STS 457/2013, 30 de Abril de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:1792/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:457/2013
Fecha de Resolución:30 de Abril de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Teodulfo Octavio , Arturo Teofilo , Genaro Aquilino , Palmira Salome , y Fructuoso Gonzalo , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, que condenó a los recurrente como autores responsables de un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representado por los Procuradores Sres. Martín Marquez, Hidalgo Martínez, Moreno de Barreda Rovira y Palma Crespo; Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Villacarrillo (Jaén) incoó Procedimiento Abreviado con el nº 29/2010, contra Teodulfo Octavio , Ruperto Norberto , Arturo Teofilo , Fructuoso Gonzalo , Genaro Aquilino , Palmira Salome , Leovigildo Casimiro , Felisa Dulce , Casiano Pio , Cosme Leovigildo , Zulima Julieta , y Cosme Teodoro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén (Sec. Segunda) que, con fecha veinticinco de junio de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    « Son hechos probados y así se declara que:

    El día 10 de Marzo del 2008 el testigo protegido NUM000 denunció ante la unidad Orgánica de la Policía Judicial de Jaén (E.D.O.A) que el acusado Teodulfo Octavio , cuyas circunstancias personales constan, venia dedicándose a la venta ilegal de diversas sustancias estupefacientes en el cortijo de su propiedad sito en el PASAJE000 " en el término de Beas de Segura, utilizando para la venta el teléfono móvil número NUM001 , siendo interesado por operativo de la EDOA, la autorización del Juzgado de Instrucción Dos de Villacarrillo para acceder a las comunicaciones telefónicas de Teodulfo Octavio , autorización que se obtuvo por Auto de 12 de Marzo del 2008 y prorrogada por Auto de 26-03- 2008.

    Como consecuencia del seguimiento realizado al acusado Teodulfo Octavio , el mismo fue detenido cuando circulaba con el vehículo de su propiedad Alfa Romeo, matrícula .... PTR , vehículo en el que viajaba el acusado Ruperto Norberto , transportando en el citado vehículo una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína, arrojando un peso de 41,01 gramos y una pureza del 64,9%, utilizando como vehículo. lanzadera el Wolksvaguen Golf, matricula .... WGB , conducido por Arturo Teofilo El fecha 27 de Marzo del 2008, fue solicitada la intervención del teléfono NUM033, cuyo usuario era Indalecio, de dicha intervención resulta que el acusado Indalecio era el proveedor habitual de sustancias estupefacientes a Teodulfo Octavio , en concreto cocaína y este a su vez revende la sustancia a los acusados Ruperto Norberto y Arturo Teofilo .

    Como consecuencia de las anteriores intervenciones se interesó del Juzgado de Instrucción 2 de Villacarrillo auto de entrada y registro del Cortijo sito en el PASAJE000 ", propiedad de Teodulfo Octavio , en el que se encontraron diversas sustancias, que analizadas resultaron ser cocaína en cantidad de 1'37 gramos y con pureza del 34%, marihuana en cantidad 432 gramos.

    De igual forma y como consecuencia de las intervenciones telefónicas se tuvo conocimiento de que Fructuoso Gonzalo , Genaro Aquilino y Palmira Salome , se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que el día 22 de abril del 2008, Fructuoso Gonzalo fue sorprendido por la Guardia Civil en el Km 257 de la A-4, término de Santa Elena conduciendo el vehículo Skoda matricula .... NKD , propiedad de la entidad Herzt portando en el chasis del vehículo una sustancia que analizada resultó ser cocaína en cantidad de 301'60 gramos y un pureza del 20'9%, sustancia que Indalecio y Paloma la habían entregado en Madrid, sirviendo tales acusados de lanzadera con su vehículo para Fructuoso Gonzalo .

    También a través de las intervenciones telefónicas de los acusados se pudo determinar que Leovigildo Casimiro , Felisa Dulce y Casiano Pio se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes en la localidad de Huelma y el día 12 de Mayo del 2008 fue detenido el vehículo que conducía Casiano Pio , marca Volkswaguen modelo Golf, matrícula .... LDM en la A-44, termino de Huelma, portando en el interior del vehículo diversas sustancias que analizadas resultaron ser cocaína en cuantía de 50 gramos, y una pureza media del 63'2%, 200 gramos de cocaína con una pureza del 27'9% y 595 gramos de hachis con un TCH del 14'87, sustancia que Leovigildo Casimiro había adquirido en Madrid, para su venta en Huelma, donde Felisa Dulce en ausencia de su marido Leovigildo Casimiro realizaba las ventas, los citados Leovigildo Casimiro y Felisa Dulce fueron sorprendidos en la furgoneta mercedes que conducía Leovigildo Casimiro y que servía de vehículo lanzadera para Casiano Pio .

    Como consecuencia de dicha incautación se llevó a cabo una entrada y registro debidamente autorizada en el domicilio de Leovigildo Casimiro y Felisa Dulce , sito en la CALLE000 , NUM002 de Huelma, encontrando en su interior 78 gramos de marihuana con un TCH del 7'85% y 30'11 gramos de cocaína con una pureza del 72'72 % así como una balanza de precisión y anotaciones sobre la venta de sustancias a la que ambos se dedicaban.

    Como consecuencia de las escuchas telefónicas llevadas a cabo por el operativo del EDOA se descubrió que Cosme Teodoro , Cosme Leovigildo y Zulima Julieta se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes en concreto cocaína en la localidad de Huelma donde residían».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLO.- Que debemos condenar y condenamos como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a Teodulfo Octavio , Ruperto Norberto y Arturo Teofilo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 7.380 euros, con 15 días de responsabilidad personal en caso de impago, para cada uno, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando a Fructuoso Gonzalo , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de

    36.168 euros, con 30 días de arresto sustitutorio, en caso de impago, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenando a Palmira Salome como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando a Leovigildo Casimiro y a Casiano Pio como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 45.000 euros, para cada uno, con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y condenando a Felisa Dulce , Cosme Leovigildo , Zulima Julieta y Cosme Teodoro , como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión, para cada uno, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenando a Genaro Aquilino como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y seis meses de prisión, multa de 54.252 euros, con 50 días de arrestos sustitutorio en caso de impago, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se acuerda deducir testimonio respecto de la declaración del testigo protegido NUM000 por si la misma pudiera ser constitutivo de un presunto delito de falso testimonio en causa criminal. Se imponen las costas a los acusados por doceavas partes, decretándose el comiso de las sustancias intervenidas y vehículos Alfa Romeo .... PTR , Volkswagen Golf .... WGB , furgoneta Mercedes ....-CRY y Volkswagen Golf .... LDM .

    Siéndoles de abono para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que han estado privados cautelarmente de libertad por esta causa.

    Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a los acusados, haciéndoles saber que es firme. Y luego pase a Ejecutoria, dese traslado al Ministerio Fiscal para que dictamine».

  3. - Con fecha doce de julio de dos mil doce, se dictó por la Sección Segunda de dicha Audiencia Provincial Auto de aclaración cuya parte dispositiva Dice: « LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, ACUERDA: Aclarar la Sentencia número nº 87/2012, dictada con fecha 25 de junio de dos mil doce , en el sentido de rectificar el apartado FALLAMOS en el que debe constar:

    «Que debemos condenar y condenamos como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a Teodulfo Octavio , Ruperto Norberto y Arturo Teofilo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 7.380 euros, con 15 días de responsabilidad personal en caso de impago, para cada uno, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando a Fructuoso Gonzalo , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 36.168 euros, con 30 días de arresto sustitutorio, en caso de impago, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenamos a Palmira Salome como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando a Leovigildo Casimiro y a Casiano Pio como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 45.000 euros, para cada uno, con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y condenando a Felisa Dulce , Cosme Leovigildo , Zulima Julieta y Cosme Teodoro , como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión, para cada uno, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenando a Genaro Aquilino como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y seis meses de prisión, multa de 54.252 euros, con 50 días de arrestos sustitutorio en caso de impago, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se acuerda deducir testimonio respecto de la declaración del testigo protegido NUM000 por si la misma pudiera ser constitutivo de un presunto delito de falso testimonio en causa criminal.

    Se imponen las costas a los acusados por doceavas partes, decretándose el comiso de las sustancias intervenidas y vehículo Alfa Romeo .... PTR , Volkswagen Golf .... WGB , furgoneta Mercedes ....-CRY y Volkswagen Golf .... LDM .

    Siéndoles de abono para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que han estado privados cautelarmente de libertad por esta causa

    Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la LECrim ».

  4. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Teodulfo Octavio .

    Motivo primero .-Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 368 CP . Motivo tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

    Motivos aducidos en nombre de Arturo Teofilo .

    Motivo primero .-Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . Motivo segundo .-Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . Motivo tercero .-Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 y 11.1 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 y 11.1 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con los arts. 238.3 LOPJ , y art. 367 LECrim . Motivo quinto .- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim en relación con los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . Motivo sexto .- Por infracción de ley al amparo del art 849.1 LECrim por infracción del art. 368 CP . Motivo séptimo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba. Motivo octavo. - Al amparo del art. 850.1 LECrim por denegación de pruebas.

    Motivos aducidos en nombre de Genaro Aquilino .

    Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 368.1 en relación con el art. 66.1.3 CP . Motivo segundo. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

    Motivos aducidos en nombre de Palmira Salome .

    Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 120.3 , 14 y 24 CE .

    Motivos aducidos en nombre de Fructuoso Gonzalo .

    Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 368 CP . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación de la atenfuante muy cualificada de drogadicción, y ello en relación con el art. 66 CP . Motivo tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim por error en la apreciación de la prueba. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

  5. - ElMinisterio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, interesando el apoyo del motivo primero del acusado Genaro Aquilino y desestimación del resto de los motivos de dicho acusado, y asimismo los motivos de los recursos del resto de los acusados ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diecisiete de abril de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Varios recurrentes destinan alguno o más de sus motivos a negar la validez a las escuchas telefónicas situadas al inicio de la investigación. Inciden en temas diversos: ausencia de una base indiciaria suficiente para la intervención; supuestas irregularidades en la obtención de alguno de esos elementos indiciarios (motivo primero de Teodulfo Octavio y Ruperto Norberto ); falta de motivación del auto habilitante; deficiencias en la incorporación de los resultados de las escuchas como material probatorio valorable. Una adecuada sistemática exige reagrupar esos motivos para tratarlos de manera uniforme evitando así reiteraciones o solapamientos. Es la fórmula que acertadamente elige el Fiscal para impugnar los recursos.

SEGUNDO

Uno de los soportes nucleares -aunque no único: es conveniente subrayar esto- del auto por el que se autorizó la intervención del teléfono usado por el ahora recurrente Teodulfo Octavio fue la declaración del testigo protegido identificado como " NUM000 " que figura a los folios 3 y 4 de las actuaciones. La identidad del testigo se facilitó al instructor (folio 3). El contenido de su declaración es llamativamente expresivo. Apunta al recurrente, al que demuestra conocer pues facilita características y detalles significativos, como persona dedicada desde el inmueble que ocupa a la distribución tanto de haschís y marihuana como de cocaína y éxtasis. Indica datos individualizadores de su proveedor habitual de cocaína, y señala a otros presuntos implicados con datos (apodo, estancia en prisión...) que son concretos, aunque alguno de ellos en una comprobación ex post se haya revelado como inexacto. Asimismo facilita el número del teléfono usado por el principal afectado por su denuncia.

No se hacía necesario reiterar esa declaración a presencia judicial. El Instructor no ha de llevar a cabo una mini-instrucción previa a las escuchas para refrendar judicialmente los datos aportados por la investigación policial. Sólo cuando lo repute necesario para realizar su juicio ponderativo propio encaminado no a alcanzar la certeza que exigiría un pronunciamiento condenatorio; ni siquiera el grado de probabilidad que abre paso a un auto de procesamiento; sino tan solo a comprobar que se trata de sospechas fundadas, que concurren buenas razones para autorizar la intervención. Carece de razón el recurrente Arturo Teofilo cuando denuncia la falta de "inmediación" de esa testifical inicial en que se apoyaba la autorización. Esa declaración es un "dato objetivo". Decir que no lo es porque es prueba subjetiva en el sentido de prueba "personal" es jugar con las palabras. La inmediación judicial será necesaria para valorar la prueba a efectos de un pronunciamiento definitivo, no para este tipo de resoluciones interlocutorias.

Los recurrentes, y muy en especial Teodulfo Octavio , tachan de absolutamente irregular esa declaración. Traen a colación las manifestaciones de esa "testigo protegido" en el acto del juicio oral: esa inicial declaración se recabó cuando se encontraba hospitalizada; la testigo ha desmentido su contenido; algunas de su apreciaciones se han revelado no ajustadas a la realidad (como la estancia en prisión en aquellas fechas de la persona a la que identificaba como " Zurdo "). Si con esos elementos combinamos el estilo de la narración propio de alguien con cultura superior a la presumible por su condición en la testigo, se alimenta la sospecha sobre la posibilidad de que el contenido de las declaraciones fuese "sugerido" y no fruto de la espontaneidad. Se enfatiza la contradicción sobre la forma de plasmar esa declaración que se detectó en las manifestaciones de los dos agentes (bien en el propio centro hospitalario; bien en dependencias policiales, tras una primera entrevista, limitándose luego la testigo a firmar lo que se consignó en papel según otro de los agentes intervinientes). La conclusión es que tal declaración " o bien se prestó sin consciencia de su contenido o bien fue tergiversada por los agentes instructores", no pudiendo descartarse que el contenido de la declaración " haya podido ser inducido por los instructores del atestado policial".

Se resalta en un pasaje posterior de uno de los recursos la incidencia consistente en la imposibilidad de "leer" dos de los CDs aportados según se hace constar en la causa; justamente -se apostilla- aquellos que contenían las conversaciones que más le implicaban. Luego aparecieron copias lo que le lleva a pensar " que pueda haber habido alguna manipulación de estos CDs en orden a omitir algún párrafo".

Estos dos grupos de alegatos merecen una contestación parcialmente unificada.

La valoración fáctica que hacen los recurrentes no solo supone atribuir acciones delictivas a varios funcionarios (falsedades, eventual delito contra la Administración de Justicia...); sino que, además, pretende traer a casación cuestiones vinculadas al análisis ponderativo de pruebas personales, aunque se arguyan no para discutir los hechos probados, sino para fundar la ilicitud de una prueba. La Sala de instancia contemplando el conjunto de la prueba -documental y testifical- ha concluido (y la conclusión es coherente y más que razonable) que no se produjo irregularidad alguna en la declaración de la testigo ante los agentes. En congruencia con esa apreciación ordena en la parte dispositiva de la sentencia deducir testimonio por si la declaración vertida en el acto del juicio oral pudiera ser constitutiva de un delito contra la administración de justicia. Esa valoración de la Sala ha de respetarse en casación.

Tampoco ha albergado el Tribunal a quo la más mínima sospecha sobre una "eventual manipulación" de los CDs que, además de resultar igualmente constitutiva de delito, no afectaría a la prueba de cargo sobre la que se edifica la condena de estos recurrentes.

Cuando lo que se blande como argumento es la actuación ilícita, cuando no delictiva, de unas autoridades o funcionarios es exigible algo más que una sospecha o hipótesis imaginada carente de fundamento ( SSTS 1064/2012 de 12 de Noviembre ). El derecho a la presunción de inocencia no aboca absurdamente a presumir como premisa la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar sospechas sobre su corrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena y concluyente lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo ).

La base fáctica de la supuesta ilicitud de una prueba no escapa al régimen de la casación: ha de partirse de los hechos que la sala de instancia ha tenido como probados excepto en aquellos puntos abiertamente contradictorios con prueba documental ( art. 849.2º L.E.Crim ). En la materia ahora analizada (hechos determinantes de la inutilizabilidad de un medio de prueba) rige también el principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia cuando se basa en pruebas personales ( STS 163/2013, de 23 de enero ) que, además, están avaladas por documentos. No puede darse pábulo alguno a la hipótesis barajada por los recurrentes a tenor de la cual las declaraciones de la testigo protegido habrían sido totalmente tergiversadas. Se apoya en elucubraciones fundadas en deducciones imaginativas, contradichas por múltiples elementos y, sobre todo, descartadas por la Sala de Instancia que ha percibido directamente y con inmediación el testimonio de los agentes y de la testigo.

TERCERO

A partir de ahí los recurrentes introducen otros argumentos ya secundarios sobre la fragilidad del indicio consistente en el "desahogado nivel de vida" del investigado, que se explicaría por un hecho notorio que la policía omitió (premio de lotería repartido en la ciudad pocos años antes); y la escasa consistencia de las dificultades orográficas que se aducen como "excusa" por la policía para justificar la necesidad de las escuchas ante la previsible ineficacia de otros medios de investigación alternativos menos invasivos: si efectivamente se da cuenta de que se llegaron a establecer vigilancias sobre el cortijo, eso representaría la señal inequívoca de que eran posibles.

Ambos órdenes de argumentos carecen de capacidad convictiva.

El alto nivel de vida es un elemento indiciario más, que por sí mismo hubiese sido insuficiente y que tampoco aportaba casi nada al cuadro ya recabado. Era perfectamente prescindible.

En cuanto a la posibilidad de otros medios de investigación, una cosa es que se puedan establecer vigilancias con extremadas precauciones por la situación del lugar (visualizable en las fotografías aportadas: folio 11), y otra cosa es que esas circunstancias hagan pronosticar razonablemente la ineficacia de esa actuación: solo serviría para confirmar algunos datos; pero en un juicio ex ante se presenta como de muy cuestionable idoneidad para esclarecer eficazmente los hechos y abortar alguna operación de tráfico de drogas de relevancia.

CUARTO

El recurrente Arturo Teofilo presenta también varias objeciones a la legalidad de las escuchas en los motivos primero a tercero de su recurso basados todos en la infracción de preceptos constitucionales ( art. 852 LECrim ). En el tercero se enriquece la temática con un discurso alrededor de la presunción de inocencia.

Algunos de sus argumentos ya han sido analizados: todo lo relativo a la falta de indicios suficientes para la medida injerente, o la ausencia de justificación de la necesidad de la medida al estar abiertas otras vías de investigación menos invasivas.

La intervención fallida de un número de IMEI, en la medida precisamente en que no se realizó, es cuestión cuyo examen no puede arrojar conclusión relevante alguna a estos efectos. Podemos orillar ese argumento.

La denuncia sobre inexistencia de control judicial en la secuencia de las distintas prórrogas y nuevas intervenciones es una afirmación de los recurrentes sin respaldo en la causa. Esa deficiencia, en efecto, privaría de legitimidad a las sucesivas prórrogas. Mientras no cese la intervención, las carencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de ó 220/2006, de 3 de julio ), máxime cuando se acuerdan prórrogas o nuevas intervenciones basándose en las anteriores escuchas no controladas. Es esta también una alegación tópica en este tipo de asuntos.

