Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 10 de Mayo de 2013

Ponente:JESUS SOUTO PRIETO
Número de Recurso:1696/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:10 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Raquel Lafuente de la Torre, en nombre y representación de Dª Rocío , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 26 de enero de 2012 dictada en el recurso de suplicación número 2156/2011 formulado por Dª Rocío , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2010 dictada en virtud de demanda formulada por Dª Rocío , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de incremento de la pensión de orfandad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado por el letrado D. Andrés Trillo García.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 29 de noviembre de 2010, el Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando totalmente las demandas interpuestas por Rocío , en un caso actuando en su propio nombre y en el otro actuando en representación de su hijo menor de edad Enrique , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantos pedimentos se formulan contra ella en ambas demandas".

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El 20-2-82, Rocío , nacida el NUM000 -63, contrajo matrimonio con Mario , nacido el NUM001 -60. Fruto de dicha unión nació el NUM002 -96, Enrique . SEGUNDO: El 5-6-08, la Sra. Rocío interpuso demanda de divorcio contra el Sr. Mario . Dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº dos de los de Cerdanyola del Vallés (autos 438/08). El 30-10-08, dicho Juzgado dictó auto en el que adoptó medidas provisionales derivadas de la demanda de divorcio. En dicho auto, se estableció a cargo del Sr. Mario la cantidad de 400 € en concepto de cargas familiares. El 13-2-09, fue dictada sentencia en la que se declaró el divorcio de los litigantes. En dicha sentencia, se fijó la pensión de alimentos en la cuantía de 300 € mensuales y se denegó la pensión compensatoria solicitada por la demandante. Se dan por reproducidos en su integridad el auto de medidas y la sentencia de divorcio (folios 65 a 70). TERCERO: Mario murió el 17-9-09. CUARTO: El 30-10-09, la Sra. Mariana solicitó al INSS prestaciones de viudedad y orfandad. La prestación de viudedad fue denegada por resolución de 6-11-09, por no tener la demandante derecho a pensión compensatoria en el momento del fallecimiento del causante. La prestación de orfandad fue reconocida por resolución de 30-10-09 con el siguiente contenido: base reguladora mensual de 1.499,75 € por catorce pagas anuales, porcentaje del 20% y efectos económicos desde el 18-9-09. QUINTO: La demandante presentó reclamaciones previas contra las resoluciones de 6-11-09 y 30-10-09. En la referida a la pensión de viudedad, la demandante alegó tener derecho a ella. En la referida a la orfandad, la demanante solicitó que el porcentaje se aumentara en un 52%. Ambas reclamaciones previas fueron desestimadas por resoluciones dictadas el 21-12-09. SEXTO: En el caso de estimarse las demandas, la base reguladora sería de 1.499,75 € mensuales, la fecha de efectos sería la de 18-9-09 y el porcentaje de la pensión de orfandad sería del 72%."

TERCERO

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por Dª Rocío , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sentencia con fecha 26 de enero de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Rocío contra la sentencia de 29 de Noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona en los autos número 137/2010 acumulados a los autos nº 136/2010, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS, confirmando íntegramente la misma".

CUARTO

La letrada Dª Raquel Lafuente de la Torre, en nombre y representación de Dª Rocío , mediante escrito presentado el 26 de abril de 2012 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 1 de febrero de 2011 (recurso nº 3011/2010 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción por interpretación errónea del art. 2.2 del RD 296/2009 de 6 de marzo .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de mayo de 2013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La recurrente, casada y con un hijo, obtuvo sentencia de divorcio el 13 de febrero de 2009 en la que se fijaba una pensión de alimentos y se le denegaba la pensión compensatoria solicitada. El 17 de septiembre de 2009 falleció el causante. El INSS denegó la pensión de viudedad por no tener derecho a pensión compensatoria y reconoció la pensión de orfandad para el hijo en un porcentaje del 20% de la base reguladora. La recurrente pretende que su pensión no reconocida de viudedad acrezca a la de orfandad. Tanto en la instancia como en suplicación se ha desestimado la demanda. La Sala de lo social entiende que la literalidad de la norma ( art. 38 del Decreto 315/1966 en la redacción dada por el art. 2.2 del RD 296/2009 ) impide acceder a lo pretendido, porque alude claramente a una orfandad absoluta y se trata además de un supuesto distinto al resuelto por la STC 154/2006 , dictada en relación con el derecho a percibir la indemnización a tanto alzado por fallecimiento en accidente de trabajo por un hijo extramatrimonial, a la que siguieron la SSTS de 9 de junio y 24 de septiembre de 2008 . Según la sentencia recurrida, el fundamento de estas últimas sentencias fue, entre otras causas, «la finalidad de que la pensión de viudedad que percibiría el progenitor supérstite pueda ser percibida por el huérfano absoluto, y por tanto compensar, respecto de dicho huérfano, el perjuicio que le supone no tener un progenitor que perciba la pensión de viudedad, perjuicio que es igual al que sufre el hijo no matrimonial cuyo progenitor no puede percibir la pensión por no haber contraído matrimonio».

La sentencia alegada de contraste es la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de febrero de 2011 (R. 3011/2010 ), que estima la demanda de la actora y reconoce el derecho de acrecer la pensión de orfandad de su hija con su pensión de viudedad no reconocida por no tener derecho a pensión compensatoria. El causante falleció el 3 de enero de 2010 y el matrimonio se había disuelto por sentencia de divorcio de 30 de julio de 2009 , sin que en el convenio regulador se fijara pensión compensatoria. A juicio de la sentencia de contraste, los cambios normativos en la regulación de la pensión de viudedad no afectan a la razón de ser de la inconstitucionalidad apreciada en la STC 154/2006 , incluso la propia Ley 40/2007 parece asumir ese principio de igualdad de trato cuando dice que el derecho a la prestación [de orfandad] lo será en régimen de igualdad. La sentencia acaba afirmando que el derecho a acrecer la pensión controvertida no puede vincularse al requisito de orfandad absoluta por dos razones: 1ª) la discriminación indirecta que supone para los hijos extramatrimoniales por razón de su filiación, y 2ª) por el desigual trato dado a los hijos de matrimonios legalmente separados o divorciados.

Las sentencias son contradictorias, siendo irrelevante que en el caso de la recurrida la sentencia de divorcio desestimara la petición de reconocimiento de una pensión compensatoria, y en la sentencia de contraste se pactase así en el convenio regulador, además en los dos supuestos se establece una pensión de alimentos para el hijo.

SEGUNDO

La censura jurídica formulada por la recurrente denuncia la infracción del art. 38.1 del RD 3158/66, de 23 de diciembre (redacción dada por RD 296/09 de 6 de marzo).

La parte recurrente sostiene que el término "orfandad absoluta" no debe interpretarse en un sentido estricto y literal, como entiende que se hace en la sentencia recurrida, sino en el sentido más amplio que establece la sentencia de contraste, acorde con la doctrina constitucional sentada en la sentencia nº 154/06 y que se refleja en la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2008 (Rcud. 36/08), de tal manera que, a su juicio, el acrecimiento de la pensión de viudedad a la de orfandad debe producirse no sólo en el caso de que no exista cónyuge supérstite sino también cuando, existiendo, ese cónyuge supérstite no tenga derecho a la pensión de viudedad.

El motivo no puede ser estimado, y ello por las siguientes razones:

  1. - El art. 36.2 del Decreto 3158/66 establece: "El porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el correspondiente a la pensión de viudedad cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma". Esta normativa pone de relieve, a efectos de ordenar la atribución de las prestaciones de viudedad y orfandad, que se mantiene la unidad familiar sobreviviente, de modo que el viudo o viuda y los huérfanos del causante son protegidos no solo en cuanto individuos, sino también en cuanto a miembros de una familia cuyo modo de subsistencia se ha visto afectado por la desaparición de una de sus fuentes de ingresos.

  2. - La jurisprudencia tradicional vino sosteniendo que el incremento de pensión objeto de litigio corresponde únicamente en supuestos de orfandad absoluta (de padre y madre) y no en los casos de huérfanos de parejas extramatrimoniales, porque de no ser así existiría discriminación en contra de los huérfanos de las uniones conyugales, que solo acceden al incremento en caso de fallecimiento de los dos progenitores. Pero esta doctrina fue corregida por la jurisprudencia constitucional ( STC 154/2006 ), pues, teniendo en cuenta que los hijos nacidos de padres unidos por el vínculo del matrimonio, cuando sobrevive el cónyuge se benefician de la pensión de viudedad que éste recibe, lo que no ocurre cuando no hay vínculo matrimonial, en cuyo caso no entra en la esfera familiar del huérfano ese beneficio económico, produciéndose así una diferencia de trato injustificada, una discriminación indirecta por razón de matrimonio, que vulnera el art. 14 de la Constitución Española . De este modo, cuando el "progenitor sobreviviente" no es "cónyuge sobreviviente" porque no estaba casado con el sujeto causante, y por esta causa no tiene derecho a pensión de viudedad, no por ello se elimina el derecho al incremento de la pensión de orfandad porque, desde esta perspectiva resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge del sujeto causante.

    Como concluye nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2008 (rcud 36/08 ), esta perspectiva familiar justifica la atribución de un incremento de pensión equivalente a los hijos extramatrimoniales sobrevivientes, que no deben padecer una situación economica familiar mas desfavorable por el hecho de que sus padres no se hubieran casado.

  3. - Ahora bien, esta situación de discriminación indirecta de los huérfanos no absolutos por el hecho de no tener derecho a pensión de viudedad su progenitor "supérstite" que no sea "conyuge sobreviviente" del causante, no tiene nada que ver con la situación analizada en este litigio. Aquí no se trata, ni de un huérfano absoluto -vive su madre- ni de un hijo extramatrimonial cuyo progenitor "supérstite" no sea "cónyuge sobreviviente del causante" por falta de matrimonio entre ellos -el huérfano es hijo matrimonial-.

    En el caso examinado se trata de un huérfano no absoluto que se encuentra en una situación diferente a la anteriormente examinada. No se trata de un huérfano que vaya a sufrir una situación económica familiar más desfavorable por el hecho de que sus padres no se hubieran casado -que si lo estaban-, por lo que no hay razón en este caso para prescindir de la exigencia establecida en el art. 38 del Reglamento de Prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social (redacción dada por Real Decreto 296/09) sobre el cumplimiento del requisito de orfandad absoluta en orden al acrecimiento de la pensión de orfandad que se reconozca al hijo, ya que no se produce discriminación indirecta derivada de que sus padres no hubieran contraído matrimonio.

    Nótese que, en el esquema reglamentario establecido en el citado art. 38, el incremento se establece para los casos de orfandad absoluta, salvo el caso -resuelto por el TCº y por esta Sala- de orfandad relativa en que el huérfano se vea privado de participar en los ingresos derivados de la pensión de viudedad que hubiere percibido su progenitor supérstite si no fuera por la falta de matrimonio con el causante, no siendo por tanto "cónyuge" sobreviviente. En los demás casos de orfandad relativa se exige siempre que exista un progenitor sobreviviente que sea beneficiario de la pensión de viudedad: bien en vida de este beneficiario, para incrementar el importe de la orfandad con el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado (art. 38.1,2º), o bien al fallecimiento de dicho beneficiario de la pensión de viudedad, sumando al importe de la orfandad el porcentaje que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida (art. 38.1,3º).

    Tanto la pensión de viudedad como la de orfandad tienen carácter sustitutivo de las rentas en que los beneficiarios dejan de participar por la muerte del causante, viéndose así perjudicados por la desaparición de una de sus fuentes de ingresos. En los casos de separación o divorcio, el cónyuge que sufra como consecuencia de ello un desequilibrio económico "tendrá derecho a una compensación..." ( art. 97 del Código Civil ) destinada a paliar el indicado perjuicio, y de ahí que el legislador únicamente reconozca pensión de viudedad al cónyuge separado o divorciado cuando sea acreedor de la pensión compensatoria a que se refiere el mencionado art. del Código Civil ( art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social ). Si al cónyuge viudo no le fue en su día reconocida la pensión compensatoria se entiende que no ha sufrido desequilibrio económico ni perjuicio alguno y por tanto no devenga la pensión de viudedad, ni su hijo huérfano podrá beneficiarse nunca participando en una pensión de viudedad que no existe; y siendo ésto así es claro que tampoco ha sufrido perjuicio alguno que justifique el incremento de su pensión previsto reglamentariamente. En otras palabras, sería contradictorio hablar de perjuicio para el huérfano por el hecho de que su madre no hubiera accedido a la pensión de viudedad a causa precisamente de esa falta de perjuicio.

TERCERO

Las anteriores consideraciones nos llevan, oído el Ministerio Fiscal a la desestimación del recurso,

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Raquel Lafuente de la Torre, en nombre y representación de Dª Rocío , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 26 de enero de 2012 dictada en el recurso de suplicación número 2156/2011 formulado por Dª Rocío , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2010 dictada en virtud de demanda formulada por Dª Rocío , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de incremento de la pensión de orfandad. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.