STS 676/2013, 22 de Julio de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado 151/09 contra Argimiro , Diego , Íñigo , Luciano y Rubén , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 6 de junio de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Probado y así se declara que los acusados Argimiro , mayor de edad, en cuanto nacido en Palma de Mallorca, el NUM000 de 1969, hijo de Rafael y de María, con DNI NUM001 y domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , de El Arenal, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 23 de abril de 2009, Diego , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM005 de 1967, en Bienservida, hijo de Luis y de Dolores, con DNI NUM006 y domicilio en la CALLE001 , nº NUM007 , NUM008 - NUM009 , de Lluchmajor, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 29 de abril hasta el 28 de julio de 2009, ambos funcionarios de la guardia civil, junto con Íñigo , mayor de edad, en cuanto nacido el 20 de junio de 1972, hijo de Kundalal y Asha, con NIE NUM010 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 23 de abril de 2009, Luciano , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM011 de 1967, en Palma, hijo de Antonio y de Presentación, con DNI NUM012 y domicilio en la CALLE002 , nº NUM013 , NUM014 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 23 de abril de 2009 hasta el 6 de octubre de 2009, y Rubén , mayor de edad, en cuanto nacido en Palma de Mallorca, el NUM015 de 1967, hijo de Constantino y de Antonia, con DNI NUM016 y domicilio en la CALLE003 , nº NUM011 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 23 de abril hasta el 17 de mayo de 2009, desde, por lo menos, diciembre de 2008 y hasta abril de 2009, en que fueron detenidos, se venían dedicando a la venta y distribución de cocaína a terceros en la isla de Mallorca, contactando entre ellos tanto para la adquisicion y suministro de la misma como para su posterior venta.

Argimiro era quien de modo predominante organizaba a los anteriores, dedicándose a la venta de cocaína a terceras personas tanto para su consumo como para su ulterior distribución, en especial, en cuanto a esta modalidad, a Rubén . El también acusado Luciano colaboraba estrechamente con él, incluso sustituyéndole cuando Argimiro se hallaba fuera de Mallorca o no disponible, en cuyo caso se practicaba después la correspondiente liquidación de las ventas efectuadas por su cuenta. De igual modo, el también acusado Íñigo , en estrecha colaboración con los anteriores, les ponía habitualmente en contacto con uno de sus principales suministradores, produciéndose las entregas en el local regentado por Íñigo , sito en el Arenal. Por su parte, el también acusado Diego colaboraba con Argimiro en la venta a terceros.

El acusado Argimiro vendió, al menos en las siguientes ocasiones, cocaína al acusado Rubén , al precio de 50 euros el gramo, en las siguientes cantidades: 15/1/09, 4 gramos; 18/1/09, 4 gramos; 21/1/09, 10 gramos; 29/1/09, 4 gramos; 3/2/09. 4 gramos: del 6/2/09, 4 gramos; 18, 22 y 24 de febrero, 6, 4 y 4 gramos, respectivamente; 1, 11, 13, 16, 19, 26 y 30 de marzo de 2009, 4, 4, 4, 3, 8, 4 y 10 gramos, repectivamente; 2, 6, 8, 9, 15, 20 y 23 de abril, 10, 10, 4, 4, 10, 10, y 8,539 gramos, respectivamente, no constando la pureza en ningún caso, salvo en el último, en que era del 20%, distribuida en 10 bolsitas, con precio de 500 euros. A su vez, Rubén , durante las ausencias de Argimiro , durante el mes de febrero de 2009, adquirió dicha sustancia, de los acusados Íñigo y Luciano . Rubén , en varias de dichas ocasiones, comunicó a Argimiro que adquiría dicha sustancia porque se la habían encargado. Rubén , en la fecha de los hechos, era comercial de la marca "Puma" y percibía unos 10.000 euros anuales.

Argimiro , en los períodos indicados, tambien suministraba cocaína a funcionarios de la Guardia Civil, a un precio de 40 euros el gramo.