Pero el examen de la causa ( art. 899 LECrim ) no revela déficits en ese terreno. Se remiten informes y transcripciones periódicamente por la Unidad de la Guardia Civil y se cuenta con ellas antes de cada nueva intervención o prórroga. Incluso esos informes suelen indicar que se remiten las transcripciones y CDs "para el preceptivo control judicial" (por todos, folio 93). Los recurrentes creen encontrar esas hipotéticas deficiencias en la inexistencia de diligencias de constancia de cotejo en sede judicial de la escucha, o en el envío en algún caso al juzgado de copias en lugar de las grabaciones originales. No puede equipararse control judicial con audición y transcripción previa de todas las grabaciones por parte del Juez; ni con recepción por el juzgado de los originales. Control judicial no significa inmediata audición de todas las grabaciones por el titular del juzgado (STS 464/2012, de 4 de junio entre muchas otras). Para acordar la prórroga de una intervención telefónica no es necesario contar ya con la transcripción exacta e íntegra de las previas conversaciones, sino tan solo con sus contenidos y líneas más significativas, que pueden expresarse mediante un informe y, que sean justificativos de la procedencia de la prolongación. Sirve de aval a estas consideraciones un pasaje de la sentencia 26/2010, de 27 de abril del Tribunal Constitucional : "Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informespoliciales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida".

No puede confundirse control judicial con una inexistente necesidad de que el Instructor antes de proceder a la prórroga de una intervención oiga directamente o cuente con la transcripción literal adverada por el fedatario judicial de las escuchas. Para acordar la prórroga es irrelevante esa audición: basta con que el Instructor haya podido valorar los resultados de las escuchas practicadas hasta ese momento lo que puede hacer examinando el informe policial. El control judicial imprescindible para que la intervención sea respetuosa con el art. 18.3 de la Constitución no exige que la autoridad judicial antes de acordar cada prórroga cuente con un conocimiento exhaustivo de todas y cada una de las conversaciones y que éstas hayan sido transcritas y adveradas mediante la fe pública judicial. Es suficiente con que esté al tanto de las vicisitudes de las intervenciones en sus datos esenciales y no en todos y cada uno de sus pormenores. Lo que se quiere subrayar es que el Juez no puede "desentenderse" de la intervención que él ha acordado. Pero no es él el llamado a su seguimiento diario y puntual. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin máxime cuando, como en este procedimiento, junto a la valoración policial se remite al Instructor la transcripción de las conversaciones que han sido valoradas y tomadas en consideración (vid folios 54 y siguientes, 61 y siguientes, 83 y siguientes entre muchos otros). Estará siempre abierta la facultad del instructor a la vista de tales informes de exigir explicaciones, ampliaciones o concreciones (vid. SSTC 82/2002, de 22 de abril o 205/2.005, de 13 de Julio ).

QUINTO

Cuestión diferente es la acreditación de la fidelidad de las transcripciones a los efectos de valoración probatoria ulterior (que no de control judicial): a esos fines consta la diligencia extendida por el Secretario Judicial (folios 2900 y 2936; a la ausencia de firma de una de las diligencias no puede dársele explicación distinta a la de un olvido). Que unas copias hayan resultado irreproducibles, no hace pensar necesariamente en irregularidad alguna respecto de otras copias que también están posteriormente cotejadas (folio 2936). Si se querían "manipular" como insinúa algún recurrente, no tenía sentido enviar previamente unas copias defectuosas. Bastaba con mandar directamente las "delictivamente" manipuladas. No hay razón para atribuir a esa incidencia un signo de irregularidad. Hay que insistir en que el control judicial no exige que el Juez disponga de ellas antes de cada prórroga y las oiga directamente.

En cuanto a la inexistencia de firma en una de las diligencias de cotejo (folio 2900), tampoco tiene la relevancia que quiere otorgarle uno de los recurrentes. El reflejo documental de las escuchas (transcripciones) era prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y otras partes (folios 3.061 y 3.062). Para la valorabilidad de las escuchas no es imprescindible su audición en el plenario ni su cotejo en todo caso. El art. 726 LECrim obliga al examen de las grabaciones propuestas como prueba y admitidas. Esa prescripción no rompe la esencialidad del principio de práctica de la prueba en el juicio oral. Tal postulado no implica que el Tribunal tenga que leer los documentos, o examinar las actuaciones a presencia de todas las partes y antes de concluir el juicio. La falta de lectura o audición en el acto del juicio oral carece de relevancia. Fueron propuestas como prueba documental por la acusación. Es claro -y lo es especialmente a partir de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988 (Caso Barberá y otros)- que la fórmula, rituaria y clásica en nuestro foro -"por reproducida"-, no convierte en prueba documental todas las actuaciones sumariales; ni transmuta en "documento" lo que no son más que pruebas personales documentadas. Pero la feliz recuperación de la importancia del acto del plenario como único escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria (con algunos matices) no puede llevar a instalarse en tesis radicales que, amén de violentar el sentido común, no suponen objetivamente ningún robustecimiento de garantías. La fórmula de "dar por reproducida" la prueba documental durante muchos años constituyó la coartada para obviar la esencialidad de la realización de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa praxis viciosa y contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador del siglo diecinueve, no supone descalificar de manera absoluta ese mecanismo abreviado de práctica de la prueba documental. Que la prueba haya de llevarse a cabo en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos, los documentos aportados o unidos a las actuaciones deban ser leídos en ese momento, so pena de quedar invalidados como posible medio de convicción. Eso no solo es absurdo, sino que llevaría a la inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y, además, de volumen ingente.

La clave está en la necesidad de preservar los principios de inmediación, contradicción y publicidad. No padecen si el Tribunal examina al amparo del art. 726 LECrim la hoja de antecedentes penales -por descender a ejemplos- propuesta como documental por el Fiscal, y que obra en las actuaciones de las que se dio vista -o en su caso copia- a la defensa, aunque en el acto del juicio oral no se haya procedido a una premiosa lectura de ese certificado introducido en el juicio por el sencillo expediente de "dar por reproducido" lo que todos conocen. Si se trata, en efecto, de prueba documental y ha sido expresamente propuesta por una parte con conocimiento de las restantes, al tenerse por reproducida sin que se reclame la lectura o audición y sin protesta de ninguna de las partes o, renunciando expresamente a su audición, nadie podrá quejarse de que el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examine directamente ese documento, o esa prueba "monumental". Lo tiene que hacer el Tribunal Profesional y también el Tribunal del Jurado (art. 46.2 de la Ley Orgánica reguladora de tal proceso). Que este tipo de grabaciones son prueba documental es algo que desde antiguo viene afirmando el Tribunal Constitucional ( STC 128/1988 de 27 de junio ), que es relativamente pacífico en la doctrina (aparte de posturas singulares que prefieren hablar de prueba monumental en lo que es una variación más terminológica que conceptual) y que aparece también de manera recurrente en la jurisprudencia de esta Sala. Puede proyectarse sobre ellas tanto lo dispuesto en el tan citado art. 726 como la posibilidad de omitir su reproducción material y completa en el juicio oral, teniéndola por practicada cuando ninguna de las partes interesa específicamente la audición o lectura de algo que, sin duda, ya conocen. La prueba documental ya aportada se caracteriza por su "invariabilidad": está ahí; nada distinto determinará en ella su lectura (o audición) y ahí seguirá inalterada en plenas condiciones de idoneidad para ser examinada directamente por el Tribunal.

La reproducción en el acto de juicio oral de la integridad de las grabaciones, pues, no es obligada. También esta consideración goza de respaldo jurisprudencial: SSTC 76/2000, de 27 de marzo ó 26/2010 de 27 de abril . " El motivo de amparo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE -se lee en esta última-) se argumenta en torno a dos cuestiones. En primer lugar, bajo el presupuesto del motivo anterior, se alega en la demanda que, dada la nulidad de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, el resultado probatorio obtenido de las mismas no puede utilizarse para fundar la condena; a ello añade que, de cualquier modo, tampoco podrían tales conversaciones erigirse en prueba de cargo pues, al no haber sido leídas en el acto del juicio, no fueron debidamente elevadas al juicio oral...

... Partiendo de la citada doctrina, debemos desestimar la queja planteada por la recurrente en su demanda de amparo, pues las resoluciones recurridas han contado con prueba de cargo practicada con las debidas garantías y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 122/2000, de 16 de mayo, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 8). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , FJ 3, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido." Sentado lo anterior, de la lectura de las Sentencias impugnadas, y del acta del juicio oral, puede constatarse, de una parte, que -como destaca el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de casación- las cintas originales y las trascripciones, debidamente cotejadas por el Secretario judicial (según afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial, remitiéndose al folio 285 de las actuaciones), se encontraban a disposición de las partes, habiendo podido contrastar el cotejo, solicitar la audición o cuantas diligencias hubiera tenido por conveniente. De otra parte, que la defensa de la recurrente no sólo renunció a la audición de las cintas, sino que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- expresamente se opuso a la misma. Por ello, habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de tales transcripciones, y no oponiendo reproche alguno a la correspondencia de las mismas con las cintas originales, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

El examen del acta del plenario evidencia que se comenzó la audición de algunas de las grabaciones renunciándose a la reproducción del resto por parte de la defensa de Arturo Teofilo (folio 351 vto. del rollo de Sala). No es ahora prosperable una queja edificada sobre ese punto.

Procede desestimar los motivos primero del recurso de Teodulfo Octavio y Ruperto Norberto y primero y segundo del recurso de Arturo Teofilo .

SEXTO

La queja del recurrente Arturo Teofilo que se ampara en la presunción de inocencia, se basa en la nulidad de las escuchas y en la conexión no sólo causal, sino también jurídica que cabría establecer entre tal medio inicial y el resto de pruebas ( art. 11.1 LOPJ ). El recurrente guardó silencio en el acto del juicio oral. Antes, en sus declaraciones judiciales en fase de instrucción, negó la connivencia con los coacusados, aunque admitió el viaje a Linares y una llamada telefónica atribuyéndole otra explicación (folios 2.585 y 2.586) diferente a la considerada real en la sentencia.

Habiéndose ya argumentado la legitimidad legal y constitucional de las intervenciones telefónicas, este motivo está condenado al fracaso. Las escuchas señaladas por la sentencia ponen de relieve bien a las claras su cooperación con el recurrente Teodulfo Octavio en el transporte de cocaína en la forma que se refleja en los hechos probados.

Decaída su base, tampoco este motivo puede prosperar.

SÉPTIMO

El segundo de los motivos del recurso de Teodulfo Octavio ha de ser también desestimado.

Se interpone por infracción de ley al amparo del art. 849.1º, lo que obliga a respetar los hechos probados. Se protesta por la inferencia sobre el destino que iba a dar el recurrente a la droga ocupada. Según la jurisprudencia más tradicional es ésta cuestión que puede discutirse por este cauce. No obstante en la actualidad se viene vinculando más con la presunción de inocencia: las inferencias sobre las intenciones son en definitiva hechos (aunque sean internos) que por esa razón (no se perciben por los sentidos) se acreditan a través de prueba indiciaria.

Nada impide de cualquier forma analizar el argumento:

Se dice que la tenencia de 41 gr. de cocaína es compatible con el consumo propio.

La afirmación es atrevida. Más si se tiene en cuenta el alto grado de pureza de la sustancia que se le intervino: 64,9 %. Y resulta insostenible cuando además se ha ocupado en el Cortijo que ocupaba marihuana en cantidad de 432 gr., y otra pequeña cantidad de cocaína. Si a eso unimos, como hace la sentencia en su fundamento de derecho tercero, como elementos que confirman la solidez de la deducción, la ocupación de una balanza de precisión y el hallazgo de anotaciones que sugieren operaciones de intercambio; así como la más que elocuente secuencia de conversaciones telefónicas en las que interviene este recurrente, la inferencia de la Sala de instancia de que se dedicaba a la comercialización de esas sustancias no es que sea coherente; es la única razonable.

La convicción de la Sala sobre la dedicación a la comercialización de la sustancia por parte de este recurrente cuenta, pues, con una base sólida y sobrada (fundamento de derecho tercero): " Tras valorar en conciencia la prueba practicada, este Tribunal considera acreditado que Teodulfo Octavio se dedicaba en el cortijo de su propiedad en el PASAJE000 de Beas de Segura, a la venta de sustancias como cocaína y marihuana, tal y como se desprende no solo de la cocaína incautada en el vehículo Alba Romeo de su propiedad, sino también por los útiles hallados en dicho cortijo que demuestran sin lugar a dudas la vocación al tráfico de la sustancias intervenidas como balanzas de precisión, anotaciones y otros instrumentos, sino también a través de las conversaciones telefónicas con los teléfonos NUM003 del que era usuario Teodulfo Octavio , entre el citado acusado y Genaro Aquilino , que han sido grabadas mediante la intervención de los teléfonos móviles usados por los acusados, prueba que ha sido declarada válida, al haberse aportado las cintas originales, la transcripción mecanográfica de las mismas el cotejo por el Secretario y la disponibilidad del material por las partes.

El acusado refiere que la cocaína intervenida y la marihuana era para su consumo sin embargo ninguna prueba, salvo sus manifestaciones, presenta para acreditar tal adicción, por lo que he tenido en cuenta la pureza de la droga intervenida 64,9% muy superior a la que suele suministrarse a los consumidores finales, no puede compartirse la tesis planteada por dicho acusado, por lo que no cabe duda de que la posesión material de la cocaína y marihuana intervenida, constituyen un indicio importante de que su finalidad era la venta a terceros. Pero no es el único indicio, ya que de las escuchas telefónicas resultan importantes indicios de que Teodulfo Octavio suministraba droga a otros acusados como Ruperto Norberto y Arturo Teofilo , quien conducía el vehículo Golf .... WGB que servía como vehículo lanzadera a Teodulfo Octavio conduciendo el vehículo Alfa Romero .... PTR que fue detenido por la Guardia Civil en la carretera entre Linares y Beas de Segura, cuando transportaba 41 gramos de cocaína, todo ello unido a las escuchas telefónicas demuestran la participación de Ruperto Norberto y Arturo Teofilo , alegan que eran consumidores de cocaína, no obstante no acreditan su adicción, por lo que no puede estimarse su alegación de consumidores de drogas, Ruperto Norberto figura diagnosticado como dependencia al alcohol y solo en julio del 2008, después de ocurridos los hechos solicita tratamiento de cocaína".

OCTAVO

La argumentación es trasladable a Ruperto Norberto (en particular lo referido a la cantidad de cocaína intervenida y a las conversaciones telefónicas) aunque no sea directamente mencionado en la argumentación en la que se desarrolla el motivo. Se destina a este condenado un apartado cuarto del recurso, con un formato no enunciado formalmente pero compatible con un alegato por presunción de inocencia. Según los hechos probados acompañaba al otro recurrente en el vehículo en el que se habían desplazado para recoger la droga con la cobertura de otro coche. Más allá de quién fuese en concreto la persona que arrojó la droga por la ventanilla, resulta incontestable a la vista de las escuchas el concierto de ambos en esa operación de transporte de sustancia estupefaciente (folios 685 y siguientes).

También en lo que afecta a este recurrente deviene improsperable el motivo.

NOVENO

El tercero y último de los motivos del recurso de Teodulfo Octavio y Ruperto Norberto ha de correr igual destino: decaimiento. Se interpone por infracción de ley pero esta vez arropado por el art. 849.2º. Se designaron como documentos al prepararse el recurso la declaración de la testigo protegida obrante al folio 3 (sus tres últimos párrafos) "y el contenido íntegro de la transcripción de conversaciones telefónicas, e interpretación de las mismas, obrante en los folios 9 a 128" (escrito obrante en el rollo de Sala).

La argumentación del motivo no es congruente con su enunciado. Un motivo anclado en el art. 849.2º exige la demostración documental de una realidad que ha sido ignorada por el Tribunal; y no la invocación inconexa de diversas diligencias documentadas con el único objetivo de sembrar dudas, y no certezas, sobre el conjunto de la prueba.

Se puede argumentar que las declaraciones iniciales de la testigo al no haber sido ratificadas carecen de fuerza probatoria (lo que es totalmente correcto: ningún valor probatorio les ha conferido la Sala de instancia). Pero de ahí no se sigue inexorable e inequívocamente, como exige este motivo, que los recurrentes sean inocentes.

Es también correcto aducir que en el registro del domicilio de Teodulfo Octavio no se intervinieron cantidades de dinero. Pero eso ni contradice los hechos probados ni acredita su inocencia.

También se puede proclamar (lo que, desde luego, no se corresponde con los documentos que se han señalado en fase de preparación) que ambos recurrentes podrían ser consumidores de droga. Pero tampoco desde ahí se demuestra de manera concluyente que la cantidad de droga intervenida estuviese destinada a su propio y exclusivo consumo.

Los particulares de las intervenciones telefónicas que se designan sirven a los recurrentes para intentar sugerir alguna duda, argumentar que algunas conversaciones no son inequívocas, o que podrían referirse a actividades de consumo compartido... Ninguno de esos discursos es congruente con un motivo amparado en el art. 849.2º; como tampoco lo es la queja de que no se haya traído a testificar a algunos de los interlocutores de esas conversaciones.

DÉCIMO

El cuarto de los motivos del recurso de Arturo Teofilo también ha de desestimarse.

Se queja por la falta de audiencia del recurrente antes de procederse a la destrucción de la sustancia ocupada con vulneración de lo establecido en el art. 367 ter LECrim .

Se trata de una alegación puramente retórica. No se hace el más mínimo esfuerzo por argumentar que se ha originado indefensión.

Nadie ha negado que la sustancia intervenida fuese cocaína: su poseedor, el coacusado Teodulfo Octavio , así lo admite en último término.

Podríamos estar ante una irregularidad, pero en ningún caso se ha causado indefensión. Aun prescindiendo del informe sobre la droga existiría prueba de esa condición.

Aunque existiese el defecto, ni esa hipotética deficiencia llevaría sin más a declarar la nulidad de la prueba; ni es imprescindible la pericial para llegar a la certeza a que ha llegado la Sala de instancia sobre la naturaleza de la sustancia; ni hay motivos para descalificar el informe sobre la misma.

Esa audiencia prevista por el art. 367 ter es una "garantía" procesal en el más amplio sentido de la expresión. Pero dentro de esa noción cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional ha establecido al señalar insistentemente que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta la constitucionalización de todo el derecho procesal. Hay garantías básicas, irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción...). Su afectación inutiliza la actividad procesal contaminada.

Hay otras garantías que se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es también dispar. Con unos ejemplos se explicará mejor que con un discurso conceptual lo que se quiere exponer.

La presencia del Secretario Judicial en una diligencia de entrada y registro o la presencia del letrado cuando un detenido presta el consentimiento para que se acceda a su vivienda no son exigencias constitucionales, sino legales. Aunque no sin algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ordinaria concuerda en identificarlas como garantías esenciales.

También son garantías la necesidad de que se advierta al testigo de las penas con que está sancionado el delito de falso testimonio ( art. 433 LECrim .); la prestación de promesa o juramento ( art. 706 y 434 LECrim ., aunque sociológicamente esta garantía esté lamentablemente tan devaluada que en algunos países de tradición continental se ha prescindido de ella); la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración (art. 704); o la preferencia del intérprete titulado sobre el que carezca de esa habilitación para actuar como traductor (arts. 441 y 711). Pues bien, su conculcación (se omitieron las advertencias legales o la prestación de promesa; un testigo estaba presente en la sala mientras deponían otros testigos; se acudió por comodidad a un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados...) no arrastra la nulidad de las actuaciones que puedan verse afectadas por la irregularidad. Si se trata de una actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada supuesto cómo ha podido afectar a la fiabilidad esa deficiencia que, en todo caso, ha de reprobarse. Eso es lo que ha proclamado reiteradamente esta Sala en relación a la previsión del art. 704. No significa que se destierren al limbo de lo intrascendente esas irregularidades procesales. Nunca es nimia o despreciable una garantía procesal. En ocasiones la constatación de la vulneración de esas reglas procesales será justamente la causa en virtud de la cual se niega la fuerza convictiva de un testimonio (el testigo de cargo al declarar había escuchado las respuestas dadas por el acusado por lo que la defensa se vio privada de estrategias de interrogatorio aptas para cuestionar su credibilidad). Pero sería no solo contrario a la norma sino también ilógico, que desde esas irregularidades normativas se diese un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente), por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria), a lo que es la contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de las garantías. Hay que respetar todas las previsiones legales cualquiera que sea su alcance; y estimular, alentar y exigir su estricto cumplimiento especialmente cuando tienden a tutelar los derechos de las partes y la corrección del enjuiciamiento. Pero no es lo mismo olvidar que un testigo debe prestar juramento; que no conceder por descuido el derecho a la última palabra; omitir las advertencias previstas en el art. 416 LECrim ; celebrar el juicio en ausencia sin que lo haya reclamado alguna de las acusaciones o sobrepasando la pena solicitada la duración de dos años; o practicar unas intervenciones telefónicas sin que medien unos indicios suficientes ( STS 952/2012, de 8 de noviembre ).

En ese marco es donde hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse a la ausencia de esa audiencia legalmente prevista antes de la alegada destrucción de la droga. No sería una irregularidad invalidante máxime si no se arguye indefensión efectiva. No se justifica qué de singular existe en este caso para haber reclamado otro análisis.

El carácter puramente retórico de la queja se evidencia todavía más, si se constatan estos datos:

  1. A los folios 2142 y siguientes constan los análisis de la sustancia.

  2. El recurrente desde su detención estuvo personado en las actuaciones con profesionales que demostraron un encomiable celo en su defensa promoviendo la práctica de las pruebas que podían convenir a sus intereses y recurriendo argumentada y legítimamente cuando fueron rechazadas (vid., por ejemplo, folios 2661 y siguientes). Mostraron una presencia activa y no puramente testimonial o expectante.

  3. Aunque no se descarta que las cosas sean como aduce el recurrente, en un examen no exhaustivo de la causa (es factible que no se haya detectado) no parece constar que la sustancia haya sido destruida.

  4. Lo que sí consta es que el recurrente nunca pidió un contraanálisis. Ni siquiera en su escrito de conclusiones obrante a los folios 3225 y siguientes y, en todo caso, fechado en un momento -2011- en que la degradación de la sustancia hacía ya inútil cualquier análisis pues estaría alterado en sus resultados. Era tras la ocupación y examen de los informes obrantes en la causa, cuando debería haber mostrado sus discrepancias si es que las tenía. Estudios científicos ponen de manifiesto que ulteriores comprobaciones o investigaciones destinadas a la cuantificación del principio activo de la droga, determinarán resultados sensiblemente diferentes de los obtenidos inicialmente y por tanto no fiables si los análisis se demoran más allá de dos meses desde la realización del primer examen.

Estamos, además, ante una cuestión nueva como señala el Fiscal: en sus conclusiones el recurrente no hizo la más mínima alusión a ese dato. La STS 77/2007, de 6 de febrero que remite a la 782/1997, de 2 de julio, citadas con toda pertinencia por el Ministerio Público, así como las SSTS 1133/1999 de 12 de julio , 10/2000 de 20 de enero , ó 1181/2000 de 3 de julio refrendan el criterio plasmado en este fundamento.

UNDÉCIMO

También por la vía del art. 852 LECrim en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías en el quinto motivo de su recurso Arturo Teofilo se queja por unas conformidades al inicio del juicio oral prestadas por otros co-acusados. Se trataría de conformidades "oficiosas". El juicio se celebró formalmente para todos, aunque respecto de esos co-acusados la aceptación de hechos y penas rebajadas estaba negociada ab initio .

Hay algo de patológico desde luego en algunas prácticas que en cierta forma vienen a burlar las exigencias legales. La conformidad ha de ser plena, objetiva y subjetivamente. Una praxis muy extendida y que legalmente se admite ya para las personas jurídicas imputadas, y, si prospera el borrador de futuro Código Procesal Penal que recientemente se ha hecho público, alcanzará a todos los supuestos, consiste en admitir conformidades solo de algunos de los acusados continuando el juicio para el resto. Pero en este caso no ha sido así. La conformidad ha sido únicamente material: no se ha eludido la celebración del juicio para todos los acusados; también para aquellos que mostraron su disposición a aceptar hechos y penas menguadas. No se atisba en qué pueda haber afectado al recurrente tal dato del acuerdo previo no plasmado oficialmente. Se han respetado escrupulosamente todas las exigencias legales, celebrándose el juicio para todos los coacusados. Una cosa es que la Ley no permita prescindir del juicio cuando uno solo de los acusados o de sus defensores se muestra disconforme con la acusación; y otra, bien distinta, es que exista un juicio en que el debate respecto de algunos de los acusados esté ya materialmente condicionado en la medida en que se ha producido un allanamiento.

Si en sus conclusiones definitivas algunas defensas se allana a la petición fiscal y en sus declaraciones el acusado ha reconocido los hechos, nada anómalo ni ilegal se detecta, con independencia de la mayor o menor simpatía con que puedan contemplarse esas conformidades fruto de "negociaciones" previas importadas de países anglosajones que han tenido una enorme potenciación en el derecho continental y en concreto en nuestro ordenamiento procesal y en la práctica forense. No alcanza el recurrente a indicar en qué le habría perjudicado tal secuencia, máxime cuando a los "conformes" se les imputaban delitos distintos y no declararon en contra de los acusados no conformes.

No puede alegar agravio comparativo por la omisión de la pena de multa para los conformes: el principio de igualdad no puede ser invocado fuera de la legalidad. Por otra parte, la estimación de un ulterior motivo sobre este particular exime de profundizar más en esta cuestión, pues vaciará de contenido este aspecto del alegato.

Es evidente que el Fiscal no puede vulnerar la tutela judicial efectiva. No es él quien ha de prestarla, sino los jueces y Tribunales. Nada en definitiva se reprocha al Tribunal que carece de capacidad legal para limitar una modificación de conclusiones del Ministerio Fiscal efectuada dentro de la legalidad.

La rebaja penológica, basada en la nobleza o gallardía que representa asumir la propia responsabilidad sin tratar de disimularla o encubrirla con una versión sesgada, justifica la minoración punitiva. El recurrente tendría que justificar por qué esa actitud respecto de otros acusados le ha causado indefensión. No es imaginable cómo podría hacerlo.

La queja del recurrente podría examinarse, finalmente, desde la perspectiva de la individualización penológica. El hecho de no confesarse culpable ¿justifica ese incremento de la pena frente a la impuesta a otros condenados? La pena fijada por la Sala y los motivos en que se ha apoyado para efectuar esa concreción individualizadora respecto de otros coacusados está justificada por el principio acusatorio (vinculación a la pena en concreto solicitada por el Fiscal). No sobra además referirse a las posibilidades de sopesar con la aceptación de los hechos por parte del acusado como elemento a tomar en consideración por la vía del art. 66 CP y que puede justificar un trato penológico favorable. No sería admisible convertir el uso del derecho a no confesarse culpable en una suerte de agravación. Pero la aceptación de los hechos sí se puede hacer valer como factor de atenuación. Revela datos favorables en la personalidad del autor. Esa disminución de la sanción penal sólo jugará en quien se aprecie esa actitud noble que exterioriza la asunción de responsabilidades mediante la confesión. Es de interés aquí recordar dos pronunciamientos similares del Tribunal Constitucional y uno de esa Sala Segunda que enmarcan bien este tema. La STS 487/2007, de 29 de mayo se pronuncia abiertamente a favor de la legitimidad de esas diferencias de trato punitivo. El reverso de ese prisma -no necesariamente contradictorio- queda reflejado en la STC 75/2007, de 16 de abril cuyo contenido será reiterado por la sentencia 76/2007 de igual fecha (vid igualmente STS 522/2008 de 29 de julio ).

El recurrente no puede protestar porque se haya impuesto una pena inferior a los otros acusados. Sería digno de acogida un argumento a tenor del cual el Tribunal hubiese individualizado su pena sancionándole por no haberse confesado culpable. Pero no ningún gravamen para él en el hecho de que a otros coacusados por conductas sustancialmente menos graves se les rebaje la pena (lo que hace la Audiencia vinculada además por la petición del Fiscal) por el elemento muy digno de valoración de haber aceptado sus responsabilidades.

La rebaja de la pena cuando existe conformidad es algo aceptable. Es un factor de individualización penológica. Es más: no solo la confesión es una atenuante ( art. 21.4ª), sino que en algún caso la legislación premia penológicamente esas conformidades ( art. 801 LECrim ). Ahora bien, aunque la línea es muy tenue, por cuanto toda atenuante en cierta medida se convierte en una agravante (una "no-atenuante") para quien no se encuentra inmerso en el supuesto base de la atenuación, hay que diferenciar claramente entre lo que significa atenuar la pena a quien se conforma, o a quien confiesa los hechos; de lo que supondría agravar la pena a quien no se ha conformado, a quien no ha confesado los hechos sencillamente por hacer uso de sus derechos a un "proceso con todas las garantías" y a "no autoincriminarse". Lo expuesto puede dar cierta impresión de juego de palabras que escapa al raciocinio. Pero no es así: es plausible una rebaja de pena a quien se declara culpable por lo que comporta, de asunción de responsabilidades, de primer paso para la rehabilitación; pero ha de repudiarse la agravación para quien no asume ese comportamiento procesal legítimamente. No atenuar la pena no es lo mismo que agravarla. En el presente supuesto no hay elemento alguno que permita concluir que se agravó la pena de los recurrentes no conformes precisamente por eso.

Las declaraciones de los co-acusados "conformes" no han sido usadas (aunque no habría inconveniente en hacerlo) para probar los hechos imputados a este recurrente. Pero es que, además, una cosa es que el juicio deba celebrarse para todos, conformes y no conformes; y otra diferente es que los "conformes", deban declararse inocentes "por imposición legal" como parece sugerir el recurrente, para no perjudicar la posición de los otros coacusados. Eso es inadmisible.

El motivo ha de claudicar.

DUODÉCIMO

Otro destino aguarda al sexto de los motivos: procede su estimación. Con sustento en el art. 849.1º LECrim se denuncia la extensión de la pena de multa fijada: siete mil trescientos ochenta euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días; la misma que se ha impuesto a Ruperto Norberto y Teodulfo Octavio . En el fundamento de derecho quinto, reservado para la motivación sobre la individualización penológica, la Sala no justifica esa cuantificación. No sería necesario si tuviese algún apoyo en otros pasajes de la sentencia, dada la sencillez de la regla contenida en el art. 377 CP . Pero ninguna referencia al valor de la droga contiene la resolución. Tampoco se explica por qué se ha equiparado a estos efectos a estos tres acusados ( Ruperto Norberto , Teodulfo Octavio y Arturo Teofilo ), cuando en poder del último de ellos se encontró un plus de sustancia cuya posesión no se atribuye a los otros.

El recurrente se queja de ese déficit motivador y de la ausencia de un informe sobre el valor de la droga. Esas carencias le llevan a pedir la desaparición de la pena de multa.

En efecto, aunque recreando la exégesis del art. 377 CP pudiera sostenerse la procedencia de alguna cuantía pecuniaria, pues siempre algún valor mínimo estimativo ha de tener la droga ocupada, lo cierto es que está blindada la jurisprudencia de esta Sala sobre la improcedencia de la pena de multa cuando no se cuenta con el valor de la sustancia ( SSTS 694/2002, de 15 de abril , 428/2004, de 6 de abril , ó 6/2011, de 25 de enero ).

El art. 377 CP establece en relación a los delitos contra la salud pública que "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener".

Tratándose de efectos de ilícito comercio el precio final del producto o la ganancia que se hubiera podido obtener ha de concretarse a base de estimaciones. A tal fin el art. 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando , modificada por Ley Orgánica 6/2011 de 30 de junio, dispone: "La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:... 2. Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a y b del artículo 2.2 así como para la de los delitos (sic) de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estime necesarios....".

Tal disposición viene a reiterar lo que ya se establecía en la redacción precedente (art. 10.4).

El sistema de fijación de la multa proporcional usado aquí por el legislador penal encierra alguna dificultad que trata de solventarse a través de esos informes que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre , 73/2009, de 29 de enero ó 889/2008, de 17 de diciembre ), sino estimaciones. Los criterios del art. 377 -precio final del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse como complementarios o como subsidiarios. Pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las dificultades de esas cuantificaciones para las que habitualmente se cuenta con baremos oficiales que tienen como referente normativo la norma transcrita y que son fácilmente accesibles. Se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales ( STS 64/2011, de 8 de febrero ).

La STS 12/2008, de 11 de Enero especificaba al respecto: "Es cierto que las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, han obligado a esta Sala a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. Es el caso de la STS 92/2003, 29 de enero , que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Fuera de estos casos, la STS 145/2001, 30 de enero , recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que, ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre . La misma sentencia advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP . Este precepto -se razona por la Sala Segunda- ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa...

El problema radica, sin embargo, en que la determinación del valor de la droga a partir de ese documento se ha sustraído a toda posibilidad de contradicción. Esta Sala ha examinado la causa ( art. 899 LECrim ) y el mencionado documento ni siquiera consta unido a la misma. El 377 del CP ofrece al órgano decisorio distintas posibilidades a la hora de fijar las bases para la determinación del importe de la sanción pecuniaria ("...el valor de la droga ... será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener"). Sea cual fuere la solución adoptada por el Tribunal a quo, es claro que el grado de afectación del patrimonio del penado no puede hacerse depender de un acto puramente voluntarista, ajeno a cualquier debate sobre su extensión y alcance".

En el presente supuesto la causa está huérfana de todo elemento sobre el que apoyar la valoración efectuada por la Sala, lo que determina la prosperabilidad del motivo.

El art. 903 LECrim llevará a extender los efectos de la estimación a los recurrentes cuyo recurso se desestima y a los no recurrentes afectados por esa pena de multa

DÉCIMO TERCERO

Se invoca por el mismo recurrente (motivo séptimo) el art. 849.2º designándose el informe obrante a los folios 2142 y siguientes en el que se refleja el análisis de las sustancias intervenidas. Pero se invoca ese informe no para sostener que la Sala se ha apartado de lo que se deduce del mismo (naturaleza, peso y riqueza de las sustancias), sino para denunciar que no es fiable por no especificarse los protocolos utilizados.

Al igual que se decía respecto de otro recurso, esa argumentación es extraña al art. 849.2º: es la inversa. No se denuncia un "error por contradecir lo que se deriva de un documento". Lo que se alega es "error por haber dado crédito a lo que se deriva de un documento". El motivo catalogado en el art. 849.2 no es reversible como pretende el recurrente.

Es elogiable el esfuerzo de documentación que ha efectuado la dirección letrada del recurrente; pero es inútil. Como se indicó antes, aunque se prescindiese de ese informe, no habría ningún motivo para dudar de la naturaleza de la sustancia ocupada.

Procede su desestimación.

DÉCIMO CUARTO

El último motivo del recurso interpuesto por Arturo Teofilo (aunque en el orden lógico debiera haber sido el primero) protesta por la denegación de una prueba consistente en la declaración testifical de un agente de la Guardia Civil

La STS 881/2012, de 28 de septiembre es una muestra de la doctrina habitual de esta Sala sobre este tipo de queja casacional: "Para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba (ya se canalice tal motivo por el clásico quebrantamiento de forma del art. 850.1º, ya venga enfocado como en este caso desde la óptica constitucional del derecho a usar los medios de prueba pertinentes : art. 24 CE ) es necesario que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente sino también necesaria. La necesidad es un requisito inmanente a todos los motivos de casación (o de otros recursos contra sentencias) en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad o necesidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, v.gr., anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se quería hacer valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Como señala la STS 250/2004 de 26 de febrero de 2004 , mientras la pertinencia se mueve en elámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3 de la LECrim ; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentidodel fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, conuna motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor . Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)."

No basta por tanto para que este motivo prosperase concluir que la prueba era pertinente en un juicio ex ante . Lo era y por eso fue admitida por la Audiencia. Habría que llegar a la certeza de que la prueba era necesaria en el sentido de que su resultado podía haber incidido en el fallo en una valoración ex post . Y aquí la prueba no era necesaria. El recurrente no solo no acierta a defender esa necesidad, sino que, según casi se intuye de la lectura de su recurso, renuncia a justificarla: se elude explicar por qué esta testifical podía haber variado el signo de la sentencia.

Había una causa justificada de incomparecencia del testigo -enfermedad-, todas las partes se opusieron a la suspensión y el ahora recurrente se limitó a dejar constancia de su protesta sin indicar, como hace notar el Fiscal, qué preguntas hubiese dirigido al testigo incomparecido.

Procede la desestimación.

DÉCIMO QUINTO

Fructuoso Gonzalo articula cuatro motivos de casación.

En el primero reclama el beneficio del subtipo atenuado del art. 368.2 CP ( art. 849.1º LECrim ) que se ha aplicado a algunos coacusados. Habiéndosele ocupado más de trescientos gramos de cocaína resulta inviable esa petición. No puede hablarse de "escasa entidad" del hecho. La cantidad no es el único factor a tener en consideración a los efectos del art. 368.2 CP , pero sí es muy importante. En este caso es suficiente para excluir el subtipo. Con esas cantidades deben concurrir otros factores muy cualificados y de relevancia muy singular que aquí no se observan, sin necesidad de acudir al examen de la causa que sugiere una dedicación que rebasa un acto episódico pero que en ningún caso podríamos utilizar por no tener ello reflejo en la sentencia.

En el cuarto motivo invoca la presunción de inocencia pero lo hace de una forma genérica sin descender al supuesto concreto: tal motivo, que carece de razonamiento proyectado al hecho, ha de decaer ante la evidencia de que se ocuparon más de trescientos gramos de cocaína que transportaba. No es creíble y contradice además lo que se deriva de las escuchas que una empresa dedicada al alquiler de vehículos introduzca trescientos gramos de cocaína en el coche antes de arrendarlo. Como no lo es que un usuario anterior los hubiese dejado allí "olvidados".

Los motivos primero y cuarto de su recurso carecen de viabilidad.

DÉCIMO SEXTO

Los motivos segundo y tercero de este recurrente están entrelazados: con su juego combinado pretende alcanzar el beneficio de una atenuante muy cualificada ligada a su drogadicción.

En el motivo tercero se refiere genéricamente a los informes aportados en el acto del juicio oral y la documental de las actuaciones para, por el cauce del art. 849.2º, introducir en el factum su condición de adicto a la droga. Como bien apunta el Fiscal, esa designación genérica de documentos no satisface las exigencias del art. 849.2º, expresadas en los arts. 855 y 884.6º LECrim . Pero es que, además, aun en el caso de que con extremada indulgencia superásemos ese óbice procesal, no se podrían alcanzar los objetivos pretendidos.

La atenuante del art. 21.2 CP exige una grave adicción y, además, que el delito sea instrumental en relación a la satisfacción de esa dependencia: se delinque para allegar los medios necesarios para satisfacerla.

Si la atenuante ordinaria exige que la adicción sea grave, la cualificada que reclama el recurrente (la simple sería inoperante penológicamente) requerirá una extremada gravedad, lo que está muy lejos de deducirse de los informes. La simple condición de drogodependiente, como señala la sentencia en su fundamento de derecho cuarto, no basta para hacerse merecedor de una atenuación. A mayor abundamiento, la cantidad de droga ocupada evidencia que sobre esa posible finalidad, se superpondría un ánimo de lucro prevalente que excluye la atenuación por quebrar esa estricta funcionalidad.

También estos dos restantes motivos del recurso de Fructuoso Gonzalo han de rechazarse.

DECIMO SÉPTIMO

Quedan por analizar los recursos de Palmira Salome y Genaro Aquilino (simétricos en gran medida).

Aunque sin duda hay relaciones con alguno de los otros condenados, lo que ha determinado un enjuiciamiento conjunto, estos dos recurrentes aparecen vinculados entre sí de manera singular en los hechos que la sentencia da como probados.

De Genaro Aquilino se dice en primer lugar en el párrafo tercero del factum que era el proveedor habitual de sustancias a Teodulfo Octavio . Dos párrafos más abajo se relata un episodio de transporte de droga, tras una referencia general a la dedicación de estos dos recurrentes junto con el anterior "al tráfico de sustancias estupefacientes".

Orillando de momento sus otros motivos que van a quedar imprejuzgados, ambos articulan uno por presunción de inocencia (motivo segundo de Genaro Aquilino ; y primero de Palmira Salome ).

A los efectos de este argumento la posición de estos dos recurrentes es similar. Esos dos motivos de contenido paralelo han de ser estimados aunque no con la secuela de una sentencia absolutoria como se podría haber impetrado e implícitamente se hace, sino con una respuesta diferente, según se justificará. No se encuentra esta Sala en condiciones de decidir sobre la existencia o no de actividad probatoria de cargo suficiente y concluyente en relación con los hechos que se dan como probados. La sentencia adolece de un relevante déficit de motivación fáctica respecto de estos dos recurrentes lo que obliga al reenvío para que se subsane esa deficiencia. Eso implicará la reelaboración de la justificación probatoria de los hechos atribuidos a ambos; y, sólo en cuanto se pudiera derivar de tal proceso reflexivo y discursivo, la alteración en su caso, dentro de los límites procesales marcados por el principio acusatorio y la prohibición de la reformatio in peius (que indirectamente ha de condicionar una eventual nueva sentencia como consecuencia de la estimación de recurso de una parte) de otros puntos de la sentencia, incluso sin impedimento para un pronunciamiento de signo diverso si a esa consecuencia se llegase por el Tribunal a quo . La ausencia de motivación fáctica es algo más que un defecto formal; puede ser también la exteriorización de deficiencias en el proceso de valoración probatoria y decisión, de quiebras en la lógica del razonamiento que no solo se subsanarán en ocasiones con el enriquecimiento de la fundamentación fáctica de la sentencia, sino eventualmente con una decisión distinta resultante de la disciplina mental motivadora. Esta es mucho más que un deber de "cortesía" con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos. Esta aclaración no significa que eso haya de suceder aquí; ni puede interpretarse como sugerencia en sentido alguno: lo que se decide por esta Sala exclusivamente es la anulación de la sentencia exclusivamente respecto de estos dos recurrentes y el reenvío al Tribunal a efectos de subsanar los déficits observados en cuanto a la motivación fáctica.

Es el derecho a la presunción de inocencia el invocado por los recurrentes. Tal derecho está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más cercana en el tiempo STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- los recurrentes vertebran su queja sobre lo que consideran ausencia de la prueba. No obstante, en el curso de su argumentación enriquecen ese elemento nuclear con consideraciones que se articularían en torno a la ausencia de motivación convincente y concluyente. En esta segunda línea la vinculación con la presunción de inocencia es menos directa, más tangencial. La ausencia o insuficiencia de motivación puede ser esencial -material, por así decir-, esto es, manifestación de la imposibilidad de fundar la convicción en el cuadro probatorio desplegado; o puede ser formal, es decir muestra del incumplimiento de un deber constitucional exigible a quienes ejercen tareas jurisdiccionales y que se vincula al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 120 y 24 CE ). En el primer caso, menos frecuente, podríamos hablar, advirtiendo del riesgo de una excesiva conceptualización formal y por tanto empobrecedora, de inmotivabilidad . Nos moveríamos en el territorio exclusivo de la presunción de inocencia. La insuficiencia de la motivación no sería más que la manifestación externa de la inexistencia o insuficiencia de la prueba. La casación de la sentencia abrirá paso a un pronunciamiento absolutorio. En el segundo caso -deficiencias en la plasmación de la motivación fáctica en la literatura de la sentencia- la respuesta no podrá ser tan drástica: se impondrá la anulación de la sentencia para que el defecto sea subsanado, única manera de comprobar si se trata de un supuesto de ausencia de prueba suficiente; o, por el contrario, si existe probanza apta para destruir la presunción de inocencia pero presentada con un déficit de motivación que debe ser subsanado. Eso es lo que sucede más bien aquí.

La sentencia es parca en la motivación fáctica respecto de estos dos recurrentes. Extremadamente parca. No es un problema de extensión (que puede ser mayor si se compara con otros condenados) sino de contextualización. En especial respecto de Palmira Salome .

No parece lógico zambullirse en la causa para buscar desde esta Sala Segunda las escuchas telefónicas que han llevado a la Sala a dar como probados esos hechos afectantes a estos dos recurrentes. En ocasiones una mera referencia a las escuchas puede ser suficiente, cuando éstas son escasas y concretas o cuando son un elemento que refuerza o apuntala la convicción extraída de datos más "autoevidentes". Pero cuando, como en este caso, y en concreto en relación a estos dos recurrentes las actuaciones son tan voluminosas y se cuenta con un nutrido material y abundantes grabaciones y escuchas, no es suficiente con aludir a alguna de esas conversaciones (no especialmente clara) y a las escuchas en general para dar por justificada la apreciación probatoria. Máxime cuando no parece corresponderse con algunos de los datos más concretos que junto a la genérica atribución de dedicación a esa actividad ilícita, se consignan en los hechos probados. Es exigible algo más que permita luego fiscalizar la congruencia de la deducción efectuada por la Sala de instancia.

Ayuda a compreder esta idea alguna explicación adicional apoyada en ejemplos. Si hay, v.gr., un solo testigo que de manera inequívoca y clara señala al inculpado como autor de unos hechos, puede bastar como motivación fáctica la referencia a la única testifical. Pero si son múltiples los testigos, con manifestaciones contradictorias y vacilantes, la referencia genérica a la prueba testifical estará muy lejos de satisfacer esta mínima exigencia de un pronunciamiento jurisdiccional.

Algo paralelo sucede aquí. Tras esas referencias de los hechos probados, en el fundamento de derecho tercero se dice respecto de Genaro Aquilino que su participación en el delito de tráfico de drogas " viene acreditada fundamentalmente por las escuchas telefónicas, según las cuales el citado acusado era el suministrador de cocaína tanto a Teodulfo Octavio como a Arturo Teofilo ". Luego se habla para justificar esa certeza plasmada en la sentencia de una conversación en que se alude a una "freidora que está a cien y que estaba al cien por cien" ; de otra, fechada, en la que se menciona "algo" que está pendiente y que "lo necesita para el mediodía"; seguida de un tercer contacto con una persona con acento sudamericano en la que expresa que "aún no tiene la plata". Sin más explicaciones se dice que conduciendo un vehículo BMW sirvió de lanzadera al transporte de droga efectuado por Arturo Teofilo (aunque la conversación aludida está datada tiempo antes de la ocupación de droga en el coche que usó éste, lo que supone una discordancia cronológica que es la Sala de instancia la que debe aclarar). Y se acaba con una aseveración fáctica ayuna de complemento justificativo extraído de la causa: Genaro Aquilino distribuye la droga desde Jaén a terceras personas que las venden a los destinatarios finales.

Para avalar la convicción probatoria respecto de la dedicación de la otra recurrente, mujer de Genaro Aquilino , a idéntica actividad, se afirma sin más que está apoyada en " la escuchas telefónicas" de las que se desprende un viaje a Madrid siendo ella la titular del vehículo. La discordancia de fechas que los recurrentes se preocupan de subrayar tampoco merece explicación alguna. Finaliza la motivación fáctica con otra referencia genérica a las deducciones de la intervención de su teléfono móvil, pero sin detallar qué conversaciones son relevantes y en qué clave son entendidas por la Audiencia. No es que sea necesario detallar todas las escuchas y su valoración, pero sí al menos señalar aquéllas que la Sala ha valorado y han determinado su convicción, así como el iter discursivo que le ha conducido a esa interpretación de las conversaciones en términos incriminatorios.

