue intencionado porque obedecía al error, y
-
el retraso estaba justificado precisamente porque su causa fue el error.
Es cierto que la Administración no indicó al recurrente el plazo de que disponía para incorporarse al nuevo destino. En la notificación de la resolución nada se dice sobre el plazo de incorporación. Y también lo es que en esa notificación solo consta un plazo: el de un mes para interponer recurso de alzada.
Con base en estas dos realidades: la omisión de toda información sobre el plazo de incorporación y la constancia en la notificación de un solo plazo (un mes), podría aceptarse la versión del recurrente sobre la equivocación por no resultar inverosímil.
Pero sería una aceptación ineficaz. Para que la Sala pudiera analizar la clase de error, si es razonable o no y sus consecuencias punitivas, es imprescindible que el recurrente se hubiese incorporado dentro de ese plazo de un mes que el consideraba que era el de incorporación.
Dado que la notificación de la resolución fue realizada el 29 de agosto de 2011, el plazo del mes terminaba el siguiente 29 de septiembre. (A partir, pues, del día 30 comenzaba el retraso que, siendo superior a tres días, configuraría el delito de abandono de destino del artículo 119 del Código penal militar : «El militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación [...]»).
Pues bien, el recurrente se incorporó el día 10 de octubre de 2011, esto es, cuando ya había vencido el mes y habían transcurrido más de tres días desde el último día de ese plazo durante el que, según él, podía incorporarse.
En consecuencia, la Sala comparte la decisión del Tribunal de instancia de rechazar la razón basada en el error sufrido sobre el plazo de incorporación.
En igual sentido debe pronunciarse la Sala sobre la segunda razón invocada.
Dice el recurrente, de forma accesoria, que «se mantenía a la espera de una resolución definitiva sobre su nuevo destino que pensaba recurrir en alzada [...]».
Tampoco esta razón puede ser acogida, porque no es congruente con la razón sobre el error sufrido respecto del plazo (esta segunda razón demostraría que el recurrente era consciente de que el plazo de un mes no era para incorporarse sino para interponer recurso de alzada); porque no obra entre las causas del retraso que hizo constar en un escrito que entregó al capitán cuando se incorporó; porque carece de todo desarrollo en el recurso de casación y porque no consta ningún dato que pueda avalarla.
La tercera razón tampoco puede ser estimada.
En el recurso de casación, después de referirse al error sufrido en relación con el plazo y de aludir a la pendencia de la resolución definitiva sobre su nuevo destino, el recurrente se expresa en estos términos: «Amén de otras circunstancias periféricas que en el relato fáctico de la sentencia se mencionan aunque no se detallan».
La indeterminación de esas circunstancias constituye razón suficiente para no poder acoger este argumento, ya que es imposible analizarlo.
Por otro lado, examinado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia no consta ninguna circunstancia que pudiera ser favorable al recurso. Quizá este haya querido referirse a la frase siguiente: «... y en el momento de presentarse en la Unidad de su destino hizo entrega de un escrito en el que explicaba las causas de su tardía presentación en la Unidad de su destino».
Pues bien, examinado ese escrito, la Sala solo encuentra un motivo diferente a los ya examinados: «Posteriormente volví a Sevilla durante 5 días después de dicha comparecencia [ante el Juzgado] por problemas familiares graves».
Pero el recurrente no ha aportado medio probatorio alguno que pudiera verificar esos problemas; es más, ni siquiera ha precisado cuáles eran.
Rechazadas las razones aducidas por el recurrente sobre su retraso en la incorporación a su nuevo destino, no hay vulneración del principio de tipicidad porque los hechos probados se corresponden con los descritos en el artículo 119 del Código penal militar : el recurrente se incorporó a su nuevo destino (lo hizo el 10 de octubre de 2011) cuando ya habían transcurridos más de tres días desde que debió incorporarse (aun admitiendo que hubiera sufrido un error sobre el plazo y creyera que era un mes, este había vencido el 29 de septiembre anterior).
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Se desestima el recurso de casación interpuesto por don Justino , representado por el procurador don Pedro López de Lemus Álvarez, contra la sentencia de 23 de enero de 2013 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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