En su domicilio, sito en la PLAZA000 , nº NUM017 , NUM018 - NUM009 , de El Arenal, 22 envoltorios de plástico en forma de bellota que, analizados, contenían 207,230 gramos de cocaína de una riqueza media del 31% y un valor en el mercado de 7.585,31 euros; 11 envoltorios de plástico en forma de bellota conteniendo una sustancia blanca que resultó ser, debidamente analizada, 101,460 gramos de cocaína de una riqueza media del 16% con un valor en el mercado de 1.916,80 euros; una bolsita con sustancia que resultó ser 0,470 gramos de cocaína de una riqueza del 21%, con valor en el mercado de 11,44 euros; un cigarrillo con cannnabis tipo hierba y una bolsita conteniendo 1,145 gramos de cannabis tipo hierba con una riqueza del 6,27%, ocho cajas de efedrina de 24 comprimidos y una caja de la misma sustancia con 12 comprimidos usados para la adulteración de la cocaína; un mortero, dos balanzas de precisión. En el domicilio de su madre, Paula , en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 , de SŽArenal, que frecuentaba, se hallaron 6000 euros producto de la venta de cocaína a terceros. Al acusado, al ser detenido, se le ocuparon también 512 euros, producto de aquéllas ventas.

En el establecimiento comercial regentado por Íñigo , "Comercial Fashion Short", sito en la Avenida Nacional, nº 52, se hallaron 7 bolsas con una sustancia blanca que, una vez analizada, resultó tratarse de 5,713 gramos de cocaína con una riqueza del 35% y un valor en el mercado de 236,06 euros, una báscula de precisión, 1590 euros en diferentes billetes, procedentes de la venta de cocaína, y 100 euros en el momento de la detención. Entre otras ocasiones, en concreto, en fecha 11 de febrero de 2009, vendió cuatro gramos de cocaína, a Rubén y, habiéndole dejado Argimiro unos 30 gramos, con motivo de la realización de un viaje, en febrero de 2009, vendió 18 gramos, comunicándoselo así a Luciano el día 17 de febrero.

En el domicilio de Luciano , sito en la CALLE002 , nº NUM013 , se ocupó una bolsita pequeña con restos de cocaína y dos envoltorios, uno conteniendo 1,688 gramos de cannabis tipo hierba y un trozo de resina de cannabis de 1,239 gramos con una riqueza de 6Ž82% y un valor en el mercado de 201Ž13 euros y 290 euros, producto éstos últimos de la venta de cocaína. Además de actuar en estrecha colaboración y cierta dependencia de Argimiro , a quien habitualmente rendía cuentas de cantidades vendidas y de sumas adeudadas, en concreto y, entre otros, realizó los siguientes actos de venta de cocaína: el 15 de enero 3 gramos a un tal Manolo; el 16 de enero un gramo a una tal "Meli"; el día 20 de enero de 2009, cuatro gramos; el día 1 de febrero o previo vendió un gramo a persona desconocida; durante una ausencia de Argimiro , a mediados de febrero de 2009, vendió cinco gramos.

Diego requirió de cocaína a Argimiro para proceder a la venta a terceros, por lo menos, en las siguientes ocasiones: 4 de febrero de 2009, un gramo; 17 de febrero, dos gramos; 26 de febrero, 1 gramo; 14 de marzo, un gramo; 22 de marzo, un gramo; 27 de marzo, dos gramos; 31 de marzo, un gramo.

Los acusados Íñigo y Rubén , en el momento de los hechos, eran consumidores de cocaína, sin que se haya determinado la afectación en sus capacidades de dicho hábito.

La causa fue recibida en esta Audiencia Provincial en fecha 15 de junio de 2010, por auto de fecha 14 de julio de 2010 se señaló el día 19 de enero de 2011 para el inicio de las sesiones de juicio oral. Llegado el día señalado para el inicio de las sesiones, la defensa de Diego solicitó la suspensión del juicio a efectos de resolución de un recurso que interpuso previamente, adhiriéndose el resto de las defensas, señalándose nuevamente para el inicio de las sesiones el día 14 de marzo de 2011, en el que por la misma defensa se instó la suspensión por idéntico motivo, a la que nadie se opuso, acordándose en tal sentido, quedando pendiente el nuevo señalamiento, que se acordó por diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2011, señalándose para el inicio de las sesiones el día 17 de abril de 2012, celebrándose éstas en tal día, en el posterior y en sesiones que tuvieron lugar los días 7 y 21 de mayo de 2012. El recurso cuya resolución motivó la petición de suspensión, pendía ante esta misma Sección desde el 9 de marzo de 2010, en que se elevó a la Audiencia Provincial, y se interpuso contra el auto del instructor de fecha 17 de noviembre de 2009, en el que acordaba la transformación del procedimiento en abreviado. Fue resuelto en fecha 4 de julio de 2011".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a los acusados Argimiro , Diego , Íñigo , Luciano y Rubén , como autores responsables de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, con la circunstancia de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a las penas de:

-Para Argimiro , cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses.

