STS 596/2013, 2 de Julio de 2013

El primer motivo del recurso busca abrigo en el art. 852 LECrim enlazándolo con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE: congruencia ), 120.3 CE (deber de motivación ) y 24.2 CE (presunción de inocencia). El Fiscal quiere identificar en el abigarrado, erudito y denso desarrollo argumental, tres "submotivos" diferentes, para reconducirlos a su correspondiente cauce casacional: contradicción entre los hechos probados, ausencia de motivación fáctica y presunción de inocencia ( arts. 850.1 y 852 LECrim , respectivamente). No vamos a atenernos al razonable "reformateo" propuesto por el Ministerio Público para mantener la máxima fidelidad a las alegaciones del recurrente.

Realiza éste una esforzada disección de la secuencia fáctica que se desprende de la sentencia; pero incurre en exceso analìtico. Se entretiene tratando de interpretar, de un lado, y de contraponer, por otro, diversos pasajes de la sentencia (algunos extraídos de los hechos probados; otros, de la fundamentación jurídica) relacionados todos con el juicio histórico para entresacar algún elemento supuestamente contradictorio o denunciar el carácter abierto y no concluyente de algunas afirmaciones fácticas. Ambos aspectos serían en definitiva expresión de deficiencias motivadoras o de incoherencia.

1. De una parte, el recurrente denuncia el tono dubitativo que en el primer apartado de los hechos probados introduce la locución " al parecer". Estaríamos ante un claro defecto si esa manifestación de falta de certeza afectase a todo el relato fáctico (art. 850.1º y 2º); o si del dato dudoso se extrajese una consecuencia negativa para el acusado (principio in dubio) . Pero cuando lo que refleja el Tribunal con esa fórmula, gramaticalmente impecable, es que uno de los hechos o alguna de las circunstancias que los rodeaban son posibles, o incluso probables, pero no pueden darse por acreditados pues la prueba no ha alumbrado seguridad; y, a continuación, en el juicio jurídico solventa la duda en la forma más favorable al acusado (es decir, prescindiendo de los datos no absolutamente probados que acarreen consecuencias penales negativas) no cabe detectar incorrección. La técnica es adecuada. Lo que no es aceptable es que un Tribunal en aras de una artificial "claridad" tenga como probado lo que no se ha probado. En los hechos probados ha de plasmarse lo acreditado como tal; y lo dudoso, si es que es necesaria o pertinente su mención, como dudoso. Lo que no ha "quedado claro" no puede plasmarse con claridad en el factum.

   En el presente caso una lectura objetiva y neutra de ese pasaje de la sentencia arroja unas conclusiones cristalinas: el dato que se consigna como dudoso o no totalmente esclarecido (si el menor lesionado, Luis Miguel , estaba presente en el instante en que se ocasionaron las lesiones a Carlos por parte de Modesto ) es intrascendente a efectos del juicio jurídico. Estuviese o no presente, la valoración jurídica sería la misma. La "prueba del nueve" de lo que se afirma es definitiva: si hipotéticamente suprimimos ese inciso de los hechos probados, en nada variaría ni la fundamentación jurídica ni la parte dispositiva. Como tampoco se produciría la más mínima alteración de la valoración jurídica si se proclamase que sí está probado que acompañaba en ese momento a Carlos . Y, para cerrar el abanico: la trascendencia tampoco se elevaría por encima del nivel "cero" si se especula con una variante de los hechos probados en la que se consignase que está acreditado que el menor Luis Miguel no estaba en ese momento.

   El menor de edad es menor de edad cualquiera que sea su envergadura o estatura: nada significativo en casación aporta esa aclaración que legítimamente efectúa el recurrente para alimentar una atmósfera proclive a suponer intentos de agresión que la sentencia no tiene como acreditados. Como tampoco tiene relevancia sustantiva ninguna la previa ingesta de bebidas alcohólicas por el menor como se esfuerza por enfatizar al contestar a la impugnación del Fiscal. Es verdad que no solo no es aconsejable sino que no es conforme con nuestra legislación ese consumo de alcohol por parte de un menor de edad. Pero no despoja de la condición de posible sujeto pasivo del delito de lesiones.

