STS, 25 de Junio de 2013

PRIMERO. - En virtud de resolución de fecha 29 de noviembre de 2011, la Ministra de Defensa, en el expediente gubernativo número NUM000 , acordó imponer al Soldado MPTM del Ejército de Tierra Don Dimas , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", confirmada por silencio administrativo, al no constar en el expediente resolución expresa del recurso de reposición interpuesto por el referido Soldado.

SEGUNDO .- Los hechos que por considerarse acreditados por la Autoridad disciplinaria dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y que esta Sala declara probados, son los siguientes:

" El soldado MPTM del Ejército de Tierra DON Dimas , destinado en el RAAA 73 (Cartagena- MURCIA), ha dado resultado positivo al consumo de drogas tóxicas, concretamente al CANNABIS, en las pruebas analíticas que, mediante la recogida de muestras de orina, fueron practicadas en fechas 20 de enero de 2009, 22 de julio de 2009 y 29 de junio de 2010.

Los citados resultados positivos fueron formalmente notificados al encartado, según consta en los documentos obrantes a los folios 11, 12 y 13 de las actuaciones, sin que aquél opusiera tacha ni reparo alguno con motivo de tales notificaciones, ni solicitara la realización de un contraanálisis de aquellos resultados."

TERCERO .- Con fecha 5 de septiembre de 2012, el sancionado interpuso ante esta Sala recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 29 de noviembre de 2011, por silencio administrativo, presentando copia de la resolución recurrida. Mediante Providencia de fecha 11 de septiembre de 2012 se admitió dicho recurso a trámite, y se acordó reclamar el expediente sancionador al Ministerio de Defensa.

CUARTO. - Recibido el expediente gubernativo, por Diligencia de Ordenación de 18 de octubre de 2012 se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando que tras los trámites procesales de aplicación se dictara sentencia por la que estimando el recurso, se declare la nulidad de acto recurrido o subsidiariamente se estime parcialmente el recurso, sustituyendo la sanción impuesta por la de suspensión de empleo por periodo de ocho meses, con todos los pronunciamientos añadidos, solicitando por medio de otrosí el recibimiento a prueba.

QUINTO. - Por Diligencia de Ordenación de 14 de noviembre de 2012 se dio traslado del escrito de demanda, con entrega del expediente administrativo, al Ilmo. Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, quien evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, no interesando la práctica de prueba alguna.

SEXTO. - Por Auto de fecha 14 de diciembre de 2012 se acordó denegar el recibimiento a prueba solicitado, interponiendo contra el mismo el recurrente recurso de súplica por escrito de fecha 26 de diciembre de 2012 .Dado traslado al Abogado del Estado de dicho recurso, presenta escrito con fecha 16 de enero de 2013 impugnando el mismo, solicitando la desestimación de dicho recurso de súplica. Con fecha 22 de enero de 2013 se dicta Auto en el que, estimando el recurso presentado, se acuerda el recibimiento a prueba por plazo de 20 días comunes para proponer y practicar, con el resultado que obra en Autos.

SEPTIMO .- Por Diligencia de Ordenación de 11 de abril de 2013, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, que presentaron ratificándose con fecha 23 de abril de 2013 en el escrito de demanda y con fecha 19 de abril de 2013 en el escrito de contestación a la demanda.

OCTAVO .- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, por Providencia de 29 de mayo de 2013 se señala para deliberación, votación y fallo de la Sala el día 18 de junio de 2013, a las 12:00 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas con el resultado que aquí se expresa y con arreglo a los siguientes:

PRIMERO .- El recurrente, que de inicio en su demanda nos recuerda que en el expediente gubernativo que le fue instruido constan los análisis de orina que le fueron realizados por los laboratorios oficiales de las Fuerzas Armadas los días 20/01/2009, 22/07/2009, 20/06/2010, 4/11/2010 y 14/01/2011, todos con resultado positivo, solicita que se estime el recurso y se declare no ser conforme a derecho, anulándose la resolución sancionadora, o subsidiariamente que se estime parcialmente el recurso, sustituyendo la sanción impuesta al actor por la de suspensión de empleo.

Como fundamento de tales pretensiones invoca el actor la nulidad de las pruebas practicadas por la Administración sancionadora para detectar los consumos y la falta de tipicidad de la conducta, así como la vulneración del principio de proporcionalidad, alegando por último la vulneración del procedimiento sancionador legalmente establecido y la prescripción de la falta, cuestión ésta que, por razones metodológicas, examinaremos en primer lugar.

