STS 544/2013, 20 de Junio de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Junio 2013
Número de resolución544/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1811/2012, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pedro , contra la sentencia dictada el 5 de Diciembre de 2011, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el Rollo de Sala Nº 56/2010 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 389/2009, del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Ibiza, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Jose Pedro , representado por la Procuradora Dª. Fuencisla Gozalo Sanmillán; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 389/09, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 5 de Diciembre 2011 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de toxifrenia y dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 5.633 euros y la mitad de las costas procesales devengadas.

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en calidad de extrema gravedad y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de seis millones de euros. Se le impone el pago de la mitad de las costas procesales causadas.

    Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas."

  2. - En fecha 2 de Febrero de 2012, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó AUTO de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "En el Tercer Antecedente de Hecho donde dice "La práctica de la prueba propuesta y admitida por las partes se llevó a cabo en el juicio oral celebrado el día 20 de octubre de 2011, con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto", debe decir "La práctica de la prueba propuesta y admitida por las partes se llevó a cabo en el juicio oral celebrado el día 20 de septiembre de 2011, con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto".

  3. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Probado, y así de declara, que sobre las 13:50 horas del día 16 de mayo de 2008 fueron sorprendidos por dos patrulleras de Vigilancia Aduanera, cuando navegaban a unas 10 millas al sur de la isla de Es Vedrá (Ibiza) en la embarcación deportiva DIRECCION000 , de 8,80 metros de eslora, con pabellón español y matrícula .... OH-....-....-.... , propiedad de Camilo , los ya sentenciados por resolución de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 25 de junio de 2009, en el Rollo de Sala 32/09, Camilo y Cosme , portando de mutuo acuerdo, 70 fardos de hachís, con un peso de 2.100 kilogramos, de los que 882,160 gramos tenían un índice de riqueza del 9,46%, 660,700 gramos del 13,36 % de pureza, 355,140 gramos del 12,20 % de pureza, 141,060 gramos del 7,68% y 29,260 gramos del 14,99% de pureza; y con un valor en el mercado ilícito de 3.011.400 euros.

    El referido cargamento había sido introducido en la embarcación " DIRECCION000 " procedente de otra embarcación de identidad desconocida, ese mismo día, fuera de la zona costera de Ibiza y habiendo intervenido en dicho traslado el acusado Jose Pedro (nacido en Marruecos el NUM000 de 1973, sin antecedentes penales, con DNI NUM001 , privado de libertad por esta causa desde el 20 de febrero de 2009 hasta el 28 de septiembre de 2009), en tanto, éste constituía el enlace entre las dos embarcaciones, e indicó las coordenadas terrestres en las que sendas embarcaciones se encontrarían, así como informaría a Camilo del lugar próximo a la isla de Es Vedrá, dónde debía dirigirse hasta dar a la sustancia su destino final.

    El destino de la sustancia intervenida era su venta a terceros.

    Por su parte, el acusado Juan Carlos (nacido el NUM000 de 1964, sin antecedentes penales, con DNI. NUM002 , privado de libertad por esta causa desde el 19 de febrero de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010, poseía, en el momento de su detención el 20 de febrero de 2009, 501 pastillas de éxtasis (488 de ellas las portaba el acusado adheridas a su cuerpo, el resto fueron halladas con ocasión del registro domiciliario practicado, al igual que 4,54 gramos de cannabis sativa tipo resina con riqueza del 5,44% y valor de 22,08 euros y 6,35 gramos de cannabis sativa tipo hierba con riqueza del 10,69% y valor de 22,60 euros). El valor de las 501 pastillas de éxtasis en el mercado ilícito se determinó en 5.588,66 euros. El destino del éxtasis intervenido era su venta a terceros.

    En el momento de los hechos, el acusado Juan Carlos tenía sus facultades mentales mermadas, pero no anuladas, debido al consumo de sustancias tóxicas."

  4. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Jose Pedro , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 17 de Julio de 2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  5. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 25 de Septiembre de 2012, la Procuradora Dña. Fuencisla Gozalo Sanmillan, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva .

Segundo .- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 18.3 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones .

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia .

Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del juzgador.

Quinto.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art 370.3º CP .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 31 de octubre de 2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 20 de mayo de 2013 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 13 de junio de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva .

  1. Se alega vulneración del derecho fundamental del recurrente a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, toda vez que la sentencia de instancia, resuelve por omisión, lo concerniente a la violación de dicho derecho que fue denunciado por la defensa tanto en su escrito de conclusiones provisionales como en el acto del plenario, sin que haya sido razonado nada en absoluto al respecto.

    Se aduce, como se puso de manifiesto como cuestión previa antes de iniciarse las sesiones del plenario, haber existido una completa falta de tutela y control judicial de las intervenciones telefónicas que se llevaron a cabo durante la instrucción de la causa, que han servido al Tribunal de instancia para llegar al convencimiento de que el recurrente habría participado en los hechos referentes al transporte de 2.100 kilos de hachís intervenidos a los ya penados Camilo y Cosme .

  2. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ; 18-12-2008, nº 907/2008 ).

    La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación , afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio( Cfr. STS. 6-10-2011, nº 995/2011 ; 30-9-2011, nº 1010/2011 )

    Como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

    1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

    2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 ), han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación . La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

    Ante este tipo de alegaciones, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

  3. Por lo que se refiere en concreto a la fundamentación de los autos autorizando intervenciones telefónicas , ciertamente, el principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, pero no hay que olvidar que está permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la simple integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E , que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10- 94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ). Y, ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ). Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

  4. La sentencia recurrida, en el comienzo de sus fundamentos de derecho, hace mención a que "el 22 de septiembre de 2010 se plantearon, por las defensas, aquellas cuestiones previas, que, a su entender, impedían la celebración del plenario y determinaban la nulidad de las actuaciones. Tras el debate preceptivo se suspendió el acto, reanudándose el 18 de octubre del indicado año, momento en el que el Tribunal resolvió al respecto. El contenido de ello fue recogido en el acta levantada al efecto y en él se determinó: "Con relación a la nulidad de las intervenciones telefónicas, la Sala acordó que tras examinar los oficios policiales en virtud de los cuales se dictaron las resoluciones habilitantes cabe estimar a éstos suficientemente motivados por la remisión a dichos oficios y sin que las intervenciones puedan considerase hechas con finalidad prospectiva, ni que aquellas se llevaran a cabo ajenas al control judicial."

    El recurrente, que en su día formuló la correspondiente protesta ante el Tribunal de instancia, vuelve a plantear la nulidad de las intervenciones telefónicas, alegando vulneración del derecho a la tutela efectiva por falta de control judicial, considerando que desde el inicio el Juez autorizó las intervenciones que le eran solicitadas por Vigilancia Aduanera en la forma y modo interesado por ésta y sin motivar dichas intervenciones en las correspondientes resoluciones que las acuerdan. Se alega que tampoco controló las acordadas, pues no se entregaban las cintas o soportes auditivos, y en la mayoría de los casos no se transcribían, sino que se hacían meros resúmenes, realizándose la entrega de los soportes auditivos o Dvds cuando ya estaba muy avanzada la investigación, y se concedían autorizaciones de intervención de teléfonos que no aparecían como resultas de los resúmenes de transcripciones de las conversaciones intervenidas.

    Ante ello debemos tener en cuenta que el Juez inicia la autorización de las escuchas telefónicas con el auto de fecha 13-08- 2008, no basado en meras sospechas de la Agencia Aduanera, pues se sustenta en informes y solicitudes basados en declaraciones de otros imputados, otras escuchas anteriores y en una aprehensión de droga anterior, por ello procede considerar la intervención telefónica acordada correcta y de acuerdo con el canon de exigencia constitucional, realizada con control desde el triple aspecto de la proporcionalidad de la medida, idoneidad para alcanzar los objetivos previstos y necesidad de la misma.

  5. Por otro lado, del examen de las actuaciones, resulta que -conforme a la doctrina jurisprudencial más arriba transcrita, y a la que nos referiremos en relación con el motivo siguiente,-las autorizaciones judiciales de intervenciones telefónicas están suficientemente motivadas con remisión a los oficios que las solicitaban.

    Tampoco existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia del TS nº 249/2008, de 20 de mayo .

    Por último, la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones, con carácter previo a las resoluciones que puedan acordar la prórroga de intervenciones anteriores, y la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones. ( STS 12-7-2005 ).

    Por otra parte, no puede confundirse ( STS de 21-7-00 ) el control judicial de la ejecución de la medida con un deber de escucha de la totalidad de la grabación, pues lo exigido es la existencia de elementos que confirmen las sospechas que permitieron decretar la medida. Y el hecho de que se delegue en la Policía la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o por el propio Juez instructor (STS 3-12-2004 ).