   La incertidumbre, la duda, no están prohibidas a un Tribunal de justicia, como pudiera colegirse de alguna frase del recurso. Precisamente debe partir de una actitud de duda al enfrentarse al juicio oral, expulsando cualquier atisbo de certeza contraria al reo. La única certeza "provisional" que ha de acompañar al Tribunal ha de ser la que comporta la constitucionalmente presumida inocencia del acusado. Tras la prueba solo podrán adquirir el marchamo de "hechos probados" aquellos sobre los que el Tribunal adquiere convicción plena. Los inciertos solo podrán consignarse como tales, como dudosos. Eso no es incorrecto: sí lo sería basar la culpabilidad en un hecho inseguro en el sentido de no probado o cubierto por el manto de una incertidumbre que la prueba desplegada no ha podido despejar.

2. A continuación el recurrente sintetiza el apartado segundo de los hechos probados -único que le afecta: el anterior respecto de él es meramente contextualizador-: Alfredo , hoy recurrente, huye perseguido por dos personas, se refugia en un lugar recogido, y cuando, por fin, se dirige con otro amigo hacia su vehículo " vio como avanzaba hacía él entre otros al menor D. Luis Miguel , enfrentándose con el mismo y propinándole un golpe en la cara, en concreto en la nariz, con la mano en la que portaba las llaves del vehículo, causándole lesiones al menor que tardaron en curar 14 días, dos de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y necesitando tratamiento médico consistente en puntos de sutura en la región nasal; restándole así mismo como secuelas una cicatriz de 1 cm localizada en ala nasal izquierda, visible, pero poco antiestética".

   Desde ese punto de partida se desplaza el escrito de recurso hacia la motivación fáctica de la sentencia donde se expresa que no hay pruebas de la participación de otras personas distintas al coacusado Modesto en la agresión a Carlos (fundamento de derecho segundo). Pero no dice que esté acreditado -como quiere deducir en un salto carente de lógica- que el recurrente no participase en la riña inicial. De cualquier forma eso es absolutamente irrelevante: de esos dos previos incidentes lo único que la Sala considera probado indubitadamente es la agresión efectuada a Carlos . En el fundamento de derecho tercero la sentencia efectúa el obligado escrutinio de la prueba existente frente al recurrente. Niega todo crédito a la versión de los hechos que ofrece el lesionado de forma razonada, lo que es muestra de la objetividad con que la Sala se ha acercado al enjuiciamiento. Pero reputa probada la agresión por cuanto: a) la viene a reconocer el propio recurrente; b) están médicamente acreditadas las lesiones padecidas; c) las declaraciones de un tercero que, no siendo concluyentes, refuerzan los dos elementos anteriores que sí que bastarían.