Pues bien, al referirse el demandante a la vulneración del procedimiento sancionador legalmente establecido y a la prescripción de la falta, se queja de que en fecha 1 de marzo de 2011 se amplió la orden de proceder inicialmente dictada al objeto de incorporar al expediente los positivos detectados con posterioridad a la fecha de la orden de proceder inicial el 1 de diciembre de 2010.

Considera la parte que dicha ampliación vulnera el procedimiento legalmente establecido, que no contempla esta figura de la ampliación sucesiva de la orden de proceder, que ha de ser necesariamente la que marque el objeto del procedimiento sancionador, so pena de generar indefensión, entendiendo el demandante que a la fecha en que se produjo "la novación" de la orden de proceder, el primer supuesto positivo se encontraría prescrito, por cuanto una nueva orden de proceder no puede sino "novar" el expediente sancionador.

En este sentido, también argumenta el recurrente, que la inclusión del quinto supuesto positivo de consumo en la resolución impugnada genera indefensión, por cuanto éste no fue objeto de la orden inicial de proceder, ni de la ampliatoria, sin que una vez acordada tal ampliación se tomara declaración al encartado, con vulneración del procedimiento legalmente establecido.

Pues bien, como ya se decía Sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2009 la ampliación de la orden de proceder en un expediente disciplinario ni produce la nulidad, ni quita eficacia a la ampliada, ni priva tampoco de ésta a las actuaciones que hasta ese momento se habían practicado. No supone en definitiva una defectuosa tramitación del expediente iniciado, sino la necesidad de incluir unos hechos nuevos que deben ser depurados en vía administrativa, sin que por el hecho de la ampliación se afecten o lesionen las garantías del expedientado, ni se llegue a producir indefensión alguna, cuando los nuevos hechos imputados son sometidos a contradicción.

En este sentido, y por lo que se refiere a la posible prescripción de la falta, lo que realmente parece alegar el recurrente es que, si hubiera de tomarse como fecha de inicio del expediente la de la ampliación de la orden de proceder, el primer positivo no sería computable a los efectos del tipo disciplinario aplicado, pero -como hemos dejado anteriormente razonado- ni la ampliación deja sin efecto la fecha de inicio del expediente, ni la modificación afectaría en este caso a la posible prescripción de la falta, ya que - a efectos puramente dialécticos- hemos de señalar que si se tomara en cuenta el primer consumo, detectado el 1 de enero de 2009, el momento de comenzar a contar el plazo de prescripción sería la fecha del tercero, esto es, el 29 de junio de 2010, y la ampliación se produjo -según indica el propio recurrente- con fecha 1 de marzo de 2011, cuando aún no había transcurrido el plazo de dos años establecido en el artículo 25 de la ley disciplinaria para la prescripción de este tipo de infracciones extraordinarias previstas en el artículo 17 de la misma.

Por otra parte, más recientemente, esta Sala, en Sentencia de 21 de febrero de 2012 , señalaba que en el Pleno no jurisdiccional concluido el 29 de noviembre de 2011, después de descartar que para conformar el tipo disciplinario previsto en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas puedan tomarse en consideración los consumos acreditados de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que sin formar parte de la orden de incoación del procedimiento, ni figurar en el pliego de cargos, se acrediten con posterioridad, se acordó que "los hechos tanto favorables como desfavorables para el encartado, que surjan con posterioridad al pliego de cargos y que figuren [como acreditados] en la propuesta de resolución, pueden tomarse en consideración para graduar e individualizar la sanción disciplinaria".

Hay que significar que nos encontramos ante una infracción, la prevista en el artículo 17.3 de la ley disciplinaria militar, que tipifica precisamente la habitualidad en la embriaguez o en el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y la mayor repetición de los episodios detectados ha de repercutir necesariamente en la valoración del comportamiento disciplinariamente reprochado.

De lo que cabe concluir que sí pueden conformar el tipo disciplinario aquéllos consumos que, no estando incluidos en la orden de inicio del expediente, sean incluidos por el Instructor en el pliego de cargos, por producirse dentro del plazo de los dos años, considerado por el referido precepto disciplinario para establecer la habitualidad en el consumo, pero habiendo sido acreditados y conocidos por la Autoridad disciplinaria después de producirse la iniciación del procedimiento sancionador. Hemos de recordar que el Tribunal Constitucional, en Sentencia 116/2007, de 21 de mayo , advierte de que en la fase de inicio del procedimiento disciplinario no existe obligación de precisar de forma absoluta los hechos y la calificación jurídica correspondiente, sino que la imputación puede ir precisándose de forma gradual al desarrollo del procedimiento siempre que se dé "... ocasión de defenderse de la acusación de forma plena desde el momento en que la conoce de forma plena" (por todas, STC 129/2006, de 24 de abril , FJ 7).