    La autorización a la Policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida (STS 7- 3-03).

    Y, como hace constar la sentencia de instancia en su fº 7, las conversaciones telefónicas, cuyo contenido, fue introducido en el plenario por vía documental (fº 1573 a 1596), fueron adveradas por el secretario judicial , como consta a los folios 1743 a 1749 de las actuaciones.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo, se funda, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 18.3 CE , en violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones .

  1. Se aduce vulneración del artículo 18.3 de la Constitución , que garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las telefónicas, salvo resolución judicial con las debidas garantías establecidas en la Doctrina del Alto Tribunal, lo que no hizo el Juzgado instructor.

    Se entiende que las conversaciones telefónicas intervenidas han carecido desde su origen de la suficiente motivación judicial, para ser autorizadas.

    Se alega que no existieron en ningún momento autorizaciones judiciales para la obtención de los números de teléfono 638 464 533 y 676 782 853, cuestionándose su obtención por la Agencia de Aduanas, y en consecuencia el respeto al artículo 18.3 de la Constitución .

  2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006 , caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

    5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

    6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la simple integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E , que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ). Y, ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ). Ahora bien ,sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente ,en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

    7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      Esta Sala ha dicho también (Cfr STS 7-5-2007, nº 353/2007 ), que la trascripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr SSTS 538/2001, de 21 de marzo ; STS 650/2000, de 14 de septiembre ; 9-3-2007, nº 209/2007). La STS. 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha trascripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su trascripción. En todo caso, la trascripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta trascripción en el art. 579 LECr . y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones. Es claro que la trascripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo ".

      En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados.

      Y en cuanto a otras cuestiones de interés, de ordinario suscitadas, hay que añadir que la doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ).

  3. Además de lo expuesto, debemos recordar que las SSTS 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan, en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones: "ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

    En el presente caso, no hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de Vigilancia Aduanera.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia .

  1. El recurrente alega violación de la presunción de inocencia, toda vez que del relato histórico de los hechos probados de la sentencia de instancia, no se evidencia que participara en el traslado de la sustancia prohibida intervenida a los condenados en otro procedimiento anterior, Camilo y Cosme , máxime teniendo en cuenta lo declarado por éstos en el acto del plenario.

    Y entiende que se ha vulnerado la presunción de inocencia porque el Tribunal sentenciador no ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, habiéndose apartado de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia para afirmar, que el recurrente participó en actos de tráfico de sustancias estupefacientes.

  2. Sobre la infracción del derecho a la presunción de inocencia -decíamos en SSTS, como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

    Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

    Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

  3. En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente en el fundamento jurídico primero, donde precisa que: "Por lo que respecta a la participación de Jose Pedro en los hechos referentes al transporte de los 2.100 Kilos de hachís intervenidos a los ya penados Camilo y Cosme , debe deducirse de la prueba practicada en el plenario, prueba de carácter indiciario que requerirá, para entender acreditados los hechos, la concurrencia de plurales indicios de naturaleza incriminatoria, debidamente acreditado cada uno de ellos y de cuya interrelación se infiera lógicamente la participación del acusado en los hechos que se le imputan. Pues bien, al respecto contamos con los siguientes indicios:

    - las declaraciones testificales de Camilo y Cosme en el procedimiento común al presente en su origen y.

    - las conversaciones telefónicas intervenidas y que constan al folio 1573 a 1596, debidamente introducidas, por vía documental en el plenario".

    A continuación la sentencia, en primer lugar, hace referencia a las declaraciones realizadas por los dos testigos mencionados, en las que relatan la participación en la preparación y realización de los hechos que tuvo Jose Pedro , identificándole fotográficamente. Añadiendo que tales declaraciones y reconocimientos supusieron una colaboración con la fuerza actuante para poder continuar con las investigaciones, y "a los referidos condenados se les reconoció la concurrencia de la atenuante de colaboración con la justicia con los efectos penológicos que constan en la sentencia 73/09 dictada en el rollo de esta misma sala nº 32/09 .; el hecho de que en el acto del plenario se desdijeran de lo reconocido anteriormente, sin ofrecer explicación alguna, no puede dejar sin efecto aquella colaboración y suministro de información que resultó corroborada tras las investigaciones posteriores. Las indicadas contradicciones fueron puestas de manifiesto, en el acto del plenario, a dichos testigos -con introducción de la documental referida- por el Ministerio Fiscal".

