STS 647/2013, 16 de Julio de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Utrera, instruyó causa 1/2010 contra Hermenegildo , por delitos de asesinato, falsedad en documento oficial y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió al Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que con fecha 13 de febrero de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El Jurado ha declarado probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El acusado, Hermenegildo , mayor de edad, en fechas y por motivos no determinados, o motivos sentimentales, concibió la idea de matar a Pelayo , de treinta y cinco años de edad, vecino como él de la localidad de Los Palacios y Villafranca.

SEGUNDO.- Guiado por este propósito, el día 16 de octubre de 2009 adquirió en la armería "Deportes Cañada", de la localidad de Los Palacios y Villafranca, una escopeta semiautomática marca "Farbam", modelo "Ellegi" del calibre 12/70 con número de identificación " NUM000 ".

Posteriormente, el día 16 de octubre de 2009, se trasladó a la localidad de Palos de la Frontera, regresando al día siguiente a Los Palacios Villafranca en el vehículo de su novia Vanesa.

TERCERO.- El día 17 de octubre de 2009 el acusado fue a buscar a Pelayo a su casa, situada en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Los Palacios Villafranca. Una vez contactó con él, conduciendo el vehículo de Vanesa, le llevó hasta un lugar situado en un punto del camino conocido como " DIRECCION000 ".

CUARTO.- Una vez allí, entre la una y veinte y las dos del mediodía, encontrándose ambos fuera del automóvil, el ausado sacó del mismo la escopeta que llevaba preparada y cargada, y con ánimo de causarle la muerte, disparó a corta distancia en el pecho a Pelayo , sin que éste tuviera posibilidad alguna de reacción, por lo que, aún cuando trató en vano de protegerse el pecho con el brazo izquierdo, no pudo evitar el fatal desenlace. Luego el acusado lo abandonó en el lugar de los hechos.

QUINTO.- Posteriormente, con el objeto de hacer desaparecer cualquier rastro, volvió a Palos de la Frontera, no sin antes lavar exhaustivamente el coche por dentro y por fuera, destruyendo así cualquier tipo de prueba o indicio de su autoría, incluso cambiándose de ropa.

SEXTO.- A consecuencia del disparo, Pelayo falleció al sufrir una herida penetrante en tórax que en su trayectoria atravesó la musculatura pectoral, el peto esternocostal, el pericardio y la pared anterior del corazón a nivel de ventrículo izquierdo, sufriendo igualmente, al tratar de defenderse inútilmente con el brazo, una extensa herida anfractuosa en cara palmar de muñeca izquierda con fractura conminuta abierta de tercio distal de cúbito y radio izquierdos.

SÉPTIMO.- El acusado utilizó en los hechos descritos la escopeta semiautomática marca "Farbam", modelo "Ellegi" del calibre 12/70 con número de dientificación " NUM000 ", recién adquirida, sin poseer la licencia ni permisos necesarios.

OCTAVO. - Para realizar la compra de la escopeta, fingió que el comprador era su padre Alexander , quien sí disponía de licencia de armas. A este fin, mostró el D.N.I y el prmiso de armas de su padre en la armería "Deportes Cañada" de la localidad de Los Palacios y Villafranca, y, tras levarse el documento de transferencia del arma con membrete de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, a presentar posteriormente ante la Intervención de Armas, lo devolvió a la armería después de firmar como comprador, imitando la firma de su padre. El documento de transferencia del arma no aparece fechado.

NOVENO.- Pelayo y Hermenegildo habían mantenido relaciones amistosas y eran vecinos de Los Palacios y Villafranca, lo que motivó que Pelayo no recelera de Hermenegildo .

DÉCIMO.- El lugar al que el acusado llevó a Pelayo en el vehículo, es conocido como " DIRECCION000 ", tratándose de un despoblado situado en un punto del camino, del cual las viviendas más cercanas distaban más de 500 metros, circunstancia ésta que el acusado buscó intencionadamente para impedir que la víctima pudiera defenderse o fuera auxiliado por alguien, y tras el disparo que sufrió Pelayo , lo abandonó en el lugar de los hechos sin que nadie pudiera socorrerle.

UNDÉCIMO.- El acusado, sobre las 00:30 horas del día 18 de octubre de 2009, cuando los hechos ya eran conocidos por Leoncio , y los hermanos del acusado, Raúl y Alexander , se dirigió en compañía de algunos miembros de su familia hasta el Cuartel de la Guardia Civil, quienes fueron los que relataron lo sucedido. Luego, acompañó a una patrulla hasta el lugar donde se hallaba el cadáver.