SEGUNDO .- Aunque el demandante reconozca la realidad de los consumos que detectaron las analíticas primera y segunda que le fueron practicadas los días 20/01/2009 y 22/07/2009, y que achaca a problemas personales que le llevaron al consumo de la droga en días anteriores a la práctica de las mismas, trata de negar la realidad de los restantes consumos, aduciendo que las analíticas realizadas por la Administración no pueden ser tenidas por válidas a los efectos del reproche disciplinario.

Así en relación con la tercera analítica practicada el 29/06/2010 señala que, como consta en el expediente, al procederse a la apertura de la muestra remitida por el laboratorio del Hospital de Cartagena donde se encontraba custodiada "si bien el número de muestra coincide con el que figura en los documentos de la cadena de custodia, el número de precinto del bote es el 119657, mientras que en la historia clínico farmacológica figura el número 119667, como bien se indica en el acta de apertura de muestra obrante al folio 30, en relación con el folio 29 del expediente." Sostiene el recurrente que existiendo una quiebra en la cadena de custodia, por cuanto que el precinto era distinto al que se otorgó a la muestra, tal falta de coincidencia debe suponer que "el contraanálisis realizado debería ser una prueba nula, motivo por el cual, al no haberse respetado el procedimiento de contraanálisis legalmente establecido en relación con esta prueba los resultados arrojados por la misma deberían considerarse nulos de pleno derecho".

Sin embargo ya en la resolución sancionadora se ofrece suficiente respuesta a las objeciones formuladas por el recurrente, al señalar que, pese al error efectivamente sufrido en la identificación de los precintos, "no se plantean dudas sobre la identificación real de las muestras, toda vez que existen dos códigos, el del tubo A y B y el de lacrado", por lo que "el código de los tubos determina claramente que la muestra pertenece al ahora encartado, aunque en el Código de lacrado transcrito a la historia clínico-farmacológica que se le asigna a los tubos exista un error".

Lo correcto de tal razonamiento se corrobora si señalamos que en el acta de apertura de la muestra que obra al folio 30 de las actuaciones se señala que "el precinto de la muestra, no presenta signos de manipulación", esto es, que se encontraban intactos en el momento de la apertura, circunstancia que -según se señala en el informe emitido por el Coronel Farmacéutico Director del Centro Militar de Farmacia, que obra al folio 46 de las actuaciones- debe verificarse por el laboratorio, comprobando que "todas las muestras presentan el precinto sin signos de manipulación (ya que son perfectamente visibles y permanecen en el tiempo si se intenta despegar el precinto y volverlo a pegar)". Este dato de la integridad y no manipulación del precinto, que no ha sido contradicho, resulta esencial, pues identificadas correctamente las muestras como las obtenidas del demandante, la finalidad fundamental de los precintos, que es la de confirmar la integridad de las muestras, se cumple, sin que consideremos relevante en este caso) · el error de transcripción de una cifra en el número asignado a los precintos.

En segundo lugar se refiere el demandante a la cuarta analítica realizada el 4/11/2010 y pone de manifiesto que, ante los problemas citados en la analítica anterior "decidió no pedir contraanalítica a efectuar por los órganos competentes del Ministerio de Defensa, personándose en fecha 29 de diciembre e 2010 en el Laboratorio Carpes Hernández con el objeto de realizar una toma de muestra para la determinación del consumo de drogas de abuso, concretamente cannabinoides".

Relata a continuación el actor que en dicho laboratorio, se le tomaron dos muestras de cabello que se guardaron en un sobre sellado, firmado y custodiado, garantizándose así la inviolabilidad de su contenido, y que el referido evacuó un informe que se encuentra en el expediente foliado con número 93 y 94 y que concluye que: "Teniendo en cuenta que la recogida de muestra de cabello fue efectuada el día 29 de diciembre de 2010, y habiéndose analizado la totalidad de la longitud, se establece un período de referencia aproximado de dos meses y medio. El periodo al cual hace referencia el presente análisis se extiende aproximadamente desde la tercera semana del mes de diciembre de 2010 hasta la primera semana de octubre de 2010. Teniendo en cuenta el periodo de referencia citado anteriormente y que las muestras analizadas son indubitables, perteneciendo a Dimas (DNI: NUM001 ) se llega a las siguientes conclusiones: En la muestra de cabello NO se ha detectado presencia de cannabinoides por encima del límite de detección y cuantificación. Se puede considerar que la persona a quien pertenecen los pelos analizados NO ha consumido cannabinoides en los 2 meses y medio analizados".