-Para Íñigo , cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 20.000, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses.

-Para Diego , se impone la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses.

-Para Luciano , la pena que se impone es la de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 15.000, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses.

-Para Rubén , la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 5.000, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes.

Se imponen las costas a los acusados.

Se decreta el comiso del dinero intervenido.

Dése a las sustancias intervenidas el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los condenados el tiempo el cual han estado privados de libertad por esta causa."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Argimiro , Diego , Íñigo , Luciano y Rubén , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Argimiro :

ÚNICO.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRim ., por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 CE ), en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( artículos 24.2 CE ).

La representación de Íñigo :

PRIMERO.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRim ., por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 CE ), en relación con el derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con las debidas garantías ( artículos 24.2 CE ).

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el párrafo segundo del artículo 368 CP .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim . por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.2 CP , o el 21.6 en relación con el 21.2 CP.

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.2 LECRim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 21.6ª CP como atenuante simple y no como muy cualificada.

SEXTO.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE ), así como del principio de legalidad ( artículo 9.1 CE ) y del principio de proporcionalidad.

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 y 377 CP .

La representación de Diego :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18 . 32 CE ), y del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECim., por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 CP .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de Ley al haberse inaplicado indebidamente la atenuante del artículo 21.6ª CP como muy cualificada.

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 377 en relación con el 368 CP . También por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ).

La representación de Luciano :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18 . 32 CE ) y del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el párrafo segundo del artículo 368 CP .

TERCERO.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRim ., por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ).

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma ( artículos 850 y 851 LECRim .) e inapreciación de la atenuante de toxifrenia.

La Rubén :

PRIMERO.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRim ., por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE ).

SEGUNDO.- No se ha formalizado.

TERCERO.- Al amparo del artículo 851.1 LECRim ., por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim ., por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 CP .

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim ., por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el párrafo segundo del artículo 368 CP .

SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim ., por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.2 o el 21.7 CP .

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim ., por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el artículo 2.17 CP en cuanto a la atenuante analógica de colaboración.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de julio de 2013.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, distinguiendo distintos comportamientos entre los declarados autores del hecho delictivo. En síntesis, el hecho declarado probado declara que el acusado Argimiro vendió en distintas ocasiones cocaína al acusado Rubén , el cual también compró a los acusados Íñigo y Luciano , manifestando Rubén al primero que adquiría dicha sustancia porque se la habían encargado. El acusado Argimiro también vendía la sustancia a funcionarios de la guardia civil por el precio que se indica. En la vivienda de este se intervinieron diversos efectos relacionados con la sustancia con la que traficaba, cantidades relevantes de cocaína y de efectos para adulterarla, así como dinero procedente de las ventas. El establecimiento comercial que regentaba Íñigo , se intervino dinero y sustancias tóxicas. En el de Luciano los mismos efectos. Por último se refiere el acusado Diego adquirió de los Argimiro sustancias para revender a terceras personas.

Analizamos la impugnación por el orden que sugiere Ministerio fiscal que analiza en primer término la impugnación del principal responsable en los hechos, Argimiro . Este recurrente opone un único motivo en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, tachando de irregular e ilícita las obrantes en la causa, y en consecuencia, la nulidad de las pruebas valoradas en el enjuiciamiento.

En el desarrollo argumental del motivo, el recurrente se apoya en la jurisprudencia de esta Sala, que reproduce, para desde cada uno de los indicios que se relacionan en el oficio de petición destacar su insuficiencia. Olvida el recurrente que en el análisis de los documentos que sirven de base para la injerencia ha de procederse, a la manera de la prueba indiciaria, al análisis conjunto de los indicios expuestos no al particularizado de cada indicio.