Una vez detenido, se acogió a su derecho a no declarar ante la Guardia Civil, efectuando posteriormente en el Juzgado de Instrucción distintas declarciones y versiones.

DUODÉCIMO.- Con fecha 9 de febrero de 2010, se realizó a nombre del acusado un ingreso de 30.000 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado en concepto de indemnización de responsabilidad civil y, posteriormente, se han consignado en el mes de diciembre de 2011, 20.000 euros.

DÉCIMOTERCERO.- Las cantidades consignadas no ha sido ofrecidas a la familia del fallecido y son insuficientes, resultando que la cantidad solicitada por este concepto por la acusación particular, asciende a 250.000 euros, y, la peticionada por el Ministerio Fiscal, a 152.000 euros".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que de conformidad con el acta de votación emitida por el Jurado Popular declaro:

Que debo condenar y condeno a Hermenegildo como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de las agravantes de abuso de confianza y de aprovechamiento del lugar y las atenuantes de reparación del daño y la analógica de confesión, a la pena de diecisiete años de prisión, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de residir o acudir a Los Palacios, durante los cinco años siguientes al cumplimiento de la pena. como autor de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a una pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenándolo asimismo al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que por vía de reparación civil indemnice a Carlota y a Carlos José , padres de Pelayo , en 150.000 euros y a Anselmo , hermano del fallecido, en 35.000 euros.

Todas las cantidades devengarán los intereses del artículo 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de diez días desde la última notificación y por alguno de los motivos expresados en el artículo 846 bis de la LECRim .".

Esta resolución fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), recurso que fue resuelto por sentencia de fecha de 1 de octubre de dos mil doce .

La Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), recurrida ante esta Sala, dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del condenado frente a la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia, y en su virtud condenar al acusado Hermenegildo como autor de un delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia agravante de aprovechamiento de lugar, y de las atenuantes de reparación del daño y la analógica de confesión de hecho a las autoridades, a la pena de privación de libertad por quince años, dejando intactos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Hermenegildo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim ., alega aplicación indebida del nº 1 del art. 139 del C.P. en relación con el 22.1ª del CP .

SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim ., se alega infracción de Ley por aplicación del nº 2 del art. 22, es decir la agravante de "aprovechamiento del lugar".

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECRim . se denuncia la infracción de Ley por inaplicación de la atenuante 4ª del art. 21 del CP a los delitos de falsedad y tenencia ilícita de armas.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de julio de 2013.

La sentencia objeto del presente recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en apelación de la dictada por el Tribunal de Jurado en la Audiencia provincial de Sevilla. La sentencia es condenatoria del recurrente por delito de asesinato, calificado con la alevosía, concurriendo las circunstancias de agravación de aprovechamiento de lugar, y las atenuantes de reparación del daño y de análoga significación a la confesión. También es condenado por un delito de falsedad y otro de tenencia ilícita de armas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la sentencia de la apelación, la dictada por el Tribunal Sueprior de justicia, se suprime la agravación de abuso de confianza al considerar que estaba absorbida por la alevosía.

En el primer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de la circunstancia de alevosía, calificadora del asesinato, arguyendo que del relato fáctico resulta el presupuesto del ánimo de matar, pero no la alevosía, al no deducirse del hecho qué pasó en el lugar del descampado al que el acusado le condujo, ni lo que ocurrió hasta que realizó el disparo, ni donde estaba el arma. Admite que el perjudicado no tenía posibilidades de defensa "es indudable, y esto no lo discutimos,que en el momento de disparar ya Pelayo no podía hacer defensa alguna, pero ese momento es el agotamiento de la acción, no el principio...".

El motivo se desestima. De acuerdo a nuesta jurisprudencia, por todas la STS de 1 de Junio de 2006 , la alevosía tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación hemos distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales.

En la proditoria o la traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada. Así en la STS 210/96, de 11 de marzo , se recuerda que "la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor". En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo , que afirma que la modalidad de alevosía proditoria "requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor". En la modalidad de la alevosía sorpresiva, que participa en gran medida de la caracterización de la proditoria, lo característico es que la víctima no llega a poder reaccionar al ataque realizado por el agresor al verse sorprendido en ese actuar contra su persona.