Las conclusiones de tal informe, según el demandante, contradicen claramente el resultado del análisis realizado por la Administración militar y deja claro y manifiesto, afirma el recurrente , que no ha consumido cannabinoides, como mínimo, desde la primera semana de octubre de 2010, cuando el último de los análisis que se le practicaron, arrojando resultado positivo, le fue practicado el 4 de noviembre de 2010".

Ahora bien, en primer término hay que señalar que, como la propia resolución sancionadora significa, al pronunciarse sobre la proporcionalidad de la sanción a imponer, tanto este cuarto consumo como el quinto, detectados el 4/11/2010 y el 14/01/2011, no han sido tenidos como determinantes a los efectos de establecer el tipo disciplinario que ha dado lugar al expediente. Por otra parte también la Autoridad sancionadora pone de relieve que las pruebas analíticas "han sido llevadas a cabo por órganos técnicos especializados de las Fuerzas Armadas, debidamente acreditados, que gozan de una auténtica presunción de fiabilidad y acierto. En este sentido, en el informe emitido por el Coronel Farmacéutico Director del Centro Militar de Farmacia, antes mencionado, al pronunciarse sobre "el grado de fiabilidad de los resultados obtenidos", significa que éstos "presentan, en condiciones normales, una fiabilidad del 100%", indicando a continuación que "con fecha 19 de octubre de 2007 el Laboratorio de Referencia de drogas del Centro Militar de Farmacia ha obtenido la Acreditación nº 620/LE1261 de ENAC (Entidad Nacional de Acreditación) para la realización de los análisis de drogas en orina. Se puede consultar el alcance de la acreditación en la página Web de ENAC (www.enac.es). Dicha acreditación garantiza la competencia técnica del Laboratorio para realizar los análisis y reconoce su validez en todos los países que mantienen acuerdos d cooperación con ENAC (unos 50 en todo el mundo)".

Pues bien, partiendo de la certeza y fiabilidad que cabe atribuir a los análisis realizados por el centro oficial utilizado por la Administración y dado que el propio demandante reconoce haber decidido no pedir el contraanálisis, sin justificación suficiente que pueda avalar tal decisión, con lo que dejó de cumplir el procedimiento reglamentariamente establecido para impugnar el resultado habido en la muestra, no cabe combatir éste con la aportación de un informe que nos dice en sus conclusiones que el periodo de referencia "se extiende aproximadamente ..." y que "se puede considerar que la persona ....no ha consumido cannaboides en los 2 meses y medio analizados", no se formula en términos que muestren una certeza incuestionable, que pudiera servir para desvirtuar o tan siquiera combatir la validez de la analítica realizada por la Sanidad Militar, cuya certidumbre y gran grado de fiabilidad sí queda constatado.

Por consiguiente no puede prosperar la pretensión del demandante de que declaremos la nulidad de este cuarto consumo detectado, cuando ni tan siquiera él pretendió alcanzar su invalidez por los cauces reglamentariamente establecidos, si tan convencido estaba de la falta de certeza de tal consumo.

Por último y por lo que respecta a la quinta analítica, realizada el 14/01/2011, el recurrente se remite a sus manifestaciones ya examinados sobre la inclusión del mismo en la resolución impugnada, pero nada opone a la analítica que lo detectó y sobre la que no consta que pidiera la realización de contraanálisis, que le fue ofrecido

TERCERO .- Por lo que se refiere a la falta de tipicidad de la conducta, tal protesta resulta puramente retórica, pues se limita a señalar que el criterio objetivo establecido para que concurra el elemento típico exigido en el artículo 17.3 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas es la constancia de tres o más episodios en un lapso temporal de dos años, para afirmar a continuación que el recurrente no se encuentra comprendido en el tipo, pero confirmados que han sido los consumos que se consideran probados en la resolución sancionadora, no cabe sino confirmar que la conducta reprochada se subsume evidentemente en la infracción apreciada por la Autoridad disciplinaria, que da por probados los tres positivos que conforman la habitualidad e integran el tipo disciplinario.