   Sobre esa sencilla, ordenada y clara exposición de la Sala de instancia el recurrente quiere sembrar confusión acudiendo al fundamento de derecho quinto donde incidentalmente y con motivo del debate sobre la eximente de legítima defensa se habla de que las razones, génesis y secuencia del enfrentamiento -que nadie niega- entre dos grupos de jóvenes no han quedado esclarecidos. Solo puede afirmarse indiciariamente que se produjo una "riña mutuamente aceptada entre los dos grupos". Item más se viene a insinuar que el recurrente no tuvo participación activa en esa liminar contienda que sirvió de preludio y marco a los dos episodios posteriores objeto de enjuiciamiento: " ... de la prueba practicada esta Sala solo obtiene un indicio y es precisamente el contrario, el que al menos pone de manifiesto que existía una riña mutuamente aceptada entre los dos grupos; y así el portero de la Discoteca Góngora, ratificando las declaraciones del acusado Sr. Alfredo , afirmó que efectivamente, como este declaró, los supuestos agresores, antes de desistir de la persecución afirmaron que "debían dejar en paz al mismo" (al Sr. Alfredo ), porque este "no había hecho nada" dejando a entender que los otros amigos sí". Solo con una lectura sesgada se puede encontrar ahí alguna contradicción con el resto de la sentencia. En efecto, hay puntos oscuros en toda la secuencia. La Sala no lo oculta: proclama paladinamente que muchos extremos han quedado sin esclarecer. Por eso destaca tan solo aquellos que están sólidamente fundados en prueba y de los que se puede derivar indubitadamente una responsabilidad penal. Que algunos hechos concomitantes no estén claros no enturbia la solidez probatoria y descriptiva de los que apoyan la condena. Que el recurrente no tuviese participación activa en la riña inicial, que luego huyese perseguido por dos personas y buscase cobijo, son elementos compatibles con que momentos después agrediese al menor, tal y como él mismo viene a admitir tímidamente en algún momento, pero de forma abierta y explícita en sus conclusiones definitivas como provisionales. En ningún pasaje de la sentencia, ni en el factum ni en la fundamentación jurídica, se sostiene esa participación activa del recurrente en la riña. Tan solo se le achaca lo que él mismo no niega y está corroborado por un informe médico irrebatible. No existe la contradicción entre el factum y la motivación que el recurrente se empeña en encontrar.

3. Finalmente desemboca el escrito de recurso en lo que parece ser el núcleo del motivo: no se ha excluido de forma razonable la legítima defensa. Yerra el recurrente como consecuencia de su forzado planteamiento anterior. Si la Sala excluye la legítima defensa es por no concurrir la más mínima prueba de que en el momento de la acción por la que es condenado existiese una agresión actual o inminente proviniente del menor que justificase esa reacción -golpe con llavero- que causó las lesiones. La previa reyerta mutuamente aceptada es solo un argumento final contextualizador, pero no la razón esencial por la que se descarta la legitima defensa. Nótese además que el razonamiento de la Sala es conjunto (fundamento de derecho quinto) para contestar a las defensas de ambos condenados. La alusión a esa riña cobra sentido en relación al condenado no recurrente. Por eso presumir que si la Sala hubiese tenido por acreditado que este recurrente no habría participado en la riña (lo que efectivamente considera así) existiría legítima defensa es un salto acrobático sin sustento. No es que se valore que existió una riña aceptada por él y por eso se desecha la legítima defensa. Es que no concurre prueba de ninguno de los elementos esenciales de la legítima defensa: una agresión actual o inminente que convierta a la reacción en el medio necesario para evitarla o hacerla cesar. Sin agresión actual o inminente, no puede haber legítima defensa ni completa ni incompleta. La agresión o intento de agresión pretéritos no convalidan las reacciones posteriores vindicativas, que no defensivas.

   El poliédrico motivo primero ha de ser rechazado.

El cauce casacional elegido -infracción de ley del art. 849.1º LECrim - repele argumentos que no circulen por la senda marcada por el factum. No respeta esa exigencia el recurrente que reclama la eximente de legítima defensa apoyándose en parte en los argumentos de su primer motivo, ya desmontados. Su razonamiento sería: si no había base como se reconoce en la fundamentación jurídica para hablar de una riña mutuamente aceptada en la que participó el recurrente y esa riña es la razón por la que se deniega la legítima defensa, la conclusión es que habría de apreciarse ésta basándose en los actos de acoso sobre el recurrente.

Como se ha explicado ya, esa línea argumentativa de la sentencia (riña aceptada) se proyecta singularmente sobre el otro acusado y como fórmula reforzatoria y no decisoria. Respecto del ahora recurrente la sentencia refleja en los hechos probados la situación previa de acoso. La agresión por la que es condenado aparece desnuda y sin el más mínimo dato que permita construir el contexto inmediato necesario para poder ni siquiera empezar a hablar de legítima defensa. Ni las declaraciones del portero de la discoteca que el recurrente trata de introducir en abierta desobediencia al art. 884.3º LECrim , bastarían para sustentar esa eximente; ni aún en su versión incompleta. Un altercado alimentado por las propias víctimas finales, como describe la sentencia, no lleva a la legítima defensa.

