ATS, 3 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Julio 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil trece.
Con fecha veinte de marzo de dos mil trece, se dictó sentencia nº 339/2013 en este rollo casacional que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Adolfo y otros, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó al mismo por un delito contra la salud pública.
Con fecha 29 de mayo pasado se presentó en el Registro General de este Tribunal escrito del Procurador Antonio Rafael Rodríguez Muñoz interponiendo incidente de nulidad de conformidad con el art. 241.1 de la LOPJ , contra la Sentencia 339/13 de fecha veinte de marzo de dos mil trece dictada por este mismo Tribunal.
Por diligencia de ordenación de fecha cinco de junio de dos mil trece pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente a los efectos señalados en el art. 241 de la LOPJ y al Ministerio Fiscal que dictamina:
...En primer lugar hace referencia a que las conversaciones, en concreto la grabación por la que se determinó que la sustancia estupefaciente había sido procedimiento en legal forma. Esa alegación se había formulado en el motivo tercero del recurso y fue objeto de estudio en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por esa Sala (pag. 22 a 28). Al respecto se manifiesta que no existe ningún dato sobre la falta de corrección de la actuación policial en relación con las cintas grabadas; que para la valorabilidad de las escuchas no es imprescindible su audición en el plenario, máxime habiendo renunciado el recurrente a esa posibilidad; y que no afecta a los principios de inmediación, contradicción y publicidad que el Tribunal sentenciador, en cumplimiento de la obligación establecida en el art. 726 LECrim , examine directamente las grabaciones, al tratarse de una prueba documental.
En segundo lugar, reproduce la denuncia sobre la ruptura de la cadena de custodia, alegación formulada en el motivo noveno del recurso y contestada en el fundamento de derecho noveno de la sentencia dictada por esa Sala (pág. 38 a 40), indicando que la autenticidad de la prueba no queda supeditada a requisitos formales y que no hay razón alguna para dudar de que la sustancia analizada era la ocupada.
Y en tercer lugar, se reproduce la impugnación, formulada en el motivo tercero del recurso, sobre los volcados de las conversaciones desde la fuente primitiva de los cds y desde éstos al disco duro presentado al Instructor, alegando que los volcados se realizaron sin la asistencia de fedatario Judicial y que los policías nacionales no fueron interrogados en el plenario sobre ese tema. En el motivo tercero de la sentencia se dice, como ya se ha indicado con anterioridad, que no existe el más mínimo dato que aliente dudas sobre la corrección de la actuación policial. Y además se recuerda que en el procedimiento se convocó a las partes a una comparecencia para efectuar el cotejo de las escuchas y las transcripciones, y sólo acudieron dos letrados, y que en el plenario las defensas reputaron innecesaria la audición de las cintas.
Por lo tanto, dado que la sentencia cuya nulidad se solicita ya dio puntual respuesta a todas las cuestiones ahora formuladas, el incidente de nulidad de actuaciones carece de fundamento, procediendo su desestimación con imposición de costas para el solicitante ( art. 241.2 LOPJ )".
QUINTO.- Por escrito fechado el 10 de junio y presentado al día siguiente la representación procesal de Anselmo y Benito se adhirieron a la solicitud de nulidad, apoyando la pretensión de anulación de la sentencia por las mismas razones y argumentos que el solicitante.
RAZONAMIENTOS JURíDICOS
PRIMERO.- Promueve el incidente de nulidad de actuaciones Adolfo al amparo del art. 241 de la LOPJ , en la redacción conferida por la LO 6/2007, 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional. Tras esa reforma, dispone el apartado 1 de tal precepto: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
La Exposición de Motivos de la Ley justificaba los nuevos contornos del incidente en la necesidad de fortalecer el principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Ha de arbitrarse una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria pueda subsanar las posibles afectaciones de derechos fundamentales: " la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico" .
Están cubiertos en una primera aproximación los requisitos necesarios para la admisibilidad del incidente lo que ha determinado su tramitación:
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La petición está presentada en plazo.
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Se formula por quien ha sido parte en el procedimiento.
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Se reclama frente a una sentencia firme, contra la que no cabe recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal ).
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Se invocan derechos fundamentales: el derecho a la tutela judicial efectiva con prohibición de toda situación de indefensión, y el derecho a un proceso con todas las garantías, así como, en cuanto inherente a aquél, el deber de motivación de las sentencias ( arts. 24 y 120.3 CE ). En algún apartado del escrito promoviendo el incidente se menciona también el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, pero no se encuentra desarrollo de ese enunciado.
Sin embargo, ninguna de las peticiones realizadas se dirige única y exclusivamente frente a decisiones que haya adoptado esta Sala de forma autónoma y novedosa, sino al refrendo prestado a decisiones del Tribunal a quo. Eso excluye la procedencia del incidente que está concebido para proporcionar un instrumento que posibilite la corrección en el ámbito de la propia jurisdicción ordinaria, previa denuncia de parte, la afectación de derechos fundamentales atribuible directamente a la resolución que cierra la última instancia, o detectada en un momento en que ya no es posible su alegación. Ha de tratarse de vulneraciones que no hayan podido ser denunciadas con anterioridad.
Todos los alegatos blandidos para impetrar la nulidad son reproducción, si se quiere enriquecida y subrayada o enfatizada, de otros tantos motivos de casación que han sido repelidos. Se dirigen, por tanto, contra la sentencia de instancia. La de casación se habría limitado a "convalidar" o "perpetuar" la afectación del derecho fundamental ya producida, supuesto en que se abren las directamente las puertas del amparo constitucional, sin que sea ni exigible ni viable un previo incidente de nulidad.
Todas las cuestiones planteadas pudieron ser denunciadas (y lo fueron, aunque ahora se adorne la argumentación). Se atacan de nuevo indirectamente los pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Alicante sin que la decisión de esta Sala de confirmar aquéllos haya introducido nada sustancialmente diferente. La supuesta lesión de derechos fundamentales no sería predicable en exclusiva de este Tribunal sino que sería prolongación de la atribuida a la Audiencia Nacional.
Primeramente se insiste, acompañándose fotocopias para facilitar la búsqueda en lo que representa un meritorio esfuerzo que simplifica las labores de análisis siempre engorrosas cuando se manejan causas voluminosas, en la cuestión de unas conversaciones telefónicas decisivas en el entendimiento del solicitante, que no estarían respaldadas por una decisión judicial según sus propias especulaciones. La sentencia de la Audiencia solo se referiría a tres de esos cinco diálogos. El motivo séptimo del recurso de casación interpuesto se extendía sobre esta cuestión que fue rechazada con argumentos expuestos en el apartado a) del fundamento de derecho séptimo de la sentencia. No es procesalmente admisible aprovechar el incidente de nulidad para robustecer esa argumentación o entrar en dialéctica con el recurrente. Se rechazó el alegato y no existe vía abierta ni para replantear la cuestión, ni para volver a rechazarla abundando en razones que ya se dieron o reforzándolas con otras que cabrían frente a matices nuevos que ahora se introducen. No se ajusta a la realidad aducir que ese específico alegato no fue objeto de respuesta: otra cosa es que tal contestación haya que buscarla no tanto en el fundamento de derecho tercero cuanto en el séptimo. El art. 726 LECrim va dirigido al tribunal de instancia y no al de casación y el art. 899 LECrim , se esgrime ahora para reclamar lo que ni se pedía, ni es obligado según tal precepto, ni puede efectuar sin limitaciones un Tribunal de casación, que no obstante, a la vista de la naturaleza y características de los motivos de casación, tuvo a su disposición y manejó profusamente las actuaciones.
Idéntica secuencia argumental vale en relación a la ruptura de la cadena de custodia en la que se insiste. Es cuestión abordada y rechazada en la sentencia de casación (fundamento de derecho noveno). Puede legítimamente discreparse de los criterios que se aducen para repeler el alegato del recurrente. Pero no puede imputarse a esa decisión algo diferente a lo acordado por el Tribunal de instancia: se trata de la confirmación del acuerdo implícito de la Audiencia que no tuvo dudas sobre la identidad de la sustancia. Esto convierte en inidóneo el cauce del art. 241 LOPJ para atacarla otra vez. Este Tribunal, además, explicó por qué rechazaba el motivo por quebrantamiento de forma articulado al amparo del art. 851.3º LECrim (fundamento de derecho quinto).
Por su parte en los fundamentos de derecho tercero y undécimo se trataba de rebatir la queja por una hipotética falta de autenticidad de las transcripciones o de las mismas grabaciones (volcado). El derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación no impone una respuesta pormenorizada, individualizada y, menos aún, plenametne satisfactoria para la parte a cada uno de los matices argumentales de una alegación. En su dictamen el Fiscal se entretiene también en mostrar como la sentencia de esta Sala dio respuesta suficiente a las cuestiones ahora nuevamente esgrimidas.
Estas apreciaciones convierten en inadmisible el incidente por cuanto las hipotéticas vulneraciones no serían achacables directamente a la sentencia de casación -cuya nulidad se postula-, sino más bien a la decisión combatida en casación y solo indirectamente a la de casación (al no haberlas corregido). Esta realidad excluye la viabilidad de un incidente de nulidad al versar sobre asuntos que ya se han alegado y debatido. El carácter excepcional de este incidente expulsa de su ámbito las discrepancias del recurrente con la fundamentación jurídica de la sentencia.
El incidente de nulidad no está concebido para introducir una especie de réplica y dúplica en un diálogo entre recurrentes y Tribunal que devendría inacabable. una vez constatado que se plantean las mismas cuestiones que ya han merecido respuesta y no algo nuevo achacable directamente a la sentencia de casación, hay que remitir al solicitante a otras instancias fuera de la jurisdicción ordinaria. No cabe una prolongación del debate extraña al incidente diseñado por el art. 241 LOPJ . El incidente de nulidad de actuaciones no es un sedicente recurso de súplica. Cuando el artículo 241 exige que se trate de vicios que no hayan podido ser denunciados previamente viene a excluir aquellas cuestiones en que la supuesta vulneración no sería directamente reprochable a la sentencia resolviendo el recurso sino a la inicial sentencia ( SSTC 23/2012, de 27 de febrero y 17/2012, de 13 de febrero ). Sólo desde esa perspectiva interpretativa adquiere sentido un incidente de nulidad sustancialmente diferente a un recurso de súplica. Si en casación está prohibido el planteamiento de cuestiones nuevas, en un incidente de nulidad rige justamente el principio inverso: solo cabe suscitar cuestiones nuevas.
En este momento procesal la inadmisibilidad del incidente ha de desembocar en su desestimación sin abordar el fondo.
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR a la nulidad interesada por la representación procesal de Adolfo respecto de la sentencia de esta Sala nº 339/2013 de fecha veinte de marzo de dos mil trece contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó al mismo por un delito contra la salud pública. Con imposición de costas ocasionadas en este procedimiento.
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal.
Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano
Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia
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ATS, 20 de Octubre de 2014
...incidente de nulidad rige justamente el principio inverso: solo cabe suscitar cuestiones nuevas surgidas en la sentencia de casación ( Autos TS 3-7-2013 y 14-7-2014 Y también ha recordado esta Sala en numerosas ocasiones que no cabe acudir a la vía del incidente de nulidad del art. 241 de l......
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