CUARTO.- Alega el recurrente por último una pretendida vulneración del principio de proporcionalidad, por la sanción impuesta es la más grave entre las posibles, sin tener en cuenta la clase de droga consumida, equiparando a estos efectos a una droga blanda como el cannabis a la cocaína y demás clase de drogas mucho más dañinas para la salud. Destaca el recurrente que todos los IPEC,s realizados al actor resultaron positivos recibiendo los informes de sus mandos que el mismo presenta conocimientos y rendimientos sobresalientes, desarrollando su trabajo de manera satisfactoria a pesar de sus positivos. Consecuentemente entiende más ajustado el caso en términos de individualización de la sanción sustituir la separación de servicio impuesta por la Autoridad sancionadora por la de suspensión de empleo de ocho meses.

En este sentido, en la resolución sancionadora -con cita de las sentencias de 11 de diciembre de 2008 y de 11 de mayo de 2009 , que recuerda que a su vez los pronunciamientos anteriores de igual sentido contenidos en la sentencias de 24 de septiembre y 11 de diciembre de 2008 y 30 de abril de 2009 - se reitera, a la hora de establecer la proporcionalidad de la sanción, que el bien jurídico protegido es el interés e integridad del servicio mismo, "cuya prestación debe hacerse en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas, de tal forma que el reiterado consumo de drogas del expedientado implica, objetivamente, un riesgo tanto para la integridad de la prestación del servicio mismo como, incluso para los demás miembros de las Fuerzas Armadas, tan exigente con respecto a la irreprochable conducta que sus miembros han de mantener y proyectar al exterior, circunstancias éstas a la que no es ocioso añadir que la propia naturaleza y características de aquellas, en cuanto depositarias de las armas que la Nación les confía y las altas misiones que constitucionalmente les están encomendadas, exigen extremar el cuidado para que quienes a ellas pertenezcan sean personas de especiales características psicofísicas, que puedan mantener en todo momento un equilibrio mental y emocional, que se ve intensamente perjudicado por los comportamientos como el que se investiga en el presente expediente, y que, por su gravedad y trascendencia, y por el desprestigio que ocasiona a la institución militar, resulta radicalmente incompatibles con la pertenencia a las Ejércitos".

Asimismo, y por lo que se refiere al presente caso, precisa la resolución sancionadora que además de la probada existencia de los tres positivos que, como mínimo, exige la ley para la comisión de la infracción, el interesado ha dado positivo a cannabis en otras dos ocasiones, hechos estos que "ponen de relieve, en todo caso, una conducta inadecuada del encartado derivada del evidente consumo reiterado de drogas más allá, incluso, de los límites que, por razones de frecuencia, delimitan el concepto legal de "habitualidad" al que se refiere el número 3 del artículo 17 de la mencionada Ley Disciplinaria Militar ".

Pues bien, hemos recordado en Sentencias de que la base de la gravedad del reproche en esta infracción disciplinaria la sitúa la norma sancionadora en la habitualidad de la conducta, y es precisamente por ello que la Sala siempre ha hecho especial hincapié en la importancia que tiene para la graduación de la sanción la posible rehabilitación del encartado, que pueda ser suficientemente contrastada durante la instrucción del expediente, bien porque se constate la favorable evolución de un proceso de desintoxicación de las sustancias adictivas, bien porque pueda apreciarse en la conducta del propio interesado un apartamiento claro de la droga que pueda previsiblemente excluir de forma definitiva el riesgo que su consumo indudablemente supone en la Institución militar.

Y resulta del expediente que -notificado el demandante de la incoación del Expediente Gubernativo el 30 de diciembre de 2010, conociendo que ya le habían sido detectados cuatro consumos anteriores, y habiéndose personado el día anterior en el laboratorio Carpes Hernández para realizar una toma de muestras y combatir el resultado positivo del cuarto consumo- el siguiente 14 de enero vuelve a detectarse un nuevo consumo, que ni tan siquiera es contestado. Esto es, el encartado en un expediente disciplinario, que ya debía ser consciente de las posibles consecuencias de su conducta, incide una vez más en un consumo de drogas que revela una actitud claramente contraria a la posible deshabituación que hubiera sido valorada en orden a la atenuación de la conducta reprochada, mostrando con ello un comportamiento contumaz en el consumo que claramente aconseja el apartamiento del sancionado de las Fuerzas Armadas, pues se desvirtúa, fundamentalmente con este nuevo positivo, aquellos datos favorables que pudieran haber llevar a un menor juicio de reproche, como sería la clase y naturaleza de la droga consumida.

