STS 655/2013, 17 de Julio de 2013

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:2315/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:655/2013
Fecha de Resolución:17 de Julio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. ATENUANTES. Por otra parte la naturaleza del delito de tráfico de drogas es de una especial gravedad lo que implica que la funcionalidad atenuante quede deslegitimada. A mayor gravedad del delito cometido menos justificado resulta atenuar la responsabilidad incluso de quien vende la droga para poder obtener más para sí. En este caso la sentencia lo que proclama es que el autor poseía droga para su propio consumo e incluso para además venderla. Lo que aleja su comportamiento de la atenuante instada. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Horacio representado por la Procuradora Dª María Luisa Bermejo García, contra la sentencia dictada por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincialde Cádiz, con fecha 18 de octubre de 2012 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Roque, instruyó Procedimiento Abreviado nº 83/09 contra Horacio , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 18 de octubre de 2012, en el rollo nº 3/2012 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Que teniendo sospechas de la Guardia Civil de la localidad de San Roque de que el acusado, Horacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, dueño del establecimiento "Billares y Karaoke Melros" pudiera estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes acudieron al referido local simulando ser clientes del mismo habiendo observado desde la mesa de billar en la que se encontraban aparentando jugar una partida, al acusado haciendo entrega en la barra del local de un envoltorio a Saturnino a cambio de una cantidad de dinero.- Envoltorio, que tras la interceptación por los efectivos de la Guardia Civil que se hallaban en el exterior del local resultó ser cocaína con un peso neto de 4,40 gramos y un índice de THC del 67,6%.- SEGUNDO.- Que tras la confirmación de que la sustancia intervenida era cocaína, se procedió a la inspección del local, hallándose en una pequeña dependencia anexa a la barra dentro de una caja de zapatos, nueve papelinas y monda fraccionaria, y asimismo en una especie de despacho, una balanza de precisión, recortes de plástico, y una caja fuerte cerrada, cuyas llaves se hallaban en poder del acusado que procedió a su apertura en las dependencias de la Guardia Civil, y en cuyo interior se hallaron nueve papelinas de cocaína.- El total de la droga intervenida alcanzó un peso neto de 8,10 gramos, con un índice de THC del 49,7% y dos trozos de hachís, con un peso de 8 gramos, y un índice de THC del 5,6%, sustancia intervenida que ha sido valorada en 1.228,28 euros.- Droga, que el acusado consumidor habitual de cocaína, poseía para ser destinada en parte a la distribución de terceras personas.- TERCERO.- Que, asimismo fueron intervenidos con ocasión del registro los siguientes efectos: cuatro teléfonos móviles, una balanza de precisión, una navaja, una caja fuerte, y una cantidad de dinero fraccionada (2 billetes monedas), ascendiendo a un total de 1.410 euros" (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Horacio como autor responsable penalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , inciso primero, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS CON TREINTA DÍAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO POR INSOLVENCIA ACREDITADA, y al pago de las costas procesales.- Se decreta asimismo el comiso definitivo de la droga, balanza y dinero (1.410 euros) intervenidos, a la que habrá de darse el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24.1 de la CE .

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .

  3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ..

  4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por no aplicación del art. 21.21 del CP .

  5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 por no haber aplicado el Tribunal la circunstancia del art. 21.6 de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

  6. - Por infracción del art. 849.1 por no aplicación del art. 368 párrafo segundo del CP , en atención a que carece de antecedentes penales, su condición de consumidor y la escasa cantidad de cocaína intervenida.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de julio de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El motivo tiene un objeto acumulado, mezclando, sin diferenciar, las garantías constitucionales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. La exposición del mismo comienza con la queja inicial sobre la privación del derecho a la práctica de la prueba constituida por el testimonio de un comprador de droga al recurrente.

La relevancia devendría de que la condena, según el recurrente, deriva, "como principal sustrato" de ese aislado acto de supuesta venta, cuya realidad niega.