Si en algunos casos la presencia de prueba más directa como es la ocupación de droga, puede ser completada con una referencia más genérica a las escuchas (eso sucede aquí respecto de los anteriores recurrentes), cuando no existe esa prueba material más directa (como puede ser la posesión de sustancia), la vaga y genérica referencia a las escuchas, sin detallar cuáles son las más decisivas, en qué contexto se enmarcan y cómo son interpretadas por la Sala interconectándolas con otros datos más objetivos (como la ocupación de sustancia a otros coprocesados o a interlocutores), no es suficiente. Es necesario un esfuerzo motivador complementario que no puede realizar esta Sala Segunda adentrándose en la causa o mediante la reproducción de las grabaciones (del juicio y escuchas), para realizar una valoración ex novo. Eso comportaría desbordar las funciones de un Tribunal de casación y suplantar las competencias de la Audiencia Provincial, expropiando a las partes una posibilidad de recurso. Es la Audiencia la llamada a ofrecer esa explicación detallada de lo que en este caso aparece fundamentalmente como prueba indiciaria construida a partir de conversaciones telefónicas relacionadas con actuaciones concretas detectadas por la policía judicial. No lo ha hecho así la Sala de instancia, por lo que no podemos saber si su razonamiento y sus valoraciones son correctas, racionales, lógicas y concluyentes. Esa deficiencia no ha de ser por sí sola causa de absolución (no parece que haya inmotivabilidad según la expresión antes usada, sino sencillamente falta de motivación). Pero sí de anular esos dos pronunciamientos y devolver la causa al Tribunal de instancia para una nueva motivación fáctica susceptible de ser fiscalizada en casación.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda viene destacando en los últimos años la necesidad de motivación completa y cumplida. La STS 396/2006, de 12 de diciembre resalta que la infracción del deber de justificar la convicción vulnera lo prescrito el art. 120,3 y 24,1 CE : "lo ofrecido en todos los casos y a través de esa tautológica reiteración, es sólo una síntesis conclusiva del resultado de la prueba, con la simple indicación de algunas fuentes (imputados, testigos y documentos), sin el menor análisis concreto de los elementos probatorios de cargo y descargo" que justifica la "expresión de perplejidad de los recurrentes, cuando se interrogan acerca del porqué de la atribución de valor convictivo a ciertos datos, y de la razón por la que otros carecieron de él para la sala, que, ciertamente, guarda silencio acerca de la ratio decidendi sobre tales particulares.".

"...lo cierto -prosigue esa sentencia- es que la prueba no opera por sí misma y de manera autoevidente, sino a través de la valoración, necesariamente racional y expresa, de que el tribunal debe hacerla objeto. Pues, tanto los afectados por la sentencia como quien conozca de ella en vía de recurso, además de tener constancia del material probatorio, deben ser informados de lo que ha visto en él el juzgador. O lo que es lo mismo, han de conocer tanto su conclusión en tema de hechos, como las premisas probatorias de éstos. Especificación que obliga al juzgador a identificar y analizar los elementos de convicción estimados relevantes, con suficiente expresión en la sentencia, para que ésta sea realmente inteligible y se autoexplique con claridad bastante. Y, también, en la medida necesaria, a justificar el descarte de los tenidos por irrelevantes, cuando éstos aparezcan dotados de alguna calidad informativa.... Esta sala entre otras, en SSTS como la nº 855/06, de 12 de septiembre , 123/2004, de 6 de febrero y 279/2003, de 12 de marzo , ha explicado, en concordancia con conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el deber de motivar -que, como es sabido, tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la ratio que funda la decisión, pero también permitir al propio tribunal un control de la racionalidad y rigor del propio discurso- no se satisface (ni siquiera en el caso del Jurado) con la mera alusión global a las fuentes y los medios de prueba llevados al juicio. Que haría imposible formar criterio acerca de la racionalidad y el fundamento del juicio de hecho de la sala, que, incorrectamente, reserva para sí la razón de haber decidido como lo hizo".

No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la Sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparece como un fruto del raciocinio y no como algo arbitrario o producto exclusivo de la voluntad. Se consigue así tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión. Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. Además, el deber de motivación ejerce también una función disciplinaria del proceso mental decisorio.

Esa pluralidad de funciones, sintéticamente apuntada, ha hecho al Tribunal Constitucional enlazar el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120 de la Constitución ) con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1). Se ha dado lugar así a una profusa jurisprudencia (por todas, SSTC 116/1998, de 2 de junio , 185/1998, de 25 de septiembre o 209/2002, de 11 de noviembre ), que no es necesario exponer por ser bien conocida y estar suficientemente asentada, también a nivel de jurisprudencia ordinaria.

La motivación ha de alcanzar los extremos fácticos y debe estar especialmente asentada cuando nos enfrentamos a una sentencia condenatoria. Si además, como sucede significativamente respecto de estos dos recurrentes, se funda en deducciones e indicios se agiganta la necesidad de motivación fáctica. La lectura de la sentencia ha de permitir percibir al destinatario por qué razones se han considerado probados los hechos determinantes de la condena; qué ha motivado que se otorgue fiabilidad a un testigo de cargo; el porqué del rechazo de las posibles pruebas de descargo, si es que se han aportado; qué conversaciones han sustentado la convicción del Tribunal; en definitiva los hitos del proceso mental en virtud del cual se ha extraído esa certeza de la actividad probatoria desplegada.

Desde esta perspectiva la sentencia de instancia de instancia no sobrepasa el mínimo estándar exigible para considerar que la motivación, respecto de estos recurrentes, sea suficiente. Y es que la motivación no se edifica en el vacío, sino en un contexto. Se dirige en primer lugar a quienes están en condiciones por ser partes o haber presenciado el juicio oral, de conocer las actuaciones. En una motivación pueden existir "sobreentendidos" que no precisan ser desarrollados. En un delito de homicidio, si no hay dudas de la muerte de una persona, no es necesario detallar que la autopsia y el reconocimiento de todos acredita ese fallecimiento. Es un delito contra la salud pública la ocupación de abundante sustancia estupefaciente simplifica la tarea de motivación.

La ausencia de queja singularizada particular no exime a esta Sala, si se ha alegado el principio de presunción de inocencia, de reexaminar todas las facetas antes aludidas; también la de que la prueba esté debidamente motivada. No quebraría la congruencia con el pedimento del recurso negar la capacidad de la prueba para desvirtuar la presunción de inocencia por considerarla ilícita, por ejemplo, aunque la impugnación se limitase a denunciar la insuficiencia de la prueba y no llamase la atención sobre esa eventual afectación de derechos fundamentales.

Podría encontrarse un obstáculo a esta cierta "reconducción" del motivo por presunción de inocencia en la disposición del art. 240.2 LOPJ , introducido por el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no han sido solicitadas expresamente por una parte: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

En virtud de tal normas la anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a petición del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilita, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad. Ahora bien, la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita.

Así sucede en este caso en que tal petición de nulidad no solo late en la argumentación sino que aflora de manera expresa en la petición final de ambos recursos que reclaman la anulación de la sentencia. No hay pues obstáculo derivado del art. 240.2 LOPJ para la respuesta que se da a estos recursos.

Ha de ser estimado por tanto parcialmente el segundo y primero respectivamente de estos dos recurrente lo que comporta la casación de la sentencia.

DÉCIMO OCTAVO

Desestimándose los recursos interpuestos por Fructuoso Gonzalo , Teodulfo Octavio y Ruperto Norberto , procede condenar a tales recurrentes al pago de las respectivas costas ( art. 901 L.E.Crim ), declarándose de oficio la de los restantes recurrentes, cuyos recursos han sido parcialmente estimados.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Fructuoso Gonzalo , Teodulfo Octavio y Ruperto Norberto , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Arturo Teofilo , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación del motivo sexto de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio. Por aplicación del art. 903 LECrim la eficacia de esta estimación habrá de extenderse a otros condenados no recurrentes.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Genaro Aquilino , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación delmotivo segundo de su recurso, declarando la nulidad de la sentencia en lo que se refiere a él, y devolviendo las actuaciones al Tribunal de origen para que dicten nueva sentencia relativa a este recurrente con una reelaborada motivación fáctica. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Palmira Salome , contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación delmotivo primero de su recurso, declarando la nulidad de la sentencia en lo que se refiere a ella y devolviendo las actuaciones al Tribunal de origen para que dicten nueva sentencia relativa a esta recurrente con una reelaborada motivación fáctica. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de Villacarrillo, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, y que fue seguida por un delito contra la salud pública, contra Teodulfo Octavio , Ruperto Norberto , Arturo Teofilo , Fructuoso Gonzalo , Genaro Aquilino , Palmira Salome , Leovigildo Casimiro , Felisa Dulce , Casiano Pio , Cosme Leovigildo , Zulima Julieta y Cosme Teodoro , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la sentencia de instancia a excepción de los aspectos que afectan a los recurrentes Genaro Aquilino y Palmira Salome respecto de los que la Sentencia ha sido anulada por los motivos que se expresan en la sentencia anterior.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por los motivos expresados en la sentencia anterior no es procedente imponer la pena de multa por los delitos contra la salud pública al no constar su valor. El art. 903 LECrim permite extender tal corrección a todos los no recurrentes suprimiendo la pena de multa. Se exceptúan los acusados Genaro Aquilino y Palmira Salome , cuya condena ha sido anulada y, que quedan a la espera de nuevo pronunciamiento en la instancia.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a Teodulfo Octavio , Ruperto Norberto y Arturo Teofilo y a Fructuoso Gonzalo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión para cada uno, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a los condenados no recurrentes Leovigildo Casimiro y Casiano Pio manteniéndose las penas privativas de libertad impuestas y su accesoria, se suprime del pronunciamiento condenatorio la pena de multa .

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y en particular los relativos a costas, comiso y abono de prisión preventiva así como las condenas a Felisa Dulce , Cosme Leovigildo y Cosme Teodoro .

En cuanto a los acusados Palmira Salome y Genaro Aquilino , el Tribunal de instancia dictará nueva sentencia tal y como se ha acordado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.