    La sentencia además, pone de relieve que dichas declaraciones de Camilo y Cosme en el Procedimiento Abreviado en el que se enjuiciaron los hechos a ellos imputados " se corresponde perfectamente con el sentido de las conversaciones telefónicas introducidas en el plenario por vía documental (folios 1573 a 1596) y vienen constituidas por los diálogos entre Jose Pedro y Gonzalo - también acusado por estos hechos pero en situación de rebeldía-."

    En segundo lugar, la sentencia analiza y valora las conversaciones telefónicas intervenidas entre Jose Pedro y Gonzalo , especialmente en 2 de febrero de 2009, en que se manifiestan su preocupación por haber sido reconocidos fotográficamente, por uno de los implicados en la interceptación del cargamento de hachís que tuvo lugar el día 16 de mayo de 2008. Conversación de 3 de febrero de 2009, en la siguen mostrando su preocupación y en la conversación de 5 de febrero de 2009, en la Gonzalo reconoce haber hablado con quien les identificó y acuerdan una coartada.

    Y la sentencia acaba diciendo: "Frente a estos indicios incriminatorios (que interrelacionados apuntan de manera natural a determinar que el acusado Jose Pedro era la persona de enlace entre la zodiac que portaba el cargamento y tripulada por individuos marroquíes y los encargados de recoger la mercancía fuera de la zona marítimo costera de Ibiza e introducirla en las proximidades de la Isla de Es Vedrá, él debía indicar el punto exacto para el encuentro entre las dos embarcaciones y, posiblemente, después indicaría su destino final) el acusado, que se negó en el plenario a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó a su defensa que en la fecha de los hechos se encontraba en el Centro penitenciario de Melilla, cumpliendo condena y clasificado en tercer grado; ninguna acreditación de que este extremo fuera cierto ha aportado la defensa y contra ello juega también, la última conversación trascrita de la que se deduce que lo alegado por el acusado no puede ser acreditado, toda vez que en dicha conversación Jose Pedro le comenta a Gonzalo cuál sería su explicación para justificar su presencia en la Isla de Ibiza en la fecha en que se interceptó el cargamento de hachís".

    Por tanto del examen de la fundamentación jurídica de la sentencia no se aprecia que el Juzgador en la valoración de las pruebas haya incurrido en falta de ponderación, arbitrariedad o se aparte de las máximas de experiencia, por lo que entendemos no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo de los formulados se constituye, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del juzgador.

  1. Para el recurrente se demuestra el error en la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, mediante las conversaciones telefónicas escuchadas en el plenario, que por su carácter ininteligible, impidieron concretar si alguna de las voces escuchadas correspondía al acusado Jose Pedro , en comunicaciones mantenidas con el rebelde Gonzalo , y que han hecho considerar al tribunal que Jose Pedro , durante el mes de febrero de 20098, habría mantenido tales conversaciones(fº 1573 a 1596) introducidas en el plenario por vía documental.

    Y, especialmente, se señala como documento auténtico que obra en autos que demuestra la equivocación del Juzgador el obrante al folio 1.278 de las actuaciones, certificación emitida por el Ministerio del Interior que acredita que Jose Pedro se encontraba en prisión en las fechas de las conversaciones telefónicas, por lo que no pudo haber mantenido dichas conversaciones.

  2. Viene manteniendo esta Sala (Cfr .SSTS nº. 496 ,de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002 , nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre , 762/2004 de 14 de junio , y 67/2005 de 26 de enero , etc), que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos:

    1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito , tales como declaraciones de imputados o testigos , el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).

      La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

      De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, num 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECr . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

    5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

    7. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECr -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."

  3. La sentencia de instancia, respecto del ahora recurrente, lo que declaró probado es que: "El referido cargamento(2100 kgs de hachís) a bordo de la embarcación DIRECCION000 fue interceptado a las 13Ž50 horas del día 16-5-2008, por dos patrulleras del Servicio de Vigilancia Aduanera ..., y que ...había sido introducido en la embarcación..." DIRECCION000 " procedente de otra embarcación de identidad desconocida, ese mismo día, fuera de la zona costera de Ibiza y habiendo intervenido en dicho traslado el acusado Jose Pedro (nacido en Marruecos el NUM000 de 1973, sin antecedentes penales, con DNI NUM001 , privado de libertad por esta causa desde el 20 de febrero de 2009 hasta el 28 de septiembre de 2009), en tanto, éste constituía el enlace entre las dos embarcaciones, e indicó las coordenadas terrestres en las que sendas embarcaciones se encontrarían, así como informaría a Camilo del lugar próximo a la isla de Es Vedrá, dónde debía dirigirse hasta dar a la sustancia su destino final."