  1. - La denegación de práctica de una prueba, y como supuesto equivalente, la no suspensión por incomparecencia de un testigo, constituye uno de los supuestos de quebrantamiento de forma. Previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la alegación de tal tacha procedimental exige la oportuna protesta para subsanarla. Así deriva del artículo 855 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y no cabe eludir tal presupuesto procesal de la casación por la mera invocación del contenido constitucional que se vincula a dicha infracción del procedimiento.

    Por otra parte el recurrente se limita a alegar que la no disponibilidad del testigo es ajeno a su voluntad. Pero no dice que la no disponibilidad fuera superable. Ni siquiera indica cual fue la causa de la no declaración de ese testigo. Por ello no cabe predicar que derive de una denegación del medio probatorio.

    Tampoco indica el recurrente que hubiera recurrido a la facultad que le atribuye el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precisamente para el supuesto de no disponibilidad ajena a su voluntad.

    En todo caso resulta de la sentencia que, cualquiera que fuera el eventual contenido de ese testimonio, el Tribunal de instancia decidió dar relevancia con credibilidad determinante al prestado por los funcionarios de la Guardia Civil en lo relativo a la realidad del acto que ellos describen por el que el acusado entregó un envoltorio con droga a dicho testigo ausente del juicio oral. Lo que hace que la prueba cuya ausencia se denuncia resulta de escasa relevancia.

    Finalmente, el fundamento de la condena tiene por asiento otros datos de hecho ajenos a dicho testimonio, cual es el hallazgo de droga en el establecimiento como se describe en los hechos que se declaran probados.

  2. - El segundo argumento del motivo se refiere ya a la supuesta vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

    El recurrente, tras excluir el contenido que eventualmente reportaría el no dispuesto testimonio, niega suficiencia a los demás elementos de juicio considerados por la sentencia para justificar su condena.

    Afirma el recurrente que le fue incautada cocaína que dada su composición alcanzaba la cuantía de cuatro gramos puros de dicha sustancia. A continuación niega a los hechos base, cuya existencia tampoco combate ¬excepción hecha de lo relativo a la balanza, de que hablaremos en otro motivo del recurso¬ valor para justificar la inferencia de su destino al tráfico.

    Según el recurrente, ni la ubicación de las partes de droga en el local, ni la ocupación de recortes, ni el dinero intervenido, predican la conclusión que sostiene la imputación.

  3. - La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

    1. ) que exista una mínima actividad probatoria ;

    2. ) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

    3. ) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

    4. ) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

    5. ) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

    Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

    Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional.

    1. Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que puedaasumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

    2. Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

      Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

    3. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

      La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

      El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

      ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

  4. - Olvida que los hallazgos a que se refiere como hechos base de las inferencias, no son el único elemento de juicio para justificar la condena en la sentencia de instancia. Recuerdan que si sometieron el local a especial vigilancia era por la existencia anterior de sospechas, de tal suerte que lo que vieron y determinó su intervención venía a corroborar aquéllas.

    Además describe con minuciosidad en plural y coincidente testimonio, la operación del acusado entregando algo a un cliente, que después comprobaron era cocaína. Y, finalmente, como datos corroboradores subrayan que la disposición de la cocaína ocupada estaba ya distribuida en dosis, parte cerca de la barra a donde se llegaban los clientes, y parte en una especie de despacho. Disposición que sugiere con vehemencia preparación para sucesiva entrega a diversos adquirentes al por menor y no disposición para autoconsumo de quien, según dice el recurrente, adquiere cantidad suficiente para consumo en múltiples días.

    De esta suerte, indiscutidos los hechos base, las inferencias se muestran suficientes por acordes a lógica y experiencia, y concluyentes, en el sentido de excluir conclusiones opuestas alternativas. Así la certeza que el Tribunal de instancia proclama sobre la veracidad de la imputación de la acusación puede calificarse de objetiva y hábil para dar por satisfecha la exigencia derivada de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

    La tesis de posesión de la droga intervenida para su destino a ser consumida por el propio recurrente, no solamente se contradice con la razonable interpretación de los hechos base acreditados. Es que ni siquiera tienen el aval de prueba alguna. En cualquier caso la habitualidad en el consumo de drogas, que dice observar el recurrente no supone con fuerza excluyente que la inferencia a derivar sea dicho destino al propio consumo.

    Por todo ello el motivo se rechaza.

SEGUNDO

Nuevamente reviste de contenido constitucional a la queja que no hace sino dar cuenta de una mera infracción de procedimiento: la que supone desobedecer la norma ¬ artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ que manda al Secretario tener en la sala de vistas las piezas de convicción a disposición de partes y Tribunal.

Se refiere el motivo a una pieza concreta: la báscula que se dice ocupada en la intervención policial.

Basta recordar la irrelevancia de tal prueba a los efectos de conformar, y justificar, la convicción del Tribunal de instancia. Pero aún es menos aceptable la queja si no se hace acompañar de la indicación o protesta oportuna dirigida a subsanar la supuesta indefensión. El recurso no afirma que medió tal advertencia de parte como exige el artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para admitir a tramite el motivo por quebrantamiento de forma.

En todo caso menos aún justifica el recurrente que las características de dicha balanza excluyan la certeza objetiva obtenida por los elementos de juicio antes expuestos y, en consecuencia, que tal supuesta ausencia de la balanza en estrados suponga ni privación del derecho a la prueba ni quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías dada la evidente falta de contenido constitucional del defecto aludido

Por similares razones se desechó esta queja en el caso de la STS nº 339/2013 de 20 de marzo , en la que también dijimos: Ni se pidió expresamente la presencia de tales piezas en el juicio (lo que es requisito indispensable para luego hacer valer tal queja (folios 270 a 276 del rollo); ni se explica por qué su ausencia ha causado indefensión; es decir qué hubiese podido demostrar el recurrente con esa presencia habiéndosele privado de esa línea defensiva. No formuló protesta al respecto. Esta denuncia tendría su vía adecuada en el art. 850.1, sin que quepa soslayar los requisitos de tal cauce procesal reconduciendo la queja a un motivo por infracción de precepto constitucional ( STS 1070/2012 de 19 de diciembre ). Ni era prueba propuesta, ni se protestó por su ausencia, ni se indica su relevancia y necesidad.

En todo caso, examinadoas las actas de juicio oral, ni en ellas constaq la no disponibilidad de las piezas, en la sesión del 18-9- 2012, en que comienza el juicio oral, no se formula protesta alguna de la parte.

TERCERO

1.- El tercero de los motivos pretende denunciar un error en la valoración de la prueba. Se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . E invoca como documentos acreditativos del error los informes sobre la condición de consumidor de droga del recurrente.

El dato de hecho a declarar probado según el recurso no es tanto la realidad de que es un consumidor, ni siquiera que parte de la droga se dedicaba a ese personal consumo. Ello ya es proclamado por la sentencia.

El hecho que la sentencia no declara probado, por error según el recurrente, es el de la influencia en las facultades intelectivas y volitivas del recurrente que tal consumo ocasionó.

  1. - El cauce procesal elegido, tal como dijimos en nuestra STS nº 1160/2011 de 8 de noviembre , se condiciona a los siguientes requisitos y presupuestos.

    1. El presupuesto del que ha de partirse es que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos. El motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

    2. Su ámbito lo indica el precepto invocado cuando exige que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba.

      La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

    3. Los requisitos son:

      1. - Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

        Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de marzo ).

        Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      2. - Que el Tribunal de Casación no tenga que valorar al tiempo otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración. Por ello se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

      3. - Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias , es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen ¬lo que se conoce por "litero suficiencia"¬.

      4. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

        Pueden verse, entre otras las Sentencias de este Tribunal Supremo núms. 248/09 de 11 de marzo , 440/09 de 30 de abril , la de 27 de mayo de 2009 y la nº 807/2009 de 13 julio .

  2. - En el presente caso la sentencia no se separa de los informes aludidos. Examina dicha prueba desde la perspectiva de la atenuante postulada por la defensa. Esta era la de actuar a causa de grave adicción. No, por tanto, la de actuar bajo situación de intoxicación o síndrome de abstinencia.

    Para aquella atenuante ¬la prevista en el artículo 21.2- que es diversa de la prevista en el artículo 21.1 de incompleta exención por menor efecto sobre la imputabilidad de una intoxicación o cuadro de abstinencia, lo relevante es solamente esa trascendencia funcional de la grave adicción.

    Sobre esa trascendencia funcional no dice el recurrente que el Tribunal de instancia se separe de lo que afirman los informes que invoca. Ni, en efecto, la sentencia hace afirmaciones que al respecto impliquen tal separación del dictamen invocado.

    Otra cosa es que la premisa que tales informes establecen se erija por el recurrente en hecho base desde el que inferir unos efectos que la sentencia no proclama ni deriva de dichos informes cual es la trascendencia funcional de la adicción como determinante de la decisión de traficar con droga el recurrente.

    Así pues el aludido informe no es literosuficiente, porque la conclusión fáctica pretendida no deriva de manera directa del informe, no es documento casacional porque el Tribunal no se aparta de su contenido expreso, y el error no sería determinante ya que quedaría sin añadir como consecuencias de dichos informes que en el tiempo de los hechos se producían las consecuencias que se proclaman por el recurrente.

    Pero sobre ello volveremos al examinar el motivo siguiente.

CUARTO

1.- En efecto, en el cuarto motivo el recurrente reitera su pretensión, rechazada por la sentencia de instancia, de que sea atenuada su responsabilidad al amparo del artículo 21.2 del Código Penal cuya vulneración denuncia acogiéndose al cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De la exposición del motivo deriva que el recurrente ni siquiera pretende la consideración de la exención, ni completa ni incompleta de su responsabilidad.

Tampoco puede encontrar en la declaración de hechos probados la afirmación de que su comportamiento tuvo por causa la grave adicción que dice sufrir. A lo sumo afirma que el diagnóstico que deriva de aquellos informes establece que se trata de un consumidor de larga duración. Y a partir de ahí incurre en notoria confusión entre los efectos de esa adicción que podrían tomarse en consideración como hipótesis de intoxicación o síndrome de abstinencia, con los efectos funcionales de la atenuante genérica.

  1. - Por eso conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos establecida, entre otras en nuestra Sentencia nº 1133/2009 de 17 de noviembre y en la nº 608/2009 de 21 de mayo , así como en la de 27 de enero de 2009 en el recurso 758/2008 . Allí recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente Sentencia 577/2008 de 1 de diciembre , con cita de las Sentencias de esta Sala 359/2008 de 19 de junio , 145/2007 de 28 de febrero , 1071/2006 de 9 de noviembre , 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004 de 1 de abril , 1217/2003 de 29 de septiembre , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

    También en la Sentencia nº 521/2009 de 18 de mayo , hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como antes lo hicimos en nuestra Sentencia de 17 de Febrero del 2009, recurso 1485/2008 , donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía ¬ artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal ¬ respecto de la atenuante específica ¬ artículo 21.2 también del Código Penal ¬ actuación a causa de drogadicción.

    La exención ¬completa o incompleta¬ deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena ¬o menor, si se trata de exención incompleta¬ o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada ¬o muy mermada, en la exención incompleta¬ porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

    La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito : a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser " grave ", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

    En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

    Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

    Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

    Decíamos en la Sentencia 521/09 de 18 de mayo , que para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto . Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad ( STS de 12 de noviembre de 2005 ).

    Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 del CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto , se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas .

  2. - Pues bien en el caso concreto la sentencia da respuesta a la pretensión de la parte que no era la de cuestionar la imputabilidad por la vía de influencia en capacidades intelectivas o volitivas, sino la de resaltar la trascendencia funcional a los efectos de determinarse el autor a cometer el delito imputado.

    Y nosotros coincidimos con el criterio de la sentencia de instancia. Las circunstancias personales, en lo económico, del autor del delito, incluso asumiendo una intensidad en el consumo de drogas, no autoriza a atribuirle a la adicción la trascendencia causal del tráfico imputado que encuentra en el afán de beneficio económico a costa de la salud ajena su verdadero sentido y explicación.

    Por otra parte la naturaleza del delito de tráfico de drogas es de una especial gravedad lo que implica que la funcionalidad atenuante quede deslegitimada. A mayor gravedad del delito cometido menos justificado resulta atenuar la responsabilidad incluso de quien vende la droga para poder obtener más para sí. En este caso la sentencia lo que proclama es que el autor poseía droga para su propio consumo e incluso para además venderla. Lo que aleja su comportamiento de la atenuante instada.

    El motivo se rechaza.

QUINTO

En quinto lugar se pretende la atenuación de responsabilidad criminal por estimar concurrentes dilaciones indebidas en la tramitación de la causa. Se invoca al respecto lo dispuesto en el artículo 21.6 del Código Penal que ha venido a legalizar una situación hasta entonces atípica y que venía acogiéndose por vía de analogía.

Aquella interposición del legislador ha concretado el ámbito, como cuestión de legalidad ordinaria, de la atenuante. Y se condiciona a presupuestos de duración extraordinaria de la dilación y carácter indebido de la misma,. Además de exigirse que no sea atribuible al propio acusado y que no se justifique en atención a la complejidad de la causa.

Pues bien, aún prescindiendo de que la sentencia no da cuenta de que tal atenuante fuera objeto de debate, la adhesión, en parte, a la pretensión del penado por parte del Ministerio Fiscal, autoriza a su toma en consideración en este recurso. Siquiera no más allá de dicha adhesión. Y ello porque, la ausencia de aquel debate en la instancia, a juzgar por lo que la sentencia expone, no permite valorar el alcance de la justificación que eventualmente pudiera alcanzar a los diversos periodos de tramitación expuestos por el recurrente.

Ello con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia a dictar a continuación de esta de casación.

SEXTO

El último de los motivos pretende que sea estimada la conducta sancionada como merecedora de la tipificación a que se refiere el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , cuya no aplicación denuncia como vulneración legal por no aplicación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es evidente que ni el lugar en que se llevaban a cabo, al menos parte de las ventas y en el que depositaba la droga, predican escasa gravedad del hecho. Ni se indica en el autor circunstancias personales que le hagan merecedor de la atenuación una vez que ya hemos expuesto como la habitualidad en el consumo, incluso la intensidad de éste, ni dieron lugar a intoxicación alguna ni fueron determinantes de la decisión de llevar a cabo los actos de tráfico.

El motivo se rechaza

SÉPTIMO

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Horacio , contra la sentencia dictada por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincialde Cádiz, con fecha 18 de octubre de 2012 , que le condenó por un delito contra la salud pública, sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil trece.

En la causa rollo nº 3/2012, seguida por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 83/09, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Roque, por un delito contra la salud pública, contra Horacio , nacido en la Línea de la Concepción, el NUM000 de 1957, hijo de Juan y de Luisa con DNI nº NUM001 en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de octubre de 2012 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la recurrida añadiendo que el procedimiento sufrió paralizaciones excesivas sin que conste la plena justificación de las mismas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación procede estimar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas con carácter de ordinaria, y, en consecuencia, rebajar la pena privativa de libertad al mínimo de las previstas en el tipo penal aplicado, y la de multa al tanto del valor de la droga ocupada.

Por ello

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Horacio como autor responsable penalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , inciso primero, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO CON TREINTA EUROS (1.228,30€) CON VEINTE DÍAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO POR INSOLVENCIA ACREDITADA, y al pago de las costas procesales.

Se decreta asimismo el comiso definitivo de la droga, balanza y dinero (1.410 euros) intervenidos, a la que habrá de darse el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.