Por lo que en consecuencia hemos de confirmar la resolución sancionadora y la sanción en ella impuesta.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar ordinario número 204/91/2012, interpuesto por D. Dimas contra la resolución de fecha 29 de noviembre de 2011 dictada en el expediente gubernativo número NUM000 por la Ministra de Defensa, en la que se acordó imponer al Soldado MPTM del Ejército de Tierra Don Dimas , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", resolución que declaramos conforme a derecho y confirmamos.

Y también declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

FECHA:26/06/2013

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de 25 de junio de 2013 dictada en el recurso núm. 204-91/2012.

Formulo el presente voto particular porque, en mi opinión, la Sala debió estimar el recurso contencioso-disciplinario militar y anular las resoluciones administrativas impugnadas.

1. - Comparto los antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala.

2. - Por las razones que expongo en los apartados siguientes, discrepo de la argumentación destinada a mantener la validez del tercer consumo de drogas imputado al recurrente (el que aparece identificado como practicado el 29 de junio de 2010).

3. - La autoridad sancionadora, como recoge la sentencia de la que discrepo, solo tuvo en cuenta «como determinantes a los efectos de establecer el tipo disciplinario que ha dado lugar al expediente» los resultados de los análisis practicados el 20 de enero de 2009, el 22 de julio de 2009 y el 29 de junio de 2010.

   El recurrente alega que el tercer episodio no es válido y, en consecuencia, no puede ser computado para la configuración de la falta, por la circunstancia siguiente referida al número del precinto del tubo en que se guardaba la muestra para la práctica del contraanálisis: mientras que en el precinto adherido al tubo consta el número 119657, en la historia clínico-farmacológica figura el número 119667.

   4- La mayoría de la Sala ha entendido que el episodio de consumo es válido, lo que le ha llevado a mantener la existencia de la falta, porque se trata de un error de transcripción de una cifra sufrido al reflejar en el historial clínico los datos de los tubos que contenían las muestras de orina. La mayoría de la Sala se basa en que en el acta de apertura de la muestra destinada al contraanálisis (del tubo que la contiene) se señala que el precintado no presenta signos de manipulación.

5. - Disiento del razonamiento y de la conclusión porque el rigor exigible para garantizar la cadena de custodia (para tener la certeza de que la muestra de orina que va a ser analizada corresponde a determinado militar) impide considerar irrelevante diferencias como la del caso.

   La muestra de orina es repartida en dos tubos. Uno se destina al primer análisis. El otro se conserva para realizar el contraanálisis. A los dos tubos se les asigna un número de código, el mismo, y a los dos se les asigna sobre el precinto lacrado otro número idéntico entre ellos y diferente del anterior.

   Después se hace constar en la historia clínico-farmacológica del militar los números de código (iguales) y los números del precintado (iguales entre sí y distintos de los anteriores). Esta historia es firmada previa comprobación de que lo transcrito se corresponde con lo obrante en los tubos.

   La garantía de que la muestra de orina ha sido correctamente custodiada se tiene por la coincidencia de los números: los del código y los del precintado obrantes en los tubos han de coincidir con los que obran en la historia clínica.

   Es la historia clínico-farmacológica la que refleja los datos a los que debe atenderse. Dado que se trata de proteger la cadena de custodia de las muestras de orina, no son los datos obrantes en los tubos los dominantes ante una contradicción, sino los que constan en la historia, que fue firmada una vez se comprobó que lo transcrito era correcto. Y cuando, como aquí ocurre, los que obran en el precintado lacrado de los botes no se corresponden con los de dicha historia clínica, la sospecha sobre la custodia es una sospecha razonable y no puede afirmarse que la muestra de orina utilizada para realizar el contraanálisis correspondiera al militar al que la Administración se la atribuye; en el caso que nos ocupa, al recurrente.

6. - En definitiva, entiendo que el tercer episodio de consumo no puede tenerse por acreditado, lo que conduce directamente, dado que solo son valorables los dos episodios anteriores, a tener por vulnerado el principio de tipicidad, ya que el artículo 17.3 de la L.O. 8/98 describe como constitutiva de falta muy grave la acción de consumir drogas tóxicas tres o más veces en un periodo no superior a dos años.