La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Interesa, no obstante, recordar, como se recoge en las STS nº 1200/2009 , nº 1313/2009 , y 1308/2011 de 30 de noviembre , la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales.

La importancia que tiene en nuestra sociedad la comunicación y los avances tecnológicos sobre las comunicaciones inalámbricos, permiten considerar razonable su empleo en la lucha contra la delincuencia. La experiencia demuestra que la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas ha proporcionado datos decisivos en numerosas ocasiones. A través de las líneas telefónicas, ordinariamente, también circulan datos relacionados con las esferas privadas de las personas, e incluso relativas a los reductos más íntimos de su privacidad. En cualquier caso, y sea cual sea su contenido, expresiones de su intimidad, personal o profesional, que, legítimamente, no desean compartir más que con el interlocutor y que pretenden, también legítimamente, mantener fuera del conocimiento y posible control de terceros, especialmente de los poderes públicos.

El derecho a la intimidad, como ocurre con otros derechos fundamentales, es irrenunciable en un sistema que sea respetuoso con la dignidad de la persona. Permite a su titular la creación de un ámbito reservado, cuya existencia siempre es reconocible en su núcleo duro, y que puede ser más o menos ampliado según las reglas imperantes en su ámbito cultural; y, consiguientemente, le autoriza a excluir determinadas materias del conocimiento de terceros y, muy especialmente, como se acaba de decir, de los poderes públicos. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta de aquel derecho, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia , ya declaró que "(33). Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada...".

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo, casualmente detectado, requiere de una renovada autorización judicial.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

El Tribunal Constitucional en sus Sentencias 5 y 72 de 2010 ha acotado las exigencias que deben adornar a la resolución judicial que autoriza una injerencia. Los contenidos básicos que deben reunir las resoluciones judiciales que acuerdan la injerencia telefónica son los referidos a la expresión del delito que se investiga, el momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de los indicios de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derecho se actúa. En términos de la segunda Sentencia "las exigencias de motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerar la constitucionalmente legítima: además de precisar el número de teléfono que ha de intervenirse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuando ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales de la intervención, esto es, los datos objetivos que pueden considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados".

Bien entendido que en esta exigencia juegan dos aspectos relevantes: el juez es un órgano que realiza una función de amparo y control de la medida que se solicita, es un controlador de una estructura de investigación. En otros términos, no es la propia investigación la que lo acuerda, sino el Juez que controla el derecho funamental y lo autoriza sobre una petición de un órgano de investigación. Al juez deben comunicarle los indicios del hecho y de la participación de la persona la que se injiere el derecho fundamental. Por otra parte, los indicios no son los racionales de criminalidad que facultan a una detención de una persona o a la incoación de un sumario, sino indicios de la existencia de un hecho grave e ilícito y de la participación en el hecho del investigado.

En el caso objeto de esta casación se constata la regularidad de la intervención telefónica. La policía en su función propia tiene conocimiento de la existencia de un delito y de la participación de unas concretas personas. El servicio de asuntos internos de la guardia civil participa a la instrucción judicial las sospechas vehementes sobre un funcionario de dicho cuerpo y su dedicación al tráfico de drogas. Constata una serie de vigilancias, varios días, en la que verifican esas sospechas al comprobar que realiza contactos con personas durante un breve espacio de tiempo compatible con la realización de actos de tráfico. Igualmente constata la realización de maniobras evasivas para controlar los posibles seguimientos y vigilancias, como la que efectivamente se estaba realizando. No ha de olvidarse que el investigado es también miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado y conoce esta mecánica. Se realiza un análisis de las prsonas con las que se relacionan, algunos sospechosos de hechos delictivos objeto de otras investigaciones, y un análisis patrimonial de los bienes del investigado.

El delito es identificado, contra la salud pública, contra la que el Código penal reacciona con una penalidad grave, y el oficio petición resultan los indicios necesarios y suficientes para la injerencia adoptada por una estructura de control del derecho fundamental, ajeno a la investigación que se realiza respecto de una conducta grave.

Con independencia de lo anterior en la causa obran declaraciones de compradores de droga a este recurrente que posibilitan la condena a los términos que se declara la sentencia.

Ninguna lesión al derecho fundamental que invoca se constata, por lo que motivo se desestima.