    En el caso es evidente que se efectúa una alegación que resulta extravagante al motivo alegado. No se señala ningún error en la narración fáctica que se pueda demostrar a través de un documento , en los términos admitidos por la jurisprudencia. El recurrente sólo viene a discutir la valoración de la prueba , efectuada por el tribunal de instancia

    Por lo que se refiere al reconocimiento de las voces de las grabaciones de las conversaciones telefónicas, nos remitimos a la doctrina jurisprudencial ya expuesta con relación a los motivos anteriores, y en cuanto a su contenido, solo diremos que éste ha sido reflejado con todo detenimiento por el tribunal de instancia en los folios 6 y 7 de su sentencia, tras tener por válidamente realizada la adveración de las trascripciones efectuadas (fº 1743 a 1749).

    En segundo lugar, el documento invocado, obrante al fº 1278 de las actuaciones, hace referencia a que el recurrente estaba en prisión desde el 10 de noviembre de 2008 interrumpidamente hasta la fecha en que se expide la información, es decir el 27 de abril de 2009, alegándose que si se encontraba el acusado en prisión no pudo haber mantenido las conversaciones telefónicas que se le imputan, realizadas en febrero de 2009. No obstante el documento invocado, no es un documento literosuficiente, pues por si mismo no evidencia la imposibilidad de que se hayan producido las conversaciones, dado que no establece en él si el acusado estaba o no en tercer grado, pudiendo incluso haberse realizado las conversaciones desde la misma prisión, aunque se encuentren -como dice el recurrente- prohibidos los teléfonos móviles.

    Por otra parte, la información que proporciona el referido documento, emitido por el director del Centro Penitenciario de Ibiza, revela que el interno Jose Pedro , salió en libertad condicional del Centro de Melilla el 11-5-08, a donde no reingresó cuando en 5-8-08 le fue revocada la situación, permaneciendo huido, hasta el 10-11-08. Con lo que se acredita que en la misma fecha de los hechos, por los que ahora ha sido juzgado,16-5-08, y en los días anteriores, no se encontraba en prisión, y pudo participar en los mismos, de la forma en que se refleja en las conversaciones grabadas a que hace referencia, con detalle, el tribunal de instancia.

    Y en cuanto a otras pruebas con las que colisionaría la información resultante del documento invocado, si favoreciera al recurrente, igualmente existen, y han sido tomadas en cuenta y explicitadas por el tribunal a quo .

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se ampara en el art 849.1 LECr , basándose en infracción de ley y del art 370.3º CP .

  1. Considera el recurrente producida la infracción legal, toda vez que, conforme se detalla en los hechos probados de la sentencia de instancia, en lo atinente al recurrente, se habría aplicado indebidamente el artículo 370.3 del Código Penal , al haber considerado la sentencia de instancia que es de aplicación la agravante de extrema gravedad por la utilización de una embarcación para el transporte de la sustancia estupefaciente, habiéndose con ello conculcado la pacífica doctrina del Tribunal Supremo en lo atinente a los tipos de embarcaciones que deben incardinarse en el apartado de extrema gravedad del citado artículo 370.3 del Código Penal

  2. En este caso, asiste razón al recurrente. La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, basa la aplicación del supuesto específico de agravación de "extrema gravedad, del art 370.3 CP , "atendiendo al medio (embarcación) empleado para su transporte, así como, por la cantidad de la sustancia intervenida que supera, con creces, la notoria importancia". En los hechos probados se hace constar: "fueron sorprendidos por dos patrulleras de Vigilancia Aduanera, cuando navegaban a unas 10 millas al sur de la Isla de Es Vedrá (Ibiza) en la embarcación deportiva DIRECCION000 , de 8,80 metros de eslora , con pabellón español y matricula .... OH-....-....-.... ,... portando 70 fardos de hachís, con un peso de 2.100 Kilogramos ... con un valor en el mercado de 3.011.400 euros".

    De ello hay que destacar que tal descripción proporciona unas características incompletas de la embarcación, donde fue aprehendida la droga -porque también intervino otra desde la que se alijó la mercancía, de la que todavía se sabe menos, señalándose que era de identidad desconocida - de la que tan sólo se apunta su eslora (longitud de 8Ž80 metros), que ,aunque no puede considerarse pequeña, no se acompaña de otros datos importantes, como su manga (anchura), ni su puntal (altura del cuerpo del buque desde la quilla hasta la cubierta, es decir, calado más francobordo), ni si dispone o no de cubierta , o si está dotada tan sólo de una bañera (cámara abierta en las embarcaciones de recreo donde va instalada la caña o rueda del timón, que alberga a la tripulación que maneja la maniobra) . Todo ello importante, sino imprescindible, para poder encuadrar el aparato flotante utilizado en el concepto de "buque", o al menos, en el de embarcación", a los efectos penales.

    La STS. 265/2007 de 9 de abril , recordaba que la extrema gravedad no es sólo extrema cantidad, y ello en garantía de la no vulneración del principio "in dubio pro reo" y del respeto a los principios de seguridad y legalidad, de exigencia más cuidada en casos en los que, por decisión del Poder Legislativo, la precisa determinación de ciertos elementos normativos del tipo --como ocurre en el art. 370 -- quedan, en su determinación a la decisión judicial, y, singularmente, a la de esta Sala casacional en su papel de último intérprete de la legalidad ordinaria en materia penal ( SSTS. 1884/99 de 31.10 , 791/95 de 19.6 , 128/98 de 4.2 , 1954/2000 de 1.7 , 29.11.2001 , 14.5.2002 , 22.9.2003 ).

    Es cierto que (Cfr SSTS. 75/2008 de 3.4 y 576/2008 de 24.9 ) -las criticas doctrinales formuladas con carácter general a la excesiva amplitud de la formula jurídica previniente- que no precisaba qué había de entenderse por "extrema gravedad", con el consiguiente riesgo para la principios de legalidad y seguridad jurídica- han sido atendidas por el legislador con mayor o menor acierto, pues la reforma operada por la LO. 15/2003 de 25.11, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 CP ., los supuestos que justifican la concurrencia de estos dos tipos.

    La STS. 45/2008 de 29.1 ha examinado la incidencia que la reforma ha de conllevar en nuestra jurisprudencia, por cuanto el legislador, concreta el concepto y los supuestos en los que debe considerarse que la conducta es de extrema gravedad. Pues bien, el reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o", viene a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión.

    El carácter disyuntivo de los presupuestos que delimitan la concurrencia de la agravación, ya fue advertido por la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2005 de 31.3, y representa hoy una línea jurisprudencial plenamente consolidada ( SSTS. 789/2007 de 2.10 , 658/2007 de 3.7 , 631/2007 de 4.7 ).

    En principio (Cfr. STS. 577/2008 de 1.12 ) es adecuado el razonamiento que, en sentido vulgar, el Diccionario asocia la palabra "buque" con "barco con cubierta, que por su tamaño, solidez y fuerza, es adecuado para navegaciones o empresas marítimas de importancia, distinguiéndole del término "barco", esto es "el vaso de madera, hierro u otra materia, que flota y que impulsado y dirigido por un artificio adecuado, puede transportar por el agua, personas, animales o cosas".

    Pero precisa esta Sala (STS. 909/2007 de 3.10 ; STS 29-4-2011, nº 312/2011 ) que no se considera correcto, ampliar ese concepto en base a determinadas normas de derecho privado, como el Reglamento del Registro Mercantil o de Derecho fiscal, como las referidas al Impuesto del Valor añadido -anexo Ley 37/92 de 28.12- que tienen su especifico ámbito de aplicación y cuya referencia a los efectos que estamos examinando contraria al principio de legalidad penal, que impide esta clase de interpretaciones extensivas para los conceptos que delimitan los tipos penales.

    Por ello se debe acudir a un concepto propio e independiente del ámbito penal que integre criterios teleológicos en su definición. Se trata, en definitiva, de indagar el sentido de la agravante para reducirla a los términos estrictos que reclaman los criterios usuales de interpretación de las normas penales. En este sentido, del conjunto de circunstancias que se describen en el art. 370.3 para agravar la conducta típica, lo que destaca es la disposición de una gran infraestructura delictiva por parte de los autores del delito de la que inferir una potencialidad criminógena mucho mayor de la ordinaria e incluso tanto la previa realización de otros actos similares como la posibilidad de que a su través se puedan continuar realizando actividades delictivas pese al parcial desmantelamiento de la organización que la sustenta: tales medios son, sin duda, necesarios, para transportar.

    En efecto lo relevante es que el "buque", entendido como embarcación con determinadas características y una relativa capacidad de carga, sea el medio específico de transporte. Es decir, que buque será un barco tanto con aptitud para cargas grandes de cantidades de sustancia, como especialmente idóneo para cometer el delito y, no solo eso, que además ha de ser especialmente idóneo para evitar su descubrimiento. Esta última nota se pone de manifiesto a través de la interpretación de tanto aquello que dice el art. 370 CP ., como de lo que no dice.

    Efectivamente, si observamos el contenido del precepto, vemos que equipara el uso de buques con el uso de aeronaves, cuando a través del uso de este último medio de transporte seria especialmente fácil cometer el delito y especialmente difícil descubrir su comisión. Y sin embargo, no recoge el uso de otros medios de transporte como es el de camiones de mediano o gran tonelaje, cuando son aptos para cargar grandes cantidades y cometer el delito. Sin embargo, el camión carece de una capacidad que sí tienen los buques o aeronaves: su aptitud para llegar hasta lugares en los que el control policial, fiscal o aduanero es defectuoso. Esto es, su aptitud para facilitar la distribución y evitar el descubrimiento de los hechos.

    En definitiva el buque , desde un punto de vista jurídico, es una embarcación que debe reunir las siguientes notas:

    1. ) Es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia.

    2. ) Es una embarcación que tiene una capacidad de carga relativamente grande.

    3. ) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia.

      Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte licito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje, lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público.

    4. ) Es una embarcación apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial.

    5. ) Es una embarcación apta para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

      Siendo así no parece que embarcaciones como lanchas motoras, semirrígidas o zodiacs (este término empleado no como una marca" que es, sino, como embarcación neumática, carente de quilla rígida) puedan ser consideradas buques a tales efectos, porque no puedan ser entendidas como tales desde un punto de vista gramatical y no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad, sin perjuicio de que el uso de estas embarcaciones pueda dar lugar en su caso, a la aplicación de la circunstancia de extrema gravedad en atención a la cantidad de sustancia incautada.

      Criterio éste que ha sido aceptado en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 25 de noviembre de 2.008 , que adoptó el acuerdo de que: " A los efectos del art. 370.3 CP . no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de buque . La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica, y al menos una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto quedan excluídas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras, y otras embarcaciones semirrígidas que , al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad. "

      Sin embargo, también hay que tener en cuenta que la modificación operada por LO. 5/2010 de 22 de junio , ha aceptado el ámbito de aplicación del art. 370.3 , al incluir junto al "buque" el término " embarcación ", justificándolo en el preámbulo por haberse detectado algunos problemas interpretativos, añadiendo tal termino "a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en esos delitos como, por ejemplo las (neumáticas)semirrígidas. Y ello es lógico, puesto que, aunque no estén dotadas más que de una bañera, y carezcan de cubierta , pueden tener una eslora y una manga considerables, y por tanto una importante capacidad de carga, lo que unido a una potente motorización intra o fuera borda, las convierte en ingenios flotantes especialmente idóneos para travesías no sólo interinsulares, sino desde la península a las islas, o viceversa, o desde el norte de Africa a las costas insulares o peninsulares de España, con seguridad, agilidad y rapidez.

      Ciertamente, que, en nuestro caso, donde los hechos acaecieron en 16-5-2008, la inclusión de la embarcación utilizada en el art. 370.3 CP . no puede ser efectuada -además de por su incompleta descripción-, por no tener efectos retroactivos al no ser favorable al reo, la modificación operada por LO. 5/2010 de 22 de junio, pero en otros supuestos datados después de la entrada en vigor de la modificación, habrá que ponderar la conceptuación de "embarcaciones", dotadas de determinadas características, a tales efectos.

  3. Del mismo modo hay que tener en cuenta que la sentencia recurrida declara probado que la cantidad de hachís aprehendida pesaba 2.100 kgrs, por tanto no alcanzando dicha cifra, la de 2.500 kgs, que resulta de multiplicar por mil la cantidad básica de 2Ž5 kgs, aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia, conforme, también, al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25-11-2008.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado .

SEXTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto, por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Jose Pedro , contra la sentencia dictada con fecha 5 de diciembre de 2011, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en causa Rollo nº 56/2010, seguida por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas de su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos la estimación en parte del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha cinco de diciembre de 2011 , en causa seguida por delito contra la salud pública, por la representación de D. Jose Pedro , declarando de oficio las costas de su recurso

Comuníquese esta sentencia, y la que, a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil trece.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 389/09 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, fue dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011 , acordando condenar al acusado D. Juan Carlos , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes de toxifrenia y dilaciones indebidas, a las penas, de 2 años de prisión, y multa de 5663 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas por mitad. E Igualmente se acordó condenar al acusado D. Jose Pedro , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en calidad de extrema gravedad , y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, de 3 años y 6 meses de prisión, y multa de 6.000.000 de euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas.Y se decreta el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Dicha resolución ha sido parcialment e casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia revisada , y los de la resolución rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la resolución rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, conforme se argumentó en el fundamento jurídico quinto de nuestra sentencia rescindente, se deja sin efecto la aplicación del supuesto de hiperagravación de extrema gravedad del art 370.3º CP , en la conducta del recurrente D. Jose Pedro , y le debemos condenar y condenamos como autor del delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, comprendido en los arts 368 y 369.3º CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000.000 de euros. Todo ello, en cuanto que en la sentencia de instancia sólo se subió en un grado la pena de prisión, a pesar de autorizar hacerlo en dos grados el inciso primero del art 370 CP ; y en cuanto que se impuso una sola pena de multa, aunque prescribía el párrafo último del mismo artículo una segunda.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia.

FALLO

Debemos condenar y condenamos a D. Jose Pedro , como autor del delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, comprendido en los arts 368 y 369.3º CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000.000 de euros.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

18 sentencias
  • ATS 216/2014, 20 de Febrero de 2014
    • España
    • 20 Febbraio 2014
    ...las islas, o viceversa, o desde el norte de África a las costas insulares o peninsulares de España, con seguridad, agilidad y rapidez ( STS 544/13, 20-6 ). En primer lugar, en lo que se refiere a la falta de prueba de la conducta típica del artículo 368 del CP , nos remitimos a lo dispuesto......
  • SAP Cádiz 219/2020, 20 de Noviembre de 2020
    • España
    • 20 Novembre 2020
    ...por el empleo de buques o embarcaciones como medio de transporte específ‌ico dejando zanjado el mencionado debate ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de junio de 2013 o de 22 de julio de 2020). En el presente caso no cabe duda del empleo de la nave que, en todo caso estaba dotada de dichos ......
  • ATS 707/2014, 10 de Abril de 2014
    • España
    • 10 Aprile 2014
    ...a las islas, o viceversa, o desde el norte de África a las costas insulares o peninsulares de España, con seguridad, agilidad y rapidez ( STS 20-06-13 ). El motivo invoca la doctrina jurisprudencial que excluye la aplicación de la hiperagravante del art. 370.3 del CP , atendiendo a que la t......
  • SAP Alicante 389/2022, 6 de Julio de 2022
    • España
    • 6 Luglio 2022
    ...de Jurisprudencia constitucional que incluyen las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 junio 2013 ( STS Nº 510/2013), 20 junio 2013 ( STS 544/2013) y 9 julio 2013 ( STS Nº De esa doctrina jurisprudencial se desprenden las notas de judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad que ha de ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
2 artículos doctrinales
  • Relación jurisprudencial
    • España
    • Las intervenciones telefónicas en el proceso penal Anexo
    • 25 Luglio 2014
    ...Luciano Varela Castro, f.j. 2º. • STS 588/2013 de 24 junio [RJ 2013\7274], ponente Excmo. Sr. Alberto Jorge Barreiro, f.j. 1º. • STS 544/2013 de 20 junio [JUR 2013\269052], ponente Excmo. Sr. Francisco Monterde Ferrer, f.j. • ATS 1203/2013 de 20 junio [JUR 2013\227940], ponente Excmo. Sr. J......
  • Las intervenciones telefónicas en el proceso penal
    • España
    • Las intervenciones telefónicas en el proceso penal
    • 25 Luglio 2014
    ...propio fin de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción. Del mismo modo, nos parece apropiado destacar la STS 544/2013, de 20 de junio457, que en nuestra opinión, acertadamente recuerda, que «las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino apli......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR