STS 684/2013, 16 de Julio de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:2217/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:684/2013
Fecha de Resolución:16 de Julio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Cosme , Y Efrain , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que condenó a Efrain por un delito de estafa procesal, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia y Sr. González Moreno. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Cinco de los de Donostia-San Sebastián incoó Procedimiento Abreviado con el nº 49/2010, contra Efrain , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sec. Primera) que, con fecha veintidós de octubre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    PRIMERO.- D. Cosme estuvo trabajando como conductor para la empresa Transporte Mandiola SL, el 19 de julio hasta el 2 de septiembre de 2004. En un principio, D. Cosme comenzó acompañando a D. Jeronimo , también chófer en la misma empresa, para ayudar a éste que padecía una lesión de tobillo. tras unos días trabajando conjuntamente, D. Cosme fue contratado para cubrir las vacaciones de otros empleados. SEGUNDO.- D. Cosme realizó una reclamación salarial por el periodo trabajado para la mentada empresa, que no obtuvo respuesta satisfactoria de D. Efrain , propietario de Transportes Mandiola, S.L. Ante dicha reclamación, el Sr. Efrain ordenó a dos de sus empleados, D. Pablo y D. Rodrigo , que cumplimentaran unos discos tacógrafos indicándoles el acusado los datos que debían incluir, de forma que reflejaran que ambos conductores habían trabajado en los vehículos conducidos por D. Cosme , para simular que éste no había conducido para la mencionada empresa.

    Asimismo, el acusado solicitó al taller Olaso- Auto- Diesel SL, con quien mantenía una relación comercial, puesto que era uno de los talleres donde habitualmente se reparaban y revisaban los vehículos de la empresa Transporte Mandiola. S.L., que emitiera una factura en la que constara que el camión con matrícula BI-3799-BF, había permanecido en reparación en dicho taller desde el 16 de julio hasta el 20 de agosto, de forma que figurase que este vehículo había estado inmovilizado durante ese periodo de tiempo.

    TERCERO.- Posteriormente, y al objeto de requerir el impago de los salarios debidos, D. Cosme interpuso demanda laboral ante el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, autos nº 887/04, aportando como prueba de la relación laboral, que el acusado negaba que hubiera existido, los discos tacógrafos que el Sr. Cosme había cumplimentado tras sus correspondientes jornadas laborales. En dicho procedimiento. el acusado Sr. Efrain aportó a su vez como prueba los discos tacógrafos que había ordenado cumplimentar a sus empleados, así como la factura del taller Olaso -Auto- Diesel S.L., con la finalidad de que el Juez de lo Social alcanzara la convicción de que la pretensión de D. Cosme carecía de fundamento alguno y fuera desestimada. De esta forma, el acusado eludía el pago de los salarios adeudados.

    CUARTO.- La Magistrada- Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, pronunció sentencia nº 152, de 26 de abril de 2005 - en la que desestimaba la demanda interpuesta por D. Cosme , contra Transporte Mandiola S.L., absolviendo a D. Efrain de las pretensiones formuladas. En dicha resolución condenaba al demandante al abono de una multa de 300 euros por temeridad procesal. La Magistrada- Juez del Juzgado de lo Social, en el fundamento jurídico segundo de la mentada resolución, argumenta que la única forma de verificar la autenticidad de los discos tacógrafos aportados por ambas partes era a través de la única prueba documental que ella consideró eficaz, a saber, la factura de reparación aportada por D. Efrain , emitida por Olaso -Auto-Diesel S.L., lo que indujo a la juzgadora a considerar como válidos los tacógrafos aportados por el ahora acusado sr. Efrain .

    QUINTO.- Interpuesto recurso ante el Tribunal Superior de Justicia del País vasco por D. Cosme frente a Transporte Mandiola SL., en la resolución emitida el 15 de noviembre de 2005 por dicho Tribunal, en su fundamento jurídico segundo, además de subrayar la correcta motivación de la sentencia de instancia, se señala igualmente el hecho de que el vehículo que D. Cosme afirmaba haber conducido se encontraba reparando en el mismo periodo, si bien ya se pone en evidencia que en dicha factura existe un error en la marca del camión en cuestión. La sentencia del TSJPV desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Cosme