Pues bien, en el hecho probado se refiere que el acusado, por una motivación que no se concreta, "concibió la idea de matar a Faustino". Compra una escopeta que se describe en el hecho probado y va en su busca. Como eran conocidos, en una situación que el Jurado subsume en la agravación de abuso de confianza y que el Tribunal Superior de Justicia retira de la condena, al quedar absorbida en la alevosía, lo lleva en el coche a un lugar que es identificado como "la Espartera", lugar, se explica en la fundamentación, es un despoblado en el que las casas mas cercanas estan a 500 metros que el acusado busca intencionadamente. Se añade, que en el lugar el acusado saca el arma del automovil y a corta distancia efectúa un disparo al pecho "sin que este tuviera posibilidad alguna de reacción".

Desde el hecho probado resulta clara la subsunción en la alevosía que resulta de la confianza existente entre ambos, lo que permite que el perjudicado accediera a montarse en el coche con él y se alejaran del lugar de donde había sido recogido, en la confianza de la situación de amistad, de conocimiento que la hace no estar prevenido ni a la defensiva. También figura en el hecho probado, y es un elemento de distinta conformación fáctica, el hecho de que el acusado dirigiera el vehículo, y a la víctima, a un lugar, descampado y a 500 metros de la edificación más cercana lo que facilita la ejecución y la impunidad del delito. Este hecho no se integra en la alevosía sino en la oportunidad que aprovecha para asegurar la impunidad de su conducta.

Además, la utilización de un arma de fuego es un medio especialmente alevoso dada la dificultad de establecer frente a ella una posibilidad de defensa, por la sorpresa y vulnerabilidad de su empleo. En consecuencia, la confianza de la que se vale se integra en la denominada alevosía proditoria, elemento cualificador del homicidio, que también resulta por el empleo del arma de fuego, especialmente dispuesta para la ejecución del delito asegurando su resultado e impiendo la defensa.

En el caso concurren los dos elementos que caracterizan la alevosía, la proditoria y la sorpresiva, por lo que el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo motivo la indebida aplicación de la agravante de aprovechamiento de lugar del art. 22.2 del Código penal .

Arguye el recurrente que el Tribunal Superior de Justicia ha fundamentado en la sentencia de la apelación que esta agravante pudiera ser considerada incluida en la alevosía, pero no entra a esa consideración porque no ha sido objeto de recurso. Esta argumentación es aprovechada por el recurrente para formular la casación por error de derecho al argumentar que el aprovechamiento de lugar es un elemento de la alevosía, por lo que ha de ser retirada del título de condena como sugiere la sentencia objeto de la casación.

El motivo se desestima. De acuerdo a anteriores pronunciamientos sobre la compatibilidad de la agravación de alevosía y de aprovechamiento de lugar, por todas STS 252/2007 , de 8 demarzo, la agravación de aprovechamiento se define por la enumeración de un conjunto de medios de ejecución que en la medida que están utilizados y puestos al servicio de un fin delictivo tienen un carácter dis-valioso, y por tanto, acreedores de un plus de punición a consecuencia del plus de culpabilidad apreciable en el sujeto y ese fin debe ser, de forma alternativa la debilitación de la defensa del ofendido o la facilitación de la impunidad del delincuente.

En relación a la compatibilidad del aprovechamiento de las circunstancias del lugar con la agravante de alevosía, es evidente que su compatibilidad es problemática, pues ambas inciden en un mismo objeto: la evitación del riesgo que pueda suponer la defensa del ofendido, si bien existe un matiz diferenciador constituido por la búsqueda de la impunidad --fin alternativo de todas las circunstancias del párrafo 2 del art. 22-- que está ausente de la estructura de la alevosía en la medida que en esta lo apetecido por el agresor es la ejecución de su acción con la elección de medios, modos o formas que tiendan a neutralizar la reacción de la víctima sin referencia ni blindaje a la posible impunidad de su acción, impunidad que si bien es un fin normal dentro de la lógica delictiva, es lo cierto que cuando se observa en la ejecución del hecho que además de la neutralización de la defensa de la víctima se ha escogido/aprovechado un escenario especialmente idóneo para no dejar rastro delictivo, para facilitar la impunidad, habrá de convenirse que se está en presencia, en tales casos, de un desvalor de la acción delictiva que no está absorbida ni compensada con la alevosía, y por ende, sería posible la compatibilidad entre aquella y la de aprovechamiento del lugar como ha razonado fundadamente la sentencia sometida al presente control casacional.

Un repaso a la Jurisprudencia de la Sala nos permite verificar que esta es oscilante en la medida que se pueden contabilizar sentencias en el doble sentido de estimar la compatibilidad --en la mayoría de los casos--, pero también existen devoluciones que estiman su improcedencia. En todo caso, y una vez más, el criterio diferenciador para optar por una u otra decisión debe situarse en el estudio en profundidad de las circunstancias concurrentes en cada caso, ya que en definitiva, como ya se ha dicho por esta Sala el enjuiciamiento es una actividad valorativa esencialmente individualizable.

Entre las sentencias que estiman la compatibilidad entre la alevosía y el aprovechamiento del lugar se pueden citar las SSTS 2047/2001 de 4 de Febrero , 843/2002 de 13 de Mayo , disparo efectuado a un taxista para robarle, que precisamente y a instancias del agresor había solicitado que le condujeran a un paraje apartado del término de Paracuellos donde ejecutó el hecho, ó la 700/2003 de 24 de Mayo, ó las más antiguas de 23 de marzo 1998 y 17 de Noviembre 1998.

Entre las sentencias que se oponen a la compatibilidad se pueden citar la de 8 de Junio 1986 y la 803/2002 de 7 de Mayo , así como la 510/2004 de 27 de Abril, si bien la razón de su no aplicación se centró a que la sentencia no explicitó con el suficiente detalle la descripción del lugar.

Consecuentemente, será cada hecho declarado probado el que nos permita señalar, en cada supuesto, la concurrencia de ambas agravaciones y constatar la compatibilidad de los supuestos en concurrencia. En el presente caso, verificamos en este control casacional que tanto en el hecho como en la motivación se describe con detalle el lugar, así como el aprovechamiento de esta circunstancia por el acusado, además de neutralizar la defensa de la víctima, lo que incluiría el hecho en la agravación de alevosía, la de favorecer la impunidad, toda vez que, se declara probado, el acusado, tras los hechos, abandonó al cadáver en el lugar y no fue hallado hasta que compareció en comisaría. La sentencia objeto de la casación afirma que esa búsqueda de la impunidad no parece compatible con la posterior confesión, pero es preciso situar los hechos en el contexto fáctico y jurídico. La confesión es una atenuación debida a un comportamiento posterior al hecho delictivo, en tanto que la agravación de aprovechamiento de lugar se refiere a la ejecución de la acción, dos momentos distintos en la realización de la conducta declarada probada.

Existió una acción claramente alevosa y además una acción tendente a lograr la impunidad de la acción por la conjunción del escenario aprovechado para la impunidad, de la que se arrepintió y dio lugar, con la expresión de ese conducta posterior, a la declaración de concurrencia de la atenuación de confesión

En el tercer motivo denuncia, también por error de derecho, la falta de aplicación, al hecho probado, de la atenuación de confesión a los delitos de tenencia ilícita de armas y de falsedad, que ha sido declarada concurrente en el delito de asesinato.

El motivo se desestima. La atenuante no fue objeto del debate contradictorio planteado al Tribunal de Jurado. Las partes no propusieron esa atenuación en los delitos de tenencia ilícita de armas ni para el delito de falsedad. Por otra parte el relato fáctico lo que refiere es que el acusado compareció ante la guardia civil reconociendo haber matado a una persona, y nada dijo sobre la falsedad documental, al falsificar un hecho necesario para la adquisición del arma, ni el empleo de un arma para la que carecía de las licencias preceptivas. Además, el acusado se negó a declarar, por lo que no hubo reconocimiento de hechos que posibilita la atenuación, ni hubo un comportamiento posterior al delito dirigida a facilitar la indagación del hecho y a colaborar en la de acreditación del hecho, fundamento fáctico de la atenuación en cuanto refleja una actitud de colaboración para el esclarecimiento del hecho. El propio tribunal recoge esta argumentación al referir un débil contenido de las atenuaciones, y lo dice al fundamentar la individualización, lo que es expresivo de que las mismas no concurrían en la intensidad necesaria. Es por ello que, ahora en casación, ante esa debilidad del presupuesto de la atenuación para el delito de asesinato, no debe extenderse su aplicación respecto a delitos para los que no se planteó.