Se pueden aceptar las afirmaciones finales del motivo: a) no hay prueba de que el recurrente participase en la riña previa; b) el recurrente huyó de la disputa.

De ellas no se sigue que la agresión final estuviese amparada por la legitima defensa. En absoluto.

El motivo que debería haber sido inadmitido (art. 884.3º), en esta fase procesal deberá será desestimado.

El motivo tercero reclama al amparo del art. 849.1º LECrim la reconduccion de los hecho al párrafo 2º del art. 147 CP . Dispone tal norma: " No obstante el hecho descrito en el apartado anterior (lesiones) , será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido".

Estamos ante un subtipo atenuado en virtud de dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Bien por el medio empleado bien por el resultado alcanzado, las lesiones han de poder ser calificadas de gravedad "menor" es decir, entidad inferior a la "normal" del tipo básico (lesiones que requieren tratamiento médico o quirúrgico además de la primera asistencia médica y en las que no se produce ningún resultado ubicable en los arts. 150 , ó 151; o no concurre ninguna de las circunstancias contempladas en el art. 148 CP : según una interpretación que gramaticalmente no es obligada, pero que viene impuesta por la coherencia).

Cuando además del resultado lesivo que bastaría para dar vida al art. 147.1, se ha producido una secuela consistente en una cicatriz facial que sin llegar a constituir deformidad, sí es visible (resultado producido); y, además, se ha golpeado con un objeto duro (llavero) que sin alcanzar la catalogación de "peligroso" sí acrecienta el riesgo de resultados de superior entidad (medio empleado), no podemos hablar de "menor gravedad" en los términos exigidos por el art. 147.2 CP por mucha que sea la flexibilidad que se invierta en la exégesis de esa locución tan vaporosa y valorable. Siendo perfectamente discutible en casación esta cuestión -es un concepto indeterminado, pero no sometido a la pura discrecionalidad- no es aceptable la argumentación del recurrente.

Se apoya en cuatro razones:

1. Eventual provocación por la víctima.

2. El medio no era peligroso.

3. La cicatriz no comporta deformidad.

4. La pena no es proporcionada e ignora las circunstancias personales del autor (estudiante universitario sin tacha alguna).

Esas razones: i) o no son valorables a estos efectos (la previa provocación, en su caso, sería una atenuante, pero no es encajable en ninguno de los parámetros manejados por el art. 147.2: medio o resultado; las circunstancias personales tampoco son aludidas en el art. 147.2 sin perjuicio de que puedan influir en sede de individualización penológica); ii) o no sirven pues su virtualidad se agota con la exclusión de tipos agravados (que el medio no fuese peligroso impide el subtipo del art. 148.1º y que la cicatriz no constituya deformidad, el del art. 150); iii) o pretenden enmendar al legislador (principal llamado a efectuar el juicio de proporcionalidad que ha querido la pena fijada en el art. 147.1 y no una inferior para los supuestos ordinarios de resultados lesivos como el aquí producido).

La subsunción en el art. 147.1º CP es correcta. No hay razones para ubicar los hechos en el subtipo atenuado. El precedente jurisprudencial invocado es aislado y presenta singularidades que no se detectan aquí. ( SSTS 148/2004, de 11 de diciembre , 650/2009, de 23 de octubre , ó 1678/2002, de 17 de octubre ).

Tampoco es acogible este tercer motivo.

En el motivo cuarto se solicita la supresión de la pena de "alejamiento" que se ha acordado con la base del art. 57.1 en relación con el art. 48 CP por ausencia de motivación.

La sentencia ha impuesto al recurrente la pena de prohibición de aproximarse a la víctima a menos de quinientos metros por un tiempo de tres años.

La pena se ajusta a las previsiones legales pero es facultativa, lo que obliga a una motivación especifica, exigida no directamente por el art. 72 CP (que solo se refiere a la extensión de la pena), pero sí por el art. 120.3 CE : si el Tribunal hace uso de una discrecionalidad en la elección de la sanción que ha depositado en sus manos el legislador, ha de razonar siempre que se incline por la opción más perjudicial al acusado.

En este caso esa agravación objetivamente es innegable, aunque de facto, sea más simbólica que real (como, además, reconoce el recurrente: " aunque mi mandante no ha tenido nunca relación con la víctima ni la piensa tener por razones obvias que al lector sagaz no se le escapan... (sin que sea preciso que lo diga un tribunal) es lo cierto que la sentencia no explicita por qué impone esa pena, con lo que vuelve a incidir en falta de motivación, más cuando ha reconocido la escasa entidad del hecho punible y sin que haya tenido en cuenta las circunstancias personales de nuestro defendido, lo que debe acarrear que la prohibición dicha tenga un año de duración, como máximo. A destacar que la Sala impone la pena de prisión en grado mínimo y la que aquí nos ocupa en grado ... medio. He aquí una nueva incongruencia)".

Esa proclamada y aceptada "irrelevancia práctica" de la estimación no puede llevarnos a relativizarla o zanjarla amparados en la ausencia de interés. No ya por situarnos en un imaginario y más que improbable escenario de variación de circunstancias y relaciones personales entre agredido y agresor, sino sobre todo porque i) es función de la casación al hilo de las cuestiones singulares planteadas homogeneizar criterios en la interpretación de la legislación sustantiva; ii) no es tan desdeñable, el interés del recurrente: indirectamente la relevancia es mayor de la que podría sospecharse en una primera aproximación. No ya solo por las costas de este recurso, sino especialmente por temas tan sensibles, especialmente en un joven en fase de acceso al mundo profesional, cómo el plazo de cancelación de los antecedentes penales ( art. 136 CP ). Esa materia depende directamente de la cuestión que suscita este motivo.

El recurrente se limita a solicitar que la duración de la pena se reduzca a un año. El Fiscal va más lejos en lo que más que un apoyo es un recurso adhesivo que modifica y sobrepasa la pretensión del impugnante principal. Está plenamente legitimado para enarbolar esa pretensión. La naturaleza de la institución, al servicio del interés social y el principio de legalidad, modula profundamente su condición de parte en el proceso penal. No está vinculado por la posición en la instancia como sucede a otras partes ( art. 94 de su Reglamento Orgánico aprobado por Decreto 437/1969, de 27 de febrero). Y no le está vedado recurrir en favor del reo, aunque en la instancia fuese otra su posición: interesó esta pena justamente en la duración acordada en la sentencia.

Según el completo razonamiento del Ministerio Público tal pena debe desaparecer de la condena: ni está motivada por la Audiencia, pese a no ser de imposición obligatoria; ni se puede subsanar tal déficit motivador pues la sentencia no proporciona elemento alguno que justifique esa penalidad adicional con consecuencias directas quizás poco relevantes, pero con otras indirectas (postergación del plazo de cancelación) que pueden acarrear repercusiones más negativas.

Tras invocar la STS 348/2007, de 20 de abril , razona el Fiscal así: "Analizaremos las dos posibilidades que se nos ofrecen, subsanar la motivación desde los hechos probados para comprobar si la pena es asumible, ratificando su imposición, por concurrir sus presupuestos o bien entender que puesto que éste es un supuesto de imposición no obligada de la pena accesoria, ya que no es delito comprometido en el ámbito de la violencia de género, procedería simplemente anular su imposición.

Exploremos el primer camino. Partiremos, por tanto, del presupuesto, de que por más que es cierta la ausencia de motivación sobre la imposición de la pena accesoria, el TS pudiese subsanar ese defecto si en la resolución constan elementos para asumir la pena fijada por el Tribunal a quo . Observemos si concurren sus presupuestos de imposición: gravedad del hecho o peligrosidad del autor.

Dicho lo anterior se precisa estudiar qué tipo de pena fue la impuesta. La LO 14/1999, de 9 de junio, de protección a las víctimas de malos tratos, introdujo la pena de prohibición de acercarse a la víctima, sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellos. En este sentido aparece como pena privativa de derechos en el artículo 39. h) CP , pudiendo ser grave, menos grave o leve.

Ahora bien, esta pena también puede ser impuesta como accesoria, según el artículo 57.1 CP , en relación con el artículo 48 CP .

Finalmente la prohibición de aproximación y comunicación también puede ser medida de seguridad - artículo 105.1 g) CP - y condición de suspensión de la pena suspendida- artículo 83.1 CP -. Todo ello sin olvidar la posibilidad de ser impuesta como medida cautelar en el art. 544 bis LECrim .

Dada esta quíntuple naturaleza conviene recordar que en nuestro caso se impuso como pena accesoria, al amparo del artículo 57.1 CP , que la prevé como facultativa. No del artículo 57.2 CP , que la prevé como obligada. Es además cierto que el principio acusatorio se respetó, pues el MF la había interesado. No obstante, su aplicación no es obligada, pues el precepto expresa que el Tribunal "podrá" aplicarla, pero no lo exige, siendo esa facultad de apreciación, reglada, no discrecional. En efecto, el precepto condiciona la imposición de la pena accesoria a la concurrencia alternativa o disyuntiva de dos presupuestos: gravedad del hecho o peligrosidad del delincuente. Bastará para imponerla con la concurrencia de uno solo de ellos.

La STS de 13 de marzo de 1995 nos recuerda que "con independencia de que se trate de una pena o de una medida de seguridad, supone una actividad que aunque discrecional debe motivarse", aclarando la de 29.1.1990, que "su imposición sólo es posible desde la probada gravedad del hecho y peligrosidad del autor". Recordaremos que en la actualidad la conjunción que une los presupuestos es disyuntiva, no copulativa.

Pues bien, aunque el Tribunal a quo nada haya motivado sobre esta concurrencia de los dos presupuestos, parecería posible como dijimos que el Tribunal pudiera subsanar esa omisión respetando siempre los hechos probados. En relación con el requisito de la gravedad del hecho" diremos que no se refiere a la gravedad del delito, pues la pena accesoria puede imponerse a delitos graves y menos graves. Ha de valorarse, desde este punto de vista, la prevención general, para comprobar la naturaleza y circunstancias del hecho y ponderar su gravedad desde el prisma del bien jurídico. En este sentido, la condena por el tipo básico del art. 147.1 CP , por haber golpeado con la mano en la cara a la víctima, aunque en ella se llevaren las llaves del vehículo, no parece hecho grave, máxime cuando se ha destacado que el acusado, en el curso del enfrentamiento entre grupos era una persona excluida de represalias por los del otro bando por no haber participado en las primeras disputas. La Selección de la pena en su límite mínimo también refleja la escasa gravedad, pues la regla dosimétrica del artículo 66.1.6 CP , cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, obliga a fijar la extensión en función de la gravedad del hecho y personalidad del autor, por lo que habiendo sido individualizada en su dintel inferior es obvio que el propio Tribunal estimó como de escasa gravedad el hecho. El primer parámetro, por tanto, no concurriría.

En cuanto a la peligrosidad del autor debe identificarse con la prognosis desfavorable de cometer idénticos delitos en el futuro contra la misma víctima. Interpretando el artículo 95.2 CP , en relación con el caso concreto, de ninguna manera puede deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la posibilidad de cometer nuevos delitos contra idéntica víctima. La diferencia entre la peligrosidad del artículo 95 y la del artículo 57 simplemente estriba en que la primera es genérica y defiende a la sociedad y la segunda individual y protege a la víctima. En nuestro caso, repasado el comportamiento del autor, que no participó en los enfrentamientos, que se refugió en la parte posterior de la discoteca, que se marchaba a su vehículo cuando pensó que todo había acabado, que fue destacado como persona que no concitaba las iras del grupo adverso, y que se limitó a golpear al menor, que fue quien le abordó cuando se iba a su casa, no se atisba en el mismo la menor sombra de peligrosidad. Máxime si se advierte que no tenía antecedentes penales.

