STS, 28 de Junio de 2013

Ponente:AURELIO DESDENTADO BONETE
Número de Recurso:400/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

SALARIO BASE. HORAS EXTRAORDINARIAS. FORMA DE CÁLCULO DE LA HORA EXTRAORDINARIA. El trabajador demandante tiene derecho a percibir la remuneración de la hora extraordinaria con el incremento correspondiente a los complementos aplicables que se correspondan con las condiciones en que se ha realizado la actividad durante el trabajo extraordinario (trabajo nocturno, en festivo, etc.), pero no puede reconocerse ese derecho cuando en la actividad realizada durante las horas extraordinarias no concurren esas condiciones. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. Rubio González, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 9 de noviembre de 2011, en el recurso de suplicación nº 560/11 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca , en los autos nº 625/10, seguidos a instancia de D. Andrés , contra dicha recurrente, sobre reclamación de cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Andrés , representado por el Procurador Sr. García San Miguel Hoover y defendido por Letrado.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 9 de noviembre de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos nº 625/10, seguidos a instancia de D. Andrés , contra dicha recurrente, sobre reclamación de cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares es del tenor literal siguiente: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de los de Palma de Mallorca, de fecha 15 de diciembre de 2010 , en los autos de juicio nº 625/2010, seguidos en virtud de demanda formulada por D. Andrés , frente a la citada parte recurrente, y, en su virtud, se confirma la sentencia recurrida".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 15 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La parte actora, DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada desde el 1-4-2005 como Vigilante de Seguridad.

----2º.- En fecha 21-2-2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso: " declaramos la nulidad correspondiente, del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente ". Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007, se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba: "No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias" .

----3º.- Por la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad se planteó el 7-6-2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por el que se solicita "que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate" .

El procedimiento terminó por Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10-11-2009 que, estimando la excepción de cosa juzgada por la Sentencia de la Sala 4ª del TS de 21-2-2007, anuló la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

----4º.- En fecha 18-9-2007 se ha presentado por asociaciones patronales de empresas de seguridad otro conflicto colectivo por el que se pretende que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo" . Se dictó Sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento, Sentencia que fue revocada por Sentencia de la Sala Cuarta de 9-12-2009, que devuelve las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se pronuncie sobre el conflicto colectivo planteado.

----5º.- El Art. 41 del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005 -2008, (BOE de 10 de junio de 2005), establece:

"La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, será de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las Empresas, de acuerdo con la Representación de los Trabajadores, podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar".

----6º.- El artículo 66 del mismo Convenio Colectivo establece: "Estructura salarial: "La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario."

----7º.- La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: "Las Empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en casos de servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas". No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna prenda de vestuario por negligencia en su cuidado.

----8º.- La hora extraordinaria se abonó a 7,10 € en el año 2005, a 7,29 € en el año 2006, y a 7,41 € en los años 2007, 2008, y 2009.

----9º.- La parte demandante ha trabajado anualmente las horas y percibido las cantidades siguientes por los conceptos que se especifican:

Años 2005 2006 2007 2008 2009

Horas trabajadas 1.782,00 1.782,00 788,54

Conceptos :

Salariales

Salario base 9.993,12 10.412,88 4.599,02

Antigüedad

Plus de actividad 13.497,55 21.495,29 9.749,34

Plus de trabajo nocturno 610,52 1.459,97 471,11

Plus de festivos 318,36

Plus de peligrosidad 335,97 361,50 145,96

Plus de radioscopia

Plus disponibilidad

Plus de r. de equipo 278,46 5.339,98 2.477,72

Plus de escolta

Pagas extraordinarias 2.247,35 3.011,34 2.260,67

Atrasos salariales

TOTAL 26.945,36 42.080,96 19.703,82

Horas por tales conceptos 15,12 23,61 24,98

Extrasalariales

Plus de transporte 865,80 902,16 398,46

Plus de vestuario 858,36 894,36 395,00

Dietas 34,96 227,01 100,21

Kilometraje 234,41 319,20 95,00

----10º.- La parte actora realizó las siguientes horas extraordinarias en los años que se indican:

Año nº de horas extras

2007 818,95

2008 250,39

2009 51,57

----11º.- El tema objeto de debate en el presente procedimiento afecta a todos los trabajadores del sector de Empresas de Seguridad.

----12º.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Andrés frente a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. (PROSEGUR), sobre cantidad, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.614,30 € por los conceptos de la demanda, correspondientes a diferencias horas extras de 2007, 2008 y 2009, mas el 10% anual de mora en el pago".

TERCERO

El Letrado Sr. Rubio González, en representacion de la mercantil PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., mediante escrito de 8 de febrero de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de diciembre de 2010 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 11 de septiembre de 2012 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar parcialmente estimado el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 25 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El demandante, vigilante de seguridad al servicio de la empresa Prosegur Compañía de Seguridad presentó demanda en la que solicitaba las diferencias en las horas extraordinarias en los años 2007 a 2009 como consecuencia del cómputo relativo a los conceptos que en ella se especifican. La sentencia de instancia, con estimación parcial de la demanda, condenó a la empresa demandada a abonar la cantidad de 1.614,30 euros más el incremento por mora. En el cómputo de instancia se excluyen los conceptos de plus de transporte y de vestuario. Este pronunciamiento se mantuvo en suplicación. La desestimación de la pretensión impugnatoria de la empresa se produce por entender la sentencia recurrida que, como la hora extraordinaria nunca puede remunerarse por debajo de la hora ordinaria, habrá de estarse al valor de ésta última, incluyendo los conceptos controvertidos a partir de su valor total y anual.

En el presente recurso de casación para la unificación de doctrina vuelve a plantear la empresa demandada la exclusión del valor de la hora ordinaria de los pluses controvertidos, aportando como sentencia contradictoria, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de diciembre de 2010 , que, en una reclamación por diferencias en la retribución de las horas extraordinarias por el cómputo de determinados pluses de trabajo nocturno y festivos, desestimó el recurso de los trabajadores por considerar que las retribuciones que compensan determinadas condiciones especiales en la prestación de trabajo nocturno, en festivos solo entran en la retribución de las horas extraordinarias cuando se acredita que en la realización de las mencionadas horas concurren esas condiciones o circunstancias.

Debe, por tanto, apreciarse la contradicción que se alega.

SEGUNDO

La empresa denuncia la infracción de los arts. 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores , razonando que no pueden incluirse en el cálculo de la hora ordinaria a efectos del cómputo de la retribución de las horas extraordinarias aquellos pluses funcionales que remuneran las especiales y concretas circunstancias en que se ha desarrollado el trabajo cuando no consta que en las horas extraordinarias realizadas concurran las circunstancias.

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, el motivo ha de estimarse, aunque solo en parte, de conformidad con la doctrina establecida por numerosas sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse, aparte de la resolución de contraste, las de 20 de marzo, 3 de abril, 3 de mayo, 11 de junio, 3 de julio, 19 de septiembre, 18 de octubre y 19 de diciembre de 2012. En estas sentencias se establece que la interpretación correcta de nuestra sentencia de 21 de febrero de 2007 es la que pone de manifiesto que debe tomarse como salario de referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base, como se disponía en el art. 42 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad (BOE de 10 de junio de 2005), sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del ET cuando establecía que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, pues el valor de la hora ordinaria no comprende únicamente el salario base, sino también todos los componentes salariales que integran el salario ordinario. Ahora bien, una cosa es que se afirme con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse todos los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que todas las horas extraordinarias deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, pues los complementos controvertidos se aplican, conforme al art. 69 del Convenio, para retribuir las horas que se prestan en las condiciones previstas. De ahí que resulte lógico que se perciba el valor de tales complementos en las horas extraordinarias trabajadas en esas circunstancias, pero no es aceptable que se abone en las horas extraordinarias en que no concurran estas circunstancias.

En resumen, el trabajador demandante tiene derecho a percibir la remuneración de la hora extraordinaria con el incremento correspondiente a los complementos aplicables que se correspondan con las condiciones en que se ha realizado la actividad durante el trabajo extraordinario (trabajo nocturno, en festivo, etc.), pero no puede reconocerse ese derecho cuando en la actividad realizada durante las horas extraordinarias no concurren esas condiciones.

En el escrito de impugnación del recurso la parte recurrida alega que, aun no computando la nocturnidad, el plus de festivos y el de fin de semana, existirían diferencias a su favor en la retribución de las horas extraordinarias en el periodo reclamado. Y considera que es así porque viene desempeñando funciones propias de vigilante de seguridad de transporte desde octubre de 2007, remitiendo a la demanda, a un acuerdo obrante en las actuaciones y a las hojas de cálculo, para afirmar que el plus de peligrosidad se abona en todo caso al llevar el vigilante de transporte arma. La alegación no puede aceptarse, porque, aparte de que no se realiza el correspondiente cálculo en orden al ajuste de las cantidades que resultarían en caso de ser estimada, lo cierto es que se funda en datos que no obran en los hechos probados y que implicarían una rectificación fáctica de todo punto improcedente en el marco de este excepcional recurso y en el trámite de impugnación. Por otra parte, la afirmación que se realiza sobre la percepción regular del plus no se corresponde con lo que aparece en los cuadros de cálculo que acompañan a la demanda -documentos 3, 4 y 5-, pues en ellos consta que en el año 2007 no se cobró el plus de peligrosidad en noviembre ni en diciembre; en el año 2008 solo se percibió en enero y en abril y en el año 2009 de julio.

TERCERO

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no habiéndose acreditado datos que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al demandante la cantidad diferencial que resulte adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Deben devolverse los depósitos constituidos para recurrir y no procede la imposición de costas ni en este recurso ni en suplicación; se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la pretensión relativa al cómputo de los conceptos extrasariales de vestuario y transporte.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 9 de noviembre de 2011, en el recurso de suplicación nº 560/11 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca , en los autos nº 625/10, seguidos a instancia de D. Andrés , contra dicha recurrente, sobre reclamación de cantidad. Casamos la sentencia recurrida dictada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, anulando sus pronunciamientos y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de la empresa en los términos que derivan de la fundamentación jurídica de esta resolución y estimando en parte la demanda formulada por el actor, condenamos a la entidad demandada a abonarle la cantidad que corresponda a la diferencia entre las horas extraordinarias abonadas en el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la pretensión relativa al cómputo de los conceptos extrasariales de vestuario y transporte. Sin imposición costas, ni en este recurso, ni en suplicación. Devuélvanse a la recurrente los depósitos constituidos para recurrir y, respecto de la cantidad consignada, ha de estarse a lo indicado en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.