STS 675/2013, 21 de Junio de 2013

PRIMERO.- La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Francisco como autor criminalmente responsable de dos delitos de maltrato del art. 153.1 del Código Penal , y como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida de seguridad de alejamiento ( arts. 468.2 y 74 del Código Penal ), a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, absolviéndole de los delitos de agresión sexual, amenazas, malos tratos habituales y delito contra la Administración de Justicia, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación tanto la representación procesal de la acusación particular, que defiende los intereses procesales de María , como el aludido acusado en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de María .

SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entendiendo la recurrente que la Sala sentenciadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba "consistente en documental sobre informes médicos obrantes en autos, que fueron ratificados por los facultativos en el acto del juicio oral y que nos lleva a considerar como hecho probado que D. Francisco es autor de la agresión sexual denunciada".

Cualquiera que sean los documentos en que la parte recurrente basa la conversión de la sentencia absolutoria en condenatoria, al margen de la inmediación, está abocada al fracaso.

Con las SSTS 462/2013 de 30 de mayo , y 624/2013, de 20 de junio, debemos recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional , ha ido evolucionando, desde la STC 167/2002 , así como las de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso de casación los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el primero que en vía penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aquél. Mucho más como en este caso ocurre, se pretende obtener la condena a base de unos informes periciales que obviamente no describen autoría alguna.

Y, en este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, - entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu vs Rumania , ap. 55 ; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania , ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia , ap. 64; 10 de Marzo de 2009, caso Coll vs España , ap. 27; 6 de Julio de 2004, Dondarini vs San Marino , ap. 27. En alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados - STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero vs España , y en idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España , de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España , de 16 de Noviembre de 2010 -.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 30/2010 , afirmaba, de forma general, que "....el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción....". Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.

En el mismo sentido, se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009, f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco. segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo. todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1327/2011 , 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre , 840/2012 de 31 de Octubre , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero , 325/2013 de 2 de Abril , 400/2013 de 16 de Mayo y 559/2013 de 20 de Junio .

En definitiva, y como dice la STS 757/2012 de 11 de Octubre , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria que requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Recientemente la STC 22/2013 de 31 de Enero vuelve a insistir en las mismas exigencias para convertir en apelación --o casación-- el fallo absolutorio del Tribunal de instancia en condenatorio: "....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....".

Y en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que: "....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida....".

Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio .

Para completar la argumentación expuesta, hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 tomó el acuerdo de considerar que:

"....La citación del acusado para una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está previsto en la Ley....".

Por las razones expuestas, el motivo no pude prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo se invoca un pretendido quebrantamiento de forma, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin especificar en cuál de los apartados que contiene tal precepto está referida su queja casacional, y todo ello en relación con la supuesta valoración de una grabación fonográfica que no ha sido tomada en consideración por el Tribunal sentenciador.

En tal sentido, el motivo debe ser tajantemente desestimado.

Recurso de Francisco .

CUARTO.- Los motivos primero, tercero y quinto se dirigen a combatir la condena que ha sufrido el recurrente por el delito continuado de quebrantamiento de medida de seguridad, tipificado en el art. 468.2 del Código Penal , desde diversas perspectivas, que se concluyen en una pretendida falta de prueba de cargo, así como en la toma de consideración de un certificado del Secretario Judicial sobre el indebido acercamiento a la víctima, censuras casacionales que se viabilizan desde la vertiente de la vulneración de un proceso con todas las garantías, así como desde la óptica de un supuesto "error facti" que denuncia el recurrente en su primer motivo.

La Audiencia ha declarado que ambas partes, y por tanto, el acusado aquí recurrente, han reconocido la existencia de la orden de alejamiento, la cual fue dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 3, de Málaga, " y el procesado ha reconocido no sólo conocer la existencia de la orden sino también que la misma implicaba que no podía acercarse ni hablar con María , no obstante lo cual y aprovechando que la misma entraba y salía de su trabajo, no sólo contactó con ella sino que la agredió, de ahí la aplicación de la continuidad delictiva pues el procesado se prevalió de dos momentos idénticos ". Y más adelante, y esto es materia de expresa impugnación por el recurrente, los jueces «a quibus» exponen que consta en la causa certificación del Sr. Secretario Judicial, a los folios 859 y siguientes de las actuaciones, del Juzgado que acordó la medida dando fe de la existencia y contenido de la misma, si bien -expone la Audiencia- habría sido más correcto que se hubiera testimoniado el Auto que acuerda la medida junto con la notificación y requerimiento al procesado para su cumplimiento, si bien es cierto que dicha diligencia tampoco es solicitada por ninguna de las partes.

Reprocha el recurrente esta última parte del razonamiento judicial y tiene razón; no es a la defensa a quien corresponde probar los requisitos legales para que surja el delito de quebrantamiento de medida de alejamiento, sino a las partes acusadoras. Pero dicho esto, que figure o no en autos el Auto por el que se acuerda la medida y su notificación, sería preciso si el recurrente hubiera negado su misma existencia o su notificación, y ello no es así, pues no se alega en el desarrollo del motivo tal déficit. En efecto, mantiene la Audiencia que el procesado conocía tal resolución judicial, y la incumplió conscientemente.

El tipo objetivo del delito del art. 468.2 del Código Penal , como dice la STS 778/2010, de 1 de diciembre , sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

QUINTO.- Los motivos segundo y cuarto platean un interesante problema jurídico desde la perspectiva de la infracción del principio acusatorio. Entiende la parte recurrente que el Tribunal «a quo» ha conculcado el principio acusatorio desde el momento que condena por dos delitos de maltrato (del art. 153.1 del Código Penal ), siendo así que las partes acusadoras solamente le imputaron al recurrente un solo delito de la misma especie.

La propia sentencia recurrida reconoce ya las dificultades de tal construcción, que lo fundamenta en que la defensa " tuvo conocimiento de ello y se introdujo debidamente e el acto del juicio, pudiendo las partes formular cuantas preguntas tuvieron a bien sobre los hechos objeto de acusación ".

Esta censura casacional ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal en esta instancia. y ha de ser estimada.

El principio acusatorio cuya violación denuncia aquí el recurrente exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible , de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997 ). Esta Sala, por su parte, tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que «el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado», de ahí que « la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse » (v. S. 7 diciembre 1996); y que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia» (v. S. 15 julio 1991). «Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa» (v. SS. 8 febrero 1993 , 5 febrero 1994 y 14 febrero 1995 , entre otras). En suma, como se precisa en la Sentencia de 26 de febrero de 1994 , es evidente: «a) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y, d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado».

Profundizando aún más en la cuestión fáctica que analizamos, la Sentencia de esta Sala de 29 de junio de 1999 , declaró que el principio acusatorio prohíbe condenar por un hecho diferente al acusado (v. S. de 17 de marzo de 1997); es necesario, pues, una identidad sustancial en los hechos imputados y los sentenciados. Y la de 18 de noviembre de 1998, que "son los hechos asumidos por la calificación definitiva de la acusación los que marcan los límites entre lo prohibido y lo permitido".

Hemos dicho también respecto a los efectos del principio acusatorio sobre las penas, que son de señalar dos plenos no jurisdiccionales de esta Sala celebrados sobre esa cuestión, un primero celebrado el día 14 de julio de 1993, que admite excepciones al límite que representa la pena solicitada por las acusaciones, y un segundo celebrado el día 20 de diciembre de 2006, que excluye toda excepción.

Así, en el pleno no jurisdiccional, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, se vuelve a examinar la misma cuestión del sometimiento al límite que representa la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones y tras el debate correspondiente, en el que se analizó el alcance del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se tomó el siguiente Acuerdo:

"El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .

Este Acuerdo ha sido seguido en Sentencias posteriores de la Sala como son exponentes la 393/2007, de 27 de abril , y 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , en las que se expresa que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa. Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F. 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F. 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F. 3). Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 de nuestra Carta Magna ), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al factum sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como consecuencia de este reproche casacional, se debatió en Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios, el día 20 de diciembre de 2006, mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Se funda tal Acuerdo en la propia estructura del proceso acusatorio, en donde es necesaria la neta separación entre las funciones de acusar y juzgar, de modo que si el Tribunal sentenciador pudiera imponer libremente la pena correspondiente al tipo penal que aplica, sin tener en cuenta las peticiones concretas de las acusaciones, en realidad, se estaría convirtiendo en acusación, con grave quebranto de los principios que alumbran el proceso penal moderno. Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3), que para el ámbito del procedimiento abreviado , como es el caso, establece: "... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones..." Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" ( ad exemplum , STC 278/2000 de 27 de diciembre ). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros). Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los procesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que lo regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir que un procedimiento es más acusatorio que otro. Y, finalmente, siempre el Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la moderación que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio.

Acorde con la jurisprudencia que se acaba de dejar expresada, el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación como tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio.

Y en el caso que examinamos, invocamos el precedente de nuestra STS 551/2013, de 18 de junio de 2013 , en un supuesto en el que se había acusado de un solo delito de falsedad de documento oficial, y el Tribunal de instancia condenó al acusado como autor de dos delitos de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1. En el caso se había condenado al acusado «como autor de un delito de receptación como alternativo al delito de hurto continuado», y «el Tribunal de instancia ha condenado al ahora recurrente como autor de un delito continuado de hurto a la pena de un año y cuatro meses de prisión y como autor de delito de receptación a la pena de seis meses de prisión». El Tribunal Supremo eliminó la condena por el delito de receptación que le fue impuesta y también por otro de falsedad.

En nuestro caso, las acusaciones habían imputado al ahora recurrente un solo delito de maltrato, y al imponerse por el Tribunal sentenciador dos delitos de la misma naturaleza, duplicándose la pena solicitada por las acusaciones, aunque los hechos que sustentan el segundo delito estén integrados en el acta de acusación del primero y único delito imputado, y la defensa tuviera conocimiento de ello y pudiera defenderse, se ha infringido el principio acusatorio en los términos analizados y, en consecuencia, el motivo debe ser estimado, dictándose a continuación de ésta segunda sentencia.

Costas procesales.

SEXTO.- Se imponen las costas procesales a la acusación particular, por la desestimación de su recurso, con pérdida del depósito si éste hubiera sido constituido, y se declaran de oficio con respecto al acusado, hoy recurrente, al estimarse parcialmente su recurso, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Francisco , contra Sentencia núm. 362/2012, de 29 de junio de 2012 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación particular Doña María , contra la referida Sentencia núm. 362/2012, de 29 de junio de 2012 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga . Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente dictamos a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil trece.

El Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 2 de Málaga instruyó Sumario núm. 2/2010 por delitos de agresión sexual, maltrato, maltrado habitual, quebrantamiento de medida y contra la administración de justicia contra Francisco , con NIE núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1964 en Cochabamba (Bolivia), hijo de Antonio y de Filiberta, con domicilio en la AVENIDA000 , NUM002 . NUM003 de Alhaurín de la Torre y sin antecedentes penales , y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 29 de junio de 2012 dictó Sentencia núm. 362/12 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales del procesado y de la Acusación particular, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional debemos dejar sin efecto uno de los dos delitos de maltrato por los que ha sido condenado Francisco .

Que manteniendo el fallo de instancia, debemos suprimir uno de los dos delitos de maltrato definidos en el art. 153.1 del Código Penal , absolviéndole del mismo, condenando al acusado Francisco a la pena correspondiente a solamente uno de ellos, en los propios términos dispuestos en la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.