En resumen, al margen de que el Tribunal no haya razonado la imposición de la pena accesoria facultativa, la ausencia clamorosa de sus requisitos, gravedad del hecho o peligrosidad del autor -bastaría con que concurriese cualquiera de ellos-, debería conducir a la estimación del motivo, anulando y dejando sin efecto la referida pena. todo ello con independencia, como se dice en el recurso, del nulo interés del recurrente en acercarse o comunicarse con la víctima".

Se impone de esa forma la estimación del recurso adhesivo del Ministerio Fiscal, lo que embebe el más limitado motivo cuarto del recurrente, para expulsar de la condena el pronunciamiento relativo a la pena de prohibición de aproximación.

La misma temática alienta el último motivo del recurrente que, sin embargo, va a ser desestimado.

Se protesta por la falta de motivación pero en relación al quantum indemnizatorio. La sentencia fija una indemnización por importe de 4.010 euros, la cantidad que considera adecuada y que es la "máxima solicitada por el Ministerio Fiscal y ante la ausencia por otra parte de pruebas que acrediten unos mayores perjuicios por parte del perjudicado" . No era necesario razonar por qué no se elevaba esa cantidad: el principio de rogación impedía legalmente que el Tribunal fuese más allá de lo reclamado por la única parte que ejercitaba la acción civil derivada del delito. Sobra en una primera aproximación la mención a la ausencia de acreditamiento de mayores perjuicios que sin embargo sí obrará sentido tras el pormenorizado análisis del tema. Lo que sí hacía falta es razonar por qué no se reducía esa cantidad y en su caso, diferenciar, pues facilita la motivación ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), entre los dos conceptos agrupados en esa única indemnización: los días de lesiones, y la compensación económica por la secuela consistente en la cicatriz descrita.

Otra vez el dictamen del Fiscal proporciona una inmejorable falsilla para el razonamiento que va a conducir a la desestimación pese a que tras la exposición del Fiscal puede intuirse una larvada invitación al acogimiento. Prima face la cuantificación de una indemnización por daños morales está reservada a la discrecionalidad del Tribunal y será inatacable en casación, donde solo se podrían debatir sus bases pero no el monto concreto, que no está sujeto a reglas aritméticas. La exactitud es imposible cuando nos adentramos en el territorio de los daños morales. Cuando la cuantificación se ajusta a los estándares habituales y a parámetros que sin ser exactos se mueven por pautas comúnmente compartidas, no será preciso un imposible razonamiento que justifique por qué se dan x euros y no una cantidad ligeramente superior, o inferior ( STS 242/2003, de 19 de febrero ). Pero cuando la cantidad se aparta llamativamente de esas medidas usuales, la ausencia de una motivación específica que explique esa desviación permitirá la revisión en casación. Solo así se puede corregir la apariencia de arbitrariedad (no arbitrariedad, desde luego, como reprocha el recurrente) o puro voluntarismo de la cuantía.

La estimación de un motivo por falta de motivación en un estricto purismo debería llevar a la anulación de la sentencia y a la devolución al tribunal de instancia para que subsane ese déficit. Pero las exigencias del constitucional derecho a un proceso sin dilaciones indebidas invitan preferentemente a dejar ya zanjada la cuestión y subsanar las diferencias motivadoras, cuando sea posible, o en otro caso, dictar segunda sentencia razonada, si existen elementos suficientes para esa operación.

" En nuestro caso -y volvemos a transcribir el informe del Fiscal-, pese a la desidia del Tribunal a quo en su fijación, parece claro que éstas quedarían integradas por los días de curación de las lesiones, los días de incapacidad para las ocupaciones habituales, las secuelas, la "pecunia doloris" entendida como una variedad del daño moral, referida a las molestias, dolores e incomodidades que producen la misma lesión y los actos curativos ( STS de 2.2.1990 ) y el propio daño moral. Es cierto que esas bases no se han concretado en el FJ referido a la responsabilidad civil, pero también lo es que el TS e incluso el TC, en su sentencia 122/1991 , permite salvar la motivación reconstruyendo a posteriori las bases indemnizatorias a partir del relato de hechos probados.

Reconstruidas aquellas bases desde los hechos probados, aunque la cantidad global otorgada aparece como superior a la que resultaría del Baremo de 2012, no puede olvidarse que el mismo es simplemente orientativo en los casos de delitos dolosos y que el daño moral, integrado como una de las bases que fundamenta el " quantum" indemnizatorio, es señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad, únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o extravagante ( STS 27-3-02 ).

En todo caso, si se entendiese desproporcionada la cantidad e incumplido el deber de fijación de las bases, podría modificarse el quantum, la SSTS de 7.4.1990 , 2.10.2000 y 25.9.2001 . Esta última expresaba que "es criterio consolidado de esta sala que la fijación de la indemnización corresponde al prudente arbitrio del tribunal de instancia y que lo único revisable en casación son las bases conforme a las cuáles se hubiera determinado la indemnización. Ahora bien, cuando tales bases no se han concretado y los datos relativos al concepto indemnizable denotan una clara falta de proporción en la apreciación, en este caso, por defecto, el alcance de la casación no puede mantenerse dentro de esos límites, por razones de justicia material y porque, además, existe información probatoria apta, por rigurosa y perfectamente documentada, para realizar en esta instancia una adecuada ponderación del daño corporal padecido por el recurrente". De aceptarse esta tesis, el quantum debería limitarse a la cantidad máxima del Baremo de 2012, por tratarse de deuda valor, aumentada en un 10% por el carácter doloso de los hechos".

Son íntegramente suscribibles las razones del Fiscal sin perjuicio de introducir alguna modulación importante pues in casu no puede decirse que la cuantía desborde lo habitual. Parece corresponderse con los criterios manejados por el Tribunal respecto del otro lesionado a quien se conceden 210 euros de indemnización, es decir 30 euros por día de sanidad; y, por otra parte, con los criterios de referencia del Baremo (RDL 8/2004, de 29 de octubre).

Si para las lesiones que aquí se analizan se manejan parámetros similares -aproximadamente las cuantías del baremo de tráfico en la fecha del alta aunque con un ligerísimo incremento- la indemnización por las lesiones se movería alrededor de los seiscientos euros; lo que significa que por la diminuta cicatriz que comporta un perjuicio estético ligero o leve la Sala habría otorgado una cantidad superior a tres mil euros lo que no parece desmesurado, si atendemos a las estrictas cuantías del baremo. Como es sabido, esas cifras estandarizadas no rigen para los delitos dolosos. Pero nada impide usarlas como orientación. Es habitual un incremento correctivo por la naturaleza dolosa de las lesiones, que oscila entre el diez y el treinta por ciento, según los criterios habitualmente manejados. Los aproximadamente tres mil cuatrocientos euros fijados, aún con el correctivo indicado y teniendo en cuenta los puntos fijados por el forense (folio 50) y su traducción pecuniaria en el momento del alta si atendemos a las cifras oficiales del Baremo, se mueven dentro de pautas usuales. Ni siquiera llega a los mínimos del baremo si se respeta (lo que no es obligado) la puntuación ofrecida en el informe de Sanidad.

En otro orden de cosas los hechos probados no se hacen eco de una actuación específica de la víctima que pueda justificar una mengua de la ya muy ajustada cuantía indemnizatoria ( art. 114 CP ). No detectándose una desviación que exigiera una explicación procede desestimar el motivo.

En este marco se entiende ahora muy bien el razonamiento de la Sala: la cuantía solicitada por la única parte activa del proceso estaba ya muy ajustada como para reducirla. Aún más. La motivación era lógica: no hay razones para disminuir el monto pedido por el Fiscal.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Alfredo , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, que condenó al recurrente por un delito de lesiones, por estimación del motivo cuarto de su recurso, así como del recurso adhesivo del Ministerio Fiscal y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción Único de Baena, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, y que fue seguida por un delito de lesiones, contra Alfredo , Felix y Modesto , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: