STS 445/2013, 28 de Junio de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Avilés, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 236/2.011, contra Fidel , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3ª, rollo 1/2012) que, con fecha dos de Mayo de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

Durante los meses de marzo y abril de 2010 Fidel , aprovechando la relación de pareja y consiguiente confianza que mantenía con Evangelina , urdió un plan, cuya primera fase consistía en conseguir que ésta se sintiera atraída por una serie de inversiones que le estarían reportando a él grandes beneficios, las cuales en realidad no existían. Dicha simulación y alteración de la realidad fue diseñada por parte de Fidel con ánimo fraudulento y de enriquecimiento. Evangelina dió plena credibilidad a dicha trama y decidió entregarle sendas cantidades de 30.000 y 40.000 euros con el objeto de que las mismas fueran invertidas en los -inexistentes- productos financieros, lo que realmente nunca sucedió, quedando incorporadas tales cantidades al patrimonio de Fidel . El disfrute de esas cantidades de dinero permitió a Fidel llevar un ritmo de vida muy superior al que era propio de sus ingresos como operario no cualificado. Ante la dificultad de ocultar por más tiempo la irrealidad de la inversión, a principios del año 2011 Fidel decidió abandonar definitivamente el domicilio común, no sin antes apropiarse de un sobre en el que se contenían 6.000 euros propiedad de Evangelina y de los documentos en que constaba la entrega por parte de ésta del dinero para la que resultó ser una falsa inversión"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fidel , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, con las agravante específica de abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y la defraudadora, y en atención a la cuantía de lo defraudado previsto en los artículos 248.1 , 249 , 250.1.6 º y 7º, todos ellos del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, y a una pena de SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de 2 euros con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fidel , como autor criminalmente responsable de un delito de hurto previsto en el artículo 234 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Fidel indemnizará a Evangelina en la cantidad de 76.000 €.

Con expresa condena del acusado Fidel al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Fidel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Fidel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2º de la LECrim , sobre error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Tribunal sin resultar contradichos por otros elementos, todo ello en aplicación del artículo 855 del mismo cuerpo legal .

2. - Recurso de casación por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la LECr , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

3. - Recurso de casación al amparo del apartado 4º del artículo 5 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, artículo 9.3 de la CE , interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, y en relación a la vulneración de la tutela judicial efectiva, ex artículo 24.1 de la Constitución Española , por cuanto la primera es un proyección negativa de la segunda.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintidós de Mayo de dos mil trece acordándose en dicho acto dar traslado al Ministerio Fiscal y partes personadas para que en el plazo común de diez días informen por escrito acerca de la posible aplicación de lo dispuesto en el artículo 268 del Código Penal , lo cual se verificó por providencia del fecha 23-05.2013. Habiendo evacuado traslado el Ministerio Fiscal y el recurrente en sus respectivos escritos, los que aparecen unidos a las presentes actuaciones; se ha finalizado la deliberación del presente recurso el día 27 de Junio de dos mil trece.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa con las agravantes específicas de abuso de relaciones personales y en atención a la cuantía de lo defraudado, a la pena de cinco años de prisión y seis meses de multa, y como autor de un delito de hurto, sin circunstancias, a la pena de doce meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba. En el desarrollo del motivo hace una referencia poco precisa a los documentos que aporta la perjudicada, y argumenta que en la sentencia no se explica de qué modo consiguió convencerla, por lo que no es posible establecer si fue mediante engaño. Asimismo dice que no es posible afirmar a través de los citados documentos que la engañara hasta el punto de entregarle dos cantidades importantes de dinero; que no existió negocio jurídico entre las partes; que no está corroborado que entregara dinero al recurrente, no constando fechas en los documentos.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. En el caso, el recurrente no designa particulares de documentos concretos obrantes en la causa que, acreditando de forma incontrovertible un hecho concreto, relevante para el fallo, demuestren el error del Tribunal al prescindir del mismo o al afirmar como probado un hecho incompatible con aquel. Ello determinaría directamente la desestimación del motivo.

   De todos modos, en cuanto pudiera entenderse que alega vulneración de la presunción de inocencia por falta de pruebas, es claro, en primer lugar, que la inexistencia de datos en los documentos aludidos en el motivo respecto de determinados hechos, no impiden su acreditación y prueba a través de otros medios. Y en el caso, el Tribunal ha contado principalmente con la declaración de la víctima, tal como se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, lo que le ha permitido declarar probada la entrega de dinero por parte de aquella al recurrente con la finalidad de destinarlo a inversiones en ficticios productos financieros, cuya existencia y amplia remuneración había sido puesta de manifiesto por el recurrente. Efectivamente, de los hechos probados, aunque, en realidad, podrían haber sido más completos, se desprende que el recurrente aparentó ante la víctima, aprovechando la relación de pareja existente entre ambos, que realizaba inversiones en productos financieros que le reportaban grandes beneficios, aunque en realidad tales productos y tales inversiones no existían. Precisamente movida por esa maniobra engañosa, la víctima le entregó en una ocasión 30.000 euros y en otra 40.000 euros, con la finalidad de que los destinara a tan provechosas inversiones, haciendo suyas tales cantidades el acusado recurrente.

   Por lo tanto, de la sentencia resulta sin dificultades insalvables la forma en la que el recurrente desarrolló la maniobra engañosa que provocó el error en la víctima determinándola a realizar el acto de disposición causante del perjuicio.

   El motivo, consecuentemente, se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción, por aplicación indebida de los artículos 248 (por error dice 258) y 234 del Código Penal . Respecto del primero, alega que no ha existido engaño ni acto de disposición por parte de la víctima. Niega que resulte del relato fáctico la puesta en marcha de una realidad engañosa capaz de producir error en la víctima; no existen datos de los contratos; no se describe la forma en que intentó convencerla; no considera creíble la declaración de la víctima pues denunció dos meses después de la ruptura, y no está acreditada la disposición patrimonial. En cuanto al delito de hurto sostiene que no existe prueba del apoderamiento.

1. Hemos señalado con reiteración que este motivo de casación no permite alterar el relato de hechos probados, sino que, partiendo del mismo, solamente autoriza a comprobar si la aplicación de los preceptos penales sustantivos ha sido correcta. Dicho de otra forma, si el derecho ha sido aplicado correctamente a los hechos declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

   Como se decía en la STS 102/2013 , el delito de estafa "... reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente.

   Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación ".

2. Dejando a un lado las cuestiones relativas a la presunción de inocencia, ya examinadas en parte en el anterior fundamento jurídico, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, del relato de hechos probados resultan claramente los elementos del delito de estafa. Así, se declara probado que el recurrente, con ánimo de enriquecimiento y aprovechando la confianza derivada de la relación de pareja, urdió un plan para conseguir que la perjudicada se sintiera atraída por unas inversiones que le estaban reportando grandes beneficios, las cuales en realidad eran inexistentes. La mujer dió credibilidad a la trama urdida y entregó al acusado 70.000 euros con el objeto de que fueran invertidos en aquellos productos, en realidad inexistentes, haciendo suyas recurrente dichas cantidades. Ha existido engaño, por lo tanto, al aparentar como algo cierto la existencia y realización de inversiones con gran éxito económico, determinando en la víctima el error de creer que tales inversiones existían realmente, lo que provocó la entrega del dinero, dando así lugar al acto de disposición vinculado al error provocado. Nada impide que el engaño se construya sobre la base de una apariencia de realidad presentada por el autor, que anima tácitamente a la víctima a ejecutar un acto de disposición, aunque luego la iniciativa proceda de ella misma.

   En cuanto al delito de hurto, el recurrente se limita a argumentar que no existe prueba del apoderamiento, lo cual remite a cuestiones relacionadas con la presunción de inocencia que exceden el cauce del presente motivo. Y, en cualquier caso, como se ha dicho, el Tribunal de instancia valoró la declaración de la víctima.

   En consecuencia, el motivo, en sus diferentes alegaciones, se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto establece la interdicción de la arbitrariedad, y del artículo 24, en relación a la tutela judicial efectiva. En el desarrollo del motivo sostiene que se ha extendido la aplicabilidad de los artículos 248 y 234 del Código Penal a supuestos no contemplados, pues no existe prueba de un engaño, ni de una disposición patrimonial ni de ningún acto de apoderamiento, disponiéndose de una prueba documental insuficiente.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de una motivación suficiente.

2. En el motivo, el recurrente, tras amplia cita jurisprudencial, argumenta en realidad que no existe prueba de los hechos que se consideran típicos. En contra de lo que parece anunciar al inicio de su exposición, no alega que se consideren típicos, bajo las rúbricas de la estafa y el hurto, hechos que no lo son, sino que la declaración de hechos probados no se sustenta en una prueba de cargo suficiente.

   Sin embargo, como ya hemos dicho, el Tribunal ha contado respecto de todos los hechos, especialmente con la declaración de la víctima, detenidamente analizada en la sentencia, avalada por otros elementos probatorios, como las declaraciones de testigos respecto de la alta disponibilidad de dinero del recurrente, solo explicable por la recepción de las cantidades entregadas por la perjudicada, y como el contenido de las cartas cruzadas entre recurrente y perjudicada, que se relacionan y valoran en la fundamentación jurídica, de las que el Tribunal deduce un reconocimiento implícito del fraude cometido.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal, por lo que el motivo se desestima.

El Ministerio Fiscal hace una referencia en su informe a la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal , lo que ha motivado que este Tribunal, al amparo de una interpretación extensiva de lo previsto en el artículo 897, párrafo segundo, de la LECrim , acordara dar traslado a las partes para ser oídas sobre la cuestión, ya que en los hechos probados se hace una referencia expresa a que el acusado aprovechó la relación de pareja existente con la perjudicada y que, después de realizar los hechos que se describen, abandonó el domicilio común. El Ministerio Fiscal entiende improcedente la aplicación de la excusa absolutoria mientras que el recurrente la entiende aplicable, señalando en el apartado segundo, A), que "...siendo de aplicación la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal , las penas interpuestas en concepto de responsabilidad criminal quedarían extinguidas, sin perjuicio de la subsistencia de la condena impuesta en concepto de responsabilidad civil" (sic).

1. La STS nº 618/2010 , citada por la reciente STS nº 412/2013 , recordaba con cita de otras resoluciones que "... la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP , equivalente al art. 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre ...". Esta Sala, en acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 1 de marzo de 2005 acordó que "a los efectos del art. 268 CP , las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial". Esta doctrina es aplicada en la STS nº 91/2005 , en la que se argumentaba que " Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código Penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito ".

   Finalmente, ha de tenerse en cuenta que, como se dice en la STS 42/2006, de 27 de enero , existe incluso " la posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa absolutoria ".

2. En el caso, como se ha dicho, los hechos constituyen un delito de estafa y otro de hurto, en los que, por su propia naturaleza no concurre ni violencia ni intimidación, y ambos han sido cometidos por el acusado recurrente contra el patrimonio de su pareja sentimental, con la que, en esa época, compartía domicilio, aprovechándose incluso de esas dos circunstancias, la estabilidad de la relación y el hecho de compartir domicilio. Aunque desde otras perspectivas pudiera sostenerse que hechos cometidos en esas circunstancias y aprovechándose de una relación de ese tipo, incluso pudieran presentar mayor gravedad y pudieran resultar acreedores a una respuesta más contundente, lo cierto es que el legislador, por razones entre las que pudieran encontrarse las antes aludidas, ha decidido no imponer una sanción penal, remitiendo las cuestiones al ámbito civil.

   En consecuencia, no procede la condena del acusado por los delitos de estafa y hurto, por lo que el recurso debe ser estimado, dictándose segunda sentencia absolutoria.

3. No obstante, en cuanto a la responsabilidad civil, reiterando los argumentos contenidos en la STS nº 618/2010 y en la STS nº 412/2013 , antes mencionadas, y en las que en ellas se citan, el tribunal entiende que no existen razones para suprimir el pronunciamiento sobre ese extremo, toda vez que en esta causa se han practicado todas las pruebas necesarias para la acreditación de los hechos de los que tal responsabilidad surge, habiéndose podido defender adecuadamente el acusado de la pretensión indemnizatoria. Como se decía en la STS nº 618/2010 , no faltan sentencias de esta Sala, (STS nº 719/1992, de 6 de abril , o STS nº 198/2007, de 5 de marzo ), " que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados aunque luego aplique la excusa para acordar la absolución del acusado ", debiendo tenerse en cuenta "... la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados ".

   En consecuencia, se dejan subsistentes los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

   UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, por aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal , procede absolver al acusado Fidel de los delitos de estafa y hurto por los que venía condenado.

   Se dejan subsistentes los pronunciamientos de la sentencia de instancia acerca de la responsabilidad civil.

3. FALLO

   DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Fidel de los delitos de estafa y hurto por los que venía condenado, y LE CONDENAMOS a que indemnice a Evangelina en la cantidad de 76.000 euros, manteniendo en ese aspecto el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.