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  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- 1.-Que condenamos a D. Efrain como autor responsable de un delito de estafa procesal a la pena de dieciochos meses de prisión y multa de siete meses, con una cuota diaria de 6 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

    Condenamos asimismo a D. Efrain como autor responsable de un delito de falsificación en documento público, oficial o mercantil a la pena de doce meses de prisión y multa de siete meses, con una cuota diaria de 6 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

    2.- En concepto de responsabilidad civil le condenamos a indemnizar a D. Cosme con la cantidad de 5.364, 56 euros , que se corresponde con la suma de los salarios debidos y el daño moral

    3.- Se impone al acusado la totalidad de las cotas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular

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  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Cosme .

    Motivo único.- Se fija indemnización por daños morales en la cantidad de 20.000 euros que se solicitó en conclusiones definitivas, en lugar de los 3.000 euros estimados en la sentencia.

    Motivos aducidos en nombre de Efrain .

    Motivo primero y segundo .- (se articulan conjuntamente). Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 CE y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE . Motivo tercero .- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim por existir contradicción en los hechos probados. Motivo cuarto .- Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim por existir contradicción en los hechos probados Motivo quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de lo establecido en los arts. 109 y 110 CP . Motivo sexto .- Desistido. Motivo séptimo.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849 LECrim por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo ( art. 250 y 392 CP ). Motivo octavo y décimo .- (Se formulan conjuntamente). Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, interesando el apoyo parcial del séptimo motivo del recurso de Efrain e impugnando el resto de motivos de los dos recursos ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dos de julio de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Cosme

PRIMERO

Actuando como acusación particular, quiere el recurrente elevar la indemnización fijada a su favor incrementando la cantidad establecida como "daños morales". Propone una cifra de 20.000 euros.

La sentencia ha establecido como indemnización las suma de los salarios debidos y no abonados (2.364,56 euros) más un monto por daños morales que sitúa en tres mil euros. Esos daños surgen, según la sentencia, por la multa de 300 euros por mala fe impuesta en el proceso laboral entablado (escenario del fraude). La imposibilidad de abonarla supuso el embargo de su motocicleta, único medio de transporte que poseía y del que pudo verse privado desde el 5 de mayo de 2006.

El recurrente aduce que esa cantidad es irrisoria si se piensa en los cincuenta y siete meses que ha transcurrido sin usar la moto. Sugiere como pauta de cómputo una cantidad de veinte euros al día lo que arroja aproximadamente esos veinte mil euros solicitados.

Se reclama la elevación de la cifra, al tiempo que se aduce que la Sala no ha motivado de manera satisfactoria su criterio.

En una primera aproximación la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal y resulta inatacable en casación, dónde solo se podrían debatir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de exactitud imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, o se aparta de estándares habituales o comprensibles de manera que parezca fruto de un puro voluntarismo o capricho sí será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007 invocada en el recurso.

Ahora bien, aceptado el planteamiento general no pueden compartirse, sin embargo las consecuencias que para este caso concreto pretende extraer el recurrente. La cifra de tres mil euros es razonable, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía exacta. También serían igualmente razonables 2.500 ó 3.500 euros. La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abandone esos moldes de "razonabilidad".

Lo que no parece razonable es que la privación de una motocicleta durante unos años como consecuencia indirecta de la actuación del condenado, lleve aparejada una indemnización superior a la que se establece habitualmente en el caso de sustracción definitiva. En delitos de robo o hurto cuando no se recupera el objeto se suele concretar la indemnización en atención a su valor. Es ilógico y absurdo que un perjuicio menos grave como es éste (privación temporal) pueda acarrear una indemnización superior al precio del propio efecto.

Nótese, además, que tal elemento fáctico no está recogido en los hechos probados sino tan solo en la fundamentación jurídica, sin especificarse con claridad ni el valor de la moto, ni la concreción de esos perjuicios, ni otros datos adicionales. Es prudencial la cantidad fijada; no siéndolo, en cambio, la alternativa propuesta por el recurrente.

El motivo no puede prosperar.

II.RECURSO DE Efrain .

SEGUNDO

Con un anclaje constitucional ( art. 852 LECrim ) que encuentra más que en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) invocado, en la presunción de inocencia (art. 24.2) también mencionada, el recurrente repasa toda la actividad probatoria desplegada para intentar desacreditar la convicción de la Sala de instancia. Se desborda el marco de debate que un motivo de esta naturaleza puede abrir en casación. Se pretende reproducir íntegramente la valoración de la prueba, lo que no es factible a través de un motivo por presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas y practicadas con las garantías necesarias, así como referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de infracción como la participación del acusado en ellos. Existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos ( STS 925/2012, de 8 de noviembre ).

Nada de ello se denuncia aquí: hay prueba abundante de cargo que es enumerada y analizada con rigor y minuciosidad en la sentencia; la prueba se ha practicado con todas las garantías y en su génesis no hay vulneración alguna de derecho fundamental; la Sala razona su convicción con un elogiable detenimiento (fundamento de derecho segundo). No sólo recoge exhaustivamente y con exquisita sistemática todos los medios probatorios desplegados, sino que también detalla el rendimiento de cada uno, y explica de forma convincente por qué ha considerado creíbles y acreditados unos extremos y por qué desecha otros. Y es que, en verdad, si entrelazamos el resultado de todos los medios probatorios la única explicación que da coherencia al conjunto es la que se plasma como realidad en el factum.

No podemos entrar al debate al que empuja el recurrente. Supondría suplantar la posición de la Sala de instancia. Basta aquí constatar la solidez del cuadro probatorio, el carácter persuasivo de la valoración fáctica de la Audiencia, y la absoluta falta de verosimilitud y altísima improbabilidad (si no imposibilidad) de las hipótesis alternativas combinadas mediante las que el recurrente quiere explicar los datos objetivos que se derivan de la prueba y que no pueden negarse.

Las manifestaciones de los propios empleados del recurrente relativas a la manipulación de los discos tacógrafos; la realidad de los trabajos prestados por el perjudicado; los tickes de gasóleo; las vicisitudes del procedimiento laboral... conforman un cuadro probatorio del que fluye con naturalidad el relato fáctico que ha recogido la Audiencia y que está sólidamente fundado.

Lo que no es exigencia de la presunción de inocencia es otorgar sistemáticamente mayor valor a la prueba de descargo que a la de signo incriminatorio. La Audiencia habrá de valorar una y otra para alcanzar sus conclusiones, sin perjuicio de optar en caso de duda por lo más beneficioso. A esas pautas se atuvo aquí. No es verdad que no se haya valorado la prueba de descargo. Cosa diferente es que no hayan merecido crédito al Tribunal las manifestaciones exculpatorias del recurrente frente a la contundencia de los elementos incriminatorios que le señalaban como culpable, y sus explicaciones nada verosímiles para desacreditar el valor de otras pruebas incirminatorias.

La afirmación de que desconocía totalmente el trabajo desarrollado por Cosme se compadece mal con las instrucciones dadas a los empleados en relación a los tacógrafos y su posterior aparición en el procedimiento laboral con una finalidad muy concreta. La falta de correspondencia con la realidad de la factura de taller que la Audiencia deduce con toda lógica es también un elemento muy elocuente.

Los puntos débiles de la actividad probatoria de cargo de los que trata de extraer cierto rendimiento argumentativo (no coincidencia de las fechas de repostaje con los desplazamientos) pueden merecer explicaciones muy congruentes como la sugerida por el Fiscal en ese extremo concreto (el repostaje puede hacerse previsoramente en días anteriores y en cualquier caso eso no desbarata la construcción fáctica de la sentencia aunque se insista en que no es a eso a lo que se refiere el recurrente. Hay otras explicaciones posibles).

En definitiva no puede reproducirse aquí el debate íntegro sobre valoración probatoria que ya quedó agotado en la instancia, salvo en lo que suponga afectación de la presunción de inocencia.

Los motivos primero y segundo desarrollados unitariamente por el recurrente no pueden ser acogidos.

TERCERO

Los motivos tercero y cuarto denuncian contradicciones en los hechos probados como quebrantamiento de forma ( art. 851.1º LECrim ).

El tercero menciona una afirmación del juicio fáctico relativa a la coincidencia entre los trabajos realizados que se hacen constar en dos facturas y que no es tal. Al margen de otras consideraciones como la intrascendencia de esa cuestión en relación al cuadro probatorio total, no es ese el tipo de defecto que tipifica como vicio casacional el art. 851.1. Este precepto se refiere a las contradicciones gramaticales y lógicas del factum, y no las discordancias entre hechos probados y medios probatorios. De cualquier forma aún desde otras perspectivas el argumento no tendría ningún alcance.

Idénticas observaciones cabe realizar en relación al motivo cuarto donde se identifica como contradicción la data de algunos tickets de repostaje con las fechas de los días de conducción aducidos por Cosme . Ni es una contradicción gramatical, ni como explica el Ministerio Fiscal tampoco estaríamos ante realidades inconciliables.

No concurre el vicio casacional previsto en el art. 851.1 LECrim lo que debe llevar a la desestimación de los motivos tercero y cuarto.

CUARTO

El quinto motivo se construye desde el art. 849.1º LECrim : los salarios no percibidos que se recogen como indemnización no serían daños derivados del delito y por tanto no serían reclamables en el proceso penal. Habría que remitir al recurrente al correspondiente proceso de revisión ante el orden jurisdiccional laboral.

Además se arguye que no se ha practicado en el proceso penal prueba sobre su realidad y cuantía: se acoge sin más la cifra reclamada por el trabajador en la demanda, lo que no deja de ser una hipótesis, puesto que podían haber sido menos los días trabajados.

En cuanto a los daños morales también se rechazan. Se aduce, al margen de los hechos probados, que en esas fechas, según podría derivarse de los folios 133 a 176, Cosme estaba trabajando por cuenta ajena y que se dio de baja voluntaria, lo que impidió el abono de la multa que hubiese permitido eludir el embargo del ciclomotor. Concurrirían causas atribuibles a Cosme en ese embargo: sus maniobras para diferir el pago pese a no estar en una precaria situación económica.

Han de expulsarse todos los razonamientos construidos al margen de los hechos probados. Están fuera de lugar en un motivo que se edifica sobre el art. 849.1º LECrim que obliga a partir del factum ( art. 884.3 LECrim ). El recurrente tendría que haber reclamado en la instancia que esas cuestiones figurasen como hechos probados y, en caso de no accederse a ello, formular con carácter instrumental un motivo por la vía del art. 849.2º, única fórmula para variar en casación los hechos probados.

Sentado esto, concurren varias razones que impiden acoger el motivo:

  1. Cosme reclamó esa cantidad como salarios adeudados. No hay nada que justifique su reducción. Al recurrente correspondía efectuar su momento alegaciones sobre tal punto. La cuantía se basa en sus manifestaciones contrastables con la documentación blandida en el procedimiento laboral. El recurrente se limitó a "negar la mayor", renunciando a otras estrategias defensivas menos ambiciosas que también podría haber utilizado subsidiariamente en el proceso laboral y en presente proceso penal en el que conocía esa petición de indemnización. No ha discutido esa cantidad en ningún momento. No puede ahora sorprender la buena fe del resto de las partes aludiendo a que no se ha probado. Sí está suficientemente acreditada y no se objetó nada sobre esa cuantía.

  2. Sería extremadamente formal remitir a la víctima a un recurso de revisión en vía laboral ( arts. 236 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre en relación con el art. 510. 2º LEC ). La manipulación del proceso laboral mediante la aportación de documentos falsos ha ocasionado al recurrente la imposibilidad de obtener lo que le adeudaba el recurrente. Eso es indemnizable en el propio proceso penal, aunque se trate de un crédito originariamente laboral que ahora ha transmutado parcialmente su naturaleza superponiéndose al mismo un componente de perjuicio derivado del delito que lo habilita para ser ejercitado en el proceso penal.

  3. No cabe dar pábulo, menos en temas de responsabilidad civil, a las cuestiones fácticas que blande el recurrente para debilitar la posición de la víctima citando las actuaciones pero sin reflejo en la sentencia. La necesidad de seguir un proceso para obtener lo que e le adeudaba; la sorpresa al ser negadas sus afirmaciones de forma abusiva y mendaz; encontrarse con el rechazo de su legítima pretensión laboral acompañado de una multa por actuar con "mala fe" cuando se había limitado a reclamar lo que le correspondía, y el posterior embargo, es campo bien abonado para que germinen y crezcan angustias, sentimientos de contrariedad e impotencia, desasosiego y molestias concretas que son perjuicios morales que han de ser compensados. Motivación y cuantía fijadas por la Audiencia son razonables. Han de respetarse.

Procede la desestimación del motivo quinto.

QUINTO

Desistido el motivo sexto , hay que pasar al séptimo que también denuncia un doble error iuris ( art. 849.1º LECrim ) sobre cada uno de los delitos por los que ha sido condenado: estafa procesal y falsedad documental. Como propone con toda lógica el Fiscal hay que examinar separadamente las dos temáticas.

En cuanto al delito de falsedad documental no hay duda alguna de su comisión. Tacógrafos y factura presentados al Juzgado de lo Social para contrarrestar la pretensión de Cosme no se ajustaban a la realidad.

Más allá de la discutida naturaleza de los tacógrafos, en lo que no hace falta entrar, es indudable la condición de documento mercantil de la factura. Eso arrastra la calificación y convierte en correcta la tipificación penal como delito del art. 392 CP . No puede admitirse que la condición "oficial" de los documentos deriva de que se presentaron a un expediente judicial (oficialidad por destino o incorporación). Eso significaría automáticamente vaciar de contenido el delito de presentación en juicio de documentos privados falsos ( arts. 395 y 396 CP ). Si se aceptase tal planteamiento, todo documento privado al aportarse a un procedimiento jurisdiccional automáticamente se transmutaría en oficial "por incorporación". El art. 396 quedaría derogado de hecho, desplazándose todas sus conductas al ámbito del art. 393, contradiciendo un criterio interpretativo básico, el de vigencia.

Pero, como se ha dicho, la cuestión es irrelevante aquí: hay un documento mercantil y queda así cubierta la tipicidad del art. 392 CP . No hay aplicación indebida de tal norma.

La naturaleza de los discos de los tacógrafos a efectos penales -documento oficial o privado- es discutible. A diferencia de otros ordenamientos que contienen tipos penales en los que se recoge su manipulación (Reino Unido, Francia, Portugal) más o menos específicamente pero indudable en cualquier caso, en nuestro ordenamiento la expresa sanción prevista en el art. 140.10 de la Ley 16/1987, de 30 de julio genera muchas dudas; máxime en un asunto como el presente en que esas manipulaciones no estaban destinadas a la finalidad originaria y genuina de esos discos. Fueron presentados en un procedimiento judicial para desacreditar otras alegaciones. Pero no cabe duda de que estaríamos en todo caso en el ámbito de la falsificación de documentos privados con finalidad de perjudicar; y que la subsunción penal conjunta con un documento mercantil desvanece cualquier relevancia práctica del tema.

SEXTO

Diferentes se presentan las cosas en relación al otro alegato. El recurrente se queja de la condena por delito de estafa procesal. El Fiscal apoya tal pretensión en coherencia con su posición en la instancia en la que no hizo suya esa pretensión acusatoria.

En esta faceta el motivo va a ser estimado.

Hay que estar a la tipificación de la estafa procesal existente en el momento en que se produjeron los hechos antes de la reforma de 2010. La Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado ese tipo agravado perfilando sus contornos lo que permite a partir de su entrada en vigor acoger casos como el presente. Antes de tal reforma la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor) (art. 248).

De ahí que la estafa procesal no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergenes ), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de "no empobrecimiento").

Los precedentes jurisprudenciales invocados por defensa y Fiscal son plenamente aplicables: SSTS 35/2010 de 4 de febrero de 2010 , 544/2006, de 23 de mayo o 966/2004, de 21 de julio , ó 556 2003 de 10 de abril.

La STS 35/2010, de 4 de febrero es el último exponente de esa extendida doctrina, aunque es justo reconocer que no era totalmente pacífica en una completa panorámica jurisprudencial. Se lee en tal resolución: " Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instado por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho. Por ello esta Sala, en sentencias de 23.5.2006 y 21.7.2004 , tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un "status quo" que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal, concluyendo que "una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor.

Ahora bien esta doctrina no es aplicable en la hipótesis de reconvención. En efecto ésta como tal representa el ejercicio de una acción independiente o autónoma frente a la ejercitada por el actor inicial, hasta el punto de que pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia, tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. 15.11.2005 y 8.4.97 ) y supone un cambio en la situación de las partes, en la que el demandado -único que puede proponerla pase a ser actor, admitiéndose la reconvención subsidiaria o eventual, que sirve exclusivamente como un medio de defensa en el caso de que no prosperasen las excepciones opuestas a la acción principal y ésta fuese estimada.

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica que tendía a aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha comportado repercusiones en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; pero ampliándolos por otro. El legislador de 2010 se ha valido de un fino pincel para detallar los perfiles del subtipo, queriendo guardar fidelidad a la conformación doctrinal del delito de "estafa procesal". La agravación por "fraude procesal" se ve sustituida, ya con un nomen propio, por "la estafa procesal" que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- "los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o deun tercero" , Se han incrementado las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ). Pero por otra parte se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial, sino que basta una resolución judicial que perjudique los intereses de una parte o un tercero ilegítimamente.

No siendo aplicable retroactivamente tal norma por su carácter desfavorable hay que proclamar la imposibilidad de subsunción en los anteriores arts. 298 y 250 CP .

Ahora bien, la exclusión del delito de estafa procesal no arrastra la exclusión de la indemnización establecida. Subsiste la condena por delito de falsedad que encierra componentes económicos y patrimoniales en muchos casos. Este es uno de ellos.

Esa vertiente patrimonial de algunas falsedades ha propiciado que se admita la indemnización económica como integrante de la atenuante de reparación en los delitos de falsedad ( SSTS 381/2013, de 10 de abril ). Y es que, en los delitos de falsedad, además de la confianza en el tráfico jurídico mercantil, subyace muchas veces un fondo patrimonial. De ahí que la jurisprudencia también haya aceptado ligar una indemnización por vía de responsabilidad civil a determinados delitos de falsedad cuando a los mismos se anuda un perjuicio económico (vid. SSTS 33/2003, de 22 de enero , 1046/2009, de 27 de octubre , ó 1333/2004, de 19 de noviembre ).

Es aplicable esa doctrina a un supuesto como el presente.

SEPTIMO

A través del ordinal 2º del art. 849 LECrim y blandiendo como documentos a) un pagaré obrante al folio 251 demostrativo del pago efectuado a Olano Automóviles Diesel, S.L. así como el documento bancario que acredita su abono y el correspondientes extracto bancario; b) los tickets de repostaje de gasóleo del vehículo BI-3799-BF obrantes a los folios 350 y 354; y c) los discos tacógrafos del vehículo se pretende acreditar que lo que se desprendía de la factura y de los tacógrafos se ajustaba a la realidad.

Los documentos carecen de literosuficiencia, además de existir pruebas que demuestran lo contrario de lo que se quiere acreditar según se desprende del art. 849.2º. Eso convierte en inviable el motivo. Contamos con las manifestaciones de la víctima entre otras, además de diversas hipótesis compatibles tanto con los documentos como con los hechos (repostaje por otra persona)

Los tickets de repostaje no son necesariamente contradictorios con los tacógrafos aportados por Cosme ni desmienten los hechos probados de la sentencia. Es compatible que el camión repostase esos días y se utilizase las fechas que se reflejan en los tacógrafos.

En cuanto a la factura, si se ha reputado falsa, es por la variación mendaz de las fechas de estancia en el taller. Lo que lo que afirma la sentencia es compatible con el abono de su importe.

El motivo carece de viabilidad.

OCTAVO

Los motivos noveno y undécimo también han sido desistidos en fase de formalización, por lo que solo resta resolver sobre las costas que habrán de declararse de oficio al acogerse parcialmente el recurso ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Efrain , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que condenó al mismo por un delito de estafa procesal, por estimación parcial del motivo séptimo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Cosme , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil trece.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado nº Cinco de los de Donostia San Sebastián, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, y que fue seguida por delitos de estafa procesal contra Efrain , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO .- Por las razones expuestas en la anterior sentencia no cabe subsumir los hechos en el delito de estafa procesal que contemplaban los arts. 248 y 250.1.2ª CP en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010.

FALLO

Que debemos Absolver y absolvemos del delito de estafa de que venía siendo acusado a Efrain , dejándose sin efecto el pronunciamiento condenatorio por tal delito y manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluido lo relativo a las indemnizaciones, salvo la condena en costas que se reduce a la mitad de su importe total.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.