RECURSO DE Íñigo

El primer motivo desarrolla una doble impugnación. De una parte, cuestionó la legitimidad y regularidad de las intervenciones telefónicas, y de otra, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El primer apartado de la impugnación debe ser desestimado con remisión a lo fundamentado en el anterior motivo. En cuanto a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, constatamos el tribunal ha dispuesto de la precisa, regular y lícita actividad probatoria derivada de la declaración del imputado Rubén quien afirma la compra a este recurrente de sustancias tóxicas. Además, la resultancia de la intervención telefónica en la que son continuas las referencias a la realización de actos de tráfico, y a las que se refiere la sentencia que transcribe pasajes concretos de las conversaciones, con indudable eficacia fáctica en la descripción de hechos de tráfico. Además el tribunal ha valorado la resultancia de la intervención recurrente de dinero y sustancias tóxicas.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

En el segundo motivo de la impugnación denuncia el error de derecho, del artículo 849.1 de la Ley procesal penal , por el que denuncia la inaplicación al hecho probado del párrafo segundo del artículo 368 del Código penal argumentando que la cantidad intervenida es mínima y que tan sólo se refieren dos o tres actos de venta, tratándose de una persona que es adicta a las sustancias detentadas.

El motivo se desestima. El párrafo segundo del artículo 368 del Código penal , ya sea considerado un tipo atenuado, ya sea una cláusula de individualización, requiere en todo caso, que en el hecho probado se constaten y declaren la concurrencia de circunstancias que afecten a la menor culpabilidad en el hecho por el autor y a la menor gravedad de los hechos, partiendo en todo caso del hecho probado. En los hechos se refiere que este recurrente es uno de los suministradores de droga al principal acusado, que utiliza el establecimiento comercial que regenta para la realización de la conducta típica. Del hecho resulta una pluralidad de actos de venta a distintas personas siendo suministrador de personas que se dedican a traficar. Desde esta consideración no es posible la atenuación derivada del párrafo que prevé una menor consecuencia jurídica por hechos que reflejan una menor culpabilidad en el hecho y la menor gravedad de la acción.

Anticipamos el análisis del cuarto motivo de la impugnación, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, que pretende con designación de documentos acreditar el consumo de sustancias tóxicas. La desestimación es procedente toda vez que el tribunal considera acreditado la condición de consumidor de sustancias tóxicas de este recurrente, pero como se señala no se ha desplegado una prueba tendente a acreditar la afectación en este recurrente de sus facultades psíquicas a consecuencia de la adicción. Por otra parte, se declara probado que este recurrente regenta un establecimiento hostelero, lo que es ajeno a una estructura de delincuencia funcional en la que el autor realiza acto de tráfico para satisfacer sus necesidades derivadas de la adición a la sustancias tóxicas que detenta. La documentación que designa ha sido analizada por la sala de instancia y de la misma no resulta otro hecho que el que el tribunal ha declarado probado, esto es, la adición a sustancias tóxicas por este recurrente.

En el tercer motivo de la impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de atenuación derivada de la drogadicción del recurrente. Sostiene que el tribunal no extrae ninguna consecuencia a la declaración de drogadicción que se afirma. La desestimación es procedente. Como se fundamenta en la sentencia ni adición es grave, ni se ha acreditado una afectación de las facultades psíquicas, ni se ha acreditado una causalidad entre el acto de tráfico y la drogadicción. Antes al contrario, se afirma que recurrente disponía de una actividad negocial y comercial ajena a la a la necesidad de realizar actos de tráfico para subvenir a sus necesidades derivadas del adición. En consecuencia, no procede declarar la concurrencia de un error en la aplicación de la norma.

En el quinto motivo de la impugnación que desarrolla este recurrente denuncia el error de derecho por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada. Sostiene que la causa estuvo paralizado más de un año en el señalamiento del juicio oral pendiente de la resolución de un recurso formulado antes de la remisión de la causa para juicio. El examen de la causa revela que por esta causa el tribunal declara concurrente la atenuación de dilaciones indebidas, y constatamos que el enjuiciamiento fue señalado en tres ocasiones y suspendidos hasta la resolución de un recurso formulado antes de la remisión a juicio de la causa.

La atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

Desde la perspectiva expuesta, recordamos que la aplicación de la atenuación concurre cuando se produce un retraso importante e injustificado y la consideración de muy calificada es excepcional, -de hecho solo se utiliza tal cualificación en casos de muchos años de dilación no justificada.

No es este el supuesto que aconseja una especial calificación de una circunstancia de atenuación. El período de dilación es de un año y tres meses y durante ese tiempo se señaló hasta en tres ocasiones la causa hasta su celebración.

Denuncia en este motivo la vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva que concreta en el hecho de que recurrente ha sido condenado a una pena de cuatro años y seis meses de prisión que considera excesiva en atención a los hechos declarados probados que, a juicio del recurrente, no son otros que la realización de concretos actos de tráfico. La desestimación es procedente desde el propio hecho probado y desde la fundamentación de la individualización de la pena contenida del fundamento sexto de la sentencia que refiere que este recurrente no era un vendedor de droga ocasional, sino era quien suministraba a otros suministradores, y lo hacía desde un establecimiento comercial lo que le permitía mayor facilidad en la realización del hecho delictivo

El tribunal analiza y valora los hechos concurrentes, la gravedad de los mismos y las circunstancias personales que concurren en el autor, e impone la pena de cuatro años y seis meses que se corresponde con los hechos y su gravedad.

El séptimo motivo denuncia el error de derecho por indebida aplicación de los artículos 368 y 377 del Código penal en lo atinente a la determinación de la pena de multa. Sostiene el recurrente que lo intervenido tiene un valor de 236 euros por lo que la pena pecuniaria, referencial del tanto al triplo del valor de la droga objeto de tráfico no puede llegar a la cantidad de 20.000 € por la que ha sido condenado.

El recurrente apoya su impugnación en lo que ha sido especialmente intervenido en la vivienda y establecimiento comercial del acusado, sin tener en cuenta que lo que se declara es que era suministrador de los otros recurrentes y que la sentencia refiere la pena pecuniaria al total de lo intervenido a los acusados y que ha destinado al tráfico. Este criterio no lo cuestiona recurrente que se limita a señalar que su objeto de tráfico era la cantidad intervenida, obviando el hecho probado que hace referencia a una labor continuada de suministro de sustancias tóxicas.

Consecuentemente el motivo se desestima.

RECURSO DE Diego

Este recurrente opone cinco motivos de oposición que se corresponde a otros formalizados por otros recurrentes, por lo que no remitiremos a lo anteriormente argumentado para la denegación de la impugnación que desarrolla.

El primer motivo cuestiona la regularidad y suficiencia de los indicios empleados para la adopción de la injerencia en el secreto de las comunicaciones. El motivo se corresponde con el que fue analizado en primer término del recurso de Argimiro , al que nos remitimos para su desestimación.

En el tercer motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código penal , infracción de ley por error de derecho, en el que no cuestiona la subsunción realizada sino la existencia de actividad probatoria suficiente para la declaración fáctica. Éste con relación al recurrente, refiere que colaboraba con Argimiro en la venta a terceros y que en siete ocasiones cuyas fechas detalla, procedió a la venta de cantidades que se relaciona. Desde el hecho probado la subsunción es correcta y ningún error procede declarar.

El cuarto motivo refiere el error de derecho por haber aplicado al hecho la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. El motivo se corresponde con el formalizado por Praskas Mundanal, al que nos remitimos para su desestimación.

En el quinto motivo se denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 377 del Código penal y concreta su argumentación de la falta de motivación en la determinación de la pena de multa, motivo que se corresponde con él que hemos tratado en el fundamento octavo de esta sentencia al que nos remitimos para su desestimación.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a presunción de inocencia motivo que debe ser desestimado con remisión a la fundamentación de la sentencia, fundamento de derecho tercero, cuando refiere la prueba sobre la que sustenta la convicción que no es otra que las conversaciones intervenidas de las que resulta el conocimiento de las actividades de Argimiro y que forma parte de su círculo de confianza así como de su actividad participando con Argimiro en la venta de sustancias. La testifical de los funcionarios que desarrollaron las investigaciones y concretamente, los seguimientos de este acusado permiten constatar cómo realiza visitas a Argimiro a veces con un paquete, saliendo de su casa sin el mismo, y comprando medicamentos para cortar la droga.

Constatada existencia precisa actividad probatoria es motivo se desestima.

RECURSO DE Luciano

El primer motivo de la impugnación cuestiona la regularidad de la intervención telefónica que obran la causa con una argumentación similar a la que ya sido examinada en el primer fundamento de esta sentencia, al que no remitidos para su desestimación.

El segundo motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado, del art. 368 párrafo segundo. La desestimación es procedente con remisión al fundamento tercero de esta sentencia, que en este recurrente adquiere mayor relevancia toda vez que era uno de los suministradores del principal encausado en el hecho y a que se intervinieron en el registro de su domicilio sustancias tóxicas.

En un tercer motivo denuncia la infracción de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en atinente a la determinación de la pena de multa, extremo que hemos resuelto la impugnación de Íñigo , al que nos remitimos.

En el cuarto motivo denuncia un quebrantamiento de forma por denegación de prueba e inapreciación de la atenuante de drogadicción, motivos que no llega desarrollar y que carecen de base atendible.

RECURSO DE Rubén

Formaliza un primer motivo de que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a presunción de inocencia y lo realiza desde una argumentación que se apoya en la propia motivación de la sentencia de instancia cuando refiere la dificultad que el tribunal tiene para el pronunciamiento condenatorio que insta acusación.

En efecto, la sentencia al motivar la convicción sobre la dedicación al tráfico de drogas en este recurrente parte de una dificultad que expone: "no se le puede achacar de modo claro y rotundo ningún acto de venta... droga y útiles comúnmente utilizados para la preparación y tráfico de las drogas". Por lo tanto el tribunal parte de ausencia de la prueba directa sobre la dedicación al tráfico de drogas. A la anterior argumentación de la sentencia ha de añadirse la resultancia de la testifical y documental de la causa y de la que resulta que este imputado fue objeto de seguimientos sin que de las mismas resultara una dedicación al tráfico, no obstante constatarse que era una persona acudía con regularidad a comprar sustancia tóxica al principal encausado Argimiro . El tribunal ha valorado también la existencia de una capacidad económica suficiente para la afición de droga en la cantidad que se declara en la fundamentación, así también como la constatación de su adición a sustancias tóxicas. No obstante lo anterior, el tribunal declara que la droga que compraba tenía una dedicación al tráfico y lo realiza desde la intervención telefónica de sus conversaciones en la que este recurrente afirma, al contactar con el suministrador, que la sustancia la adquiría "porque la habían encargado", lo que tribunal considera indicativo de un destino ilícito a la sustancia adquirida. Durante el juicio oral el recurrente se encarga de explicar esa expresión en el sentido de expresar la vergüenza que sentía por la importancia de su consumo, es decir no quería aparecer ante su suministrador con un grado de adicción tan importante. Este argumento es considerado por el tribunal que lo rechaza como burdo, pero carece cualquier otra acreditación aparte de la consideración que le merecen la excusa suministrada para justificar la frecuencia de la adquisición de droga.

Por tanto la única actividad probatoria admitida como está la tenencia y las compras realizadas, son sus propias declaraciones al justificar la reiteración en las compras, pero los elementos de acreditación desplegados para acreditar ese destino al tráfico, tales como seguimientos, entradas y registros, intervenciones telefónicas, han resultado negativos, pues de los mismos no se deduce ninguna actividad ilícita. La declaración del acusado manifestando que la habían encargado la compra de droga, que él mismo se encarga de restar capacidad probatoria el juicio oral, permite considerar que esa expresión tiene un contenido equívoco y la opción por una u otra posibilidad de interpretación, hace entrar en juego el principio in dubio pro reo dado su equivocidad. En definitiva el tribunal ante un contenido equívoco de una sesión le ha otorgado el significado más lesivo a la presunción de inocencia, careciendo de otro elemento de corroboración, por mínimo fuera, y de una argumentación convincente en que sustentarse.

Consecuentemente procede estimar el motivo formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que hizo la segunda sentencia absolutoria de este acusado.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Rubén , contra la sentencia dictada el día 6 de junio de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Argimiro , Diego , Íñigo Y Luciano , contra la sentencia dictada el día 6 de junio de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca, con el número 151/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito de contra la salud pública contra Argimiro , Diego , Íñigo , Luciano y Rubén y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 6 de junio de dos mil doce , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el undécimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Rubén .