STS 648/2013, 18 de Julio de 2013

El Juzgado de Instrucción número 7 de Córdoba, incoó Procedimiento Abreviado con el número 16 de 2011, contra Rosalia , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección 3ª, con fecha 16 de octubre de 2012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Este tribunal declara como probados los siguientes hechos: En Junta de Propietario de 28 de noviembre de 1999, mediante la cual se constituyó La Asociación de Vecinos "LLanos de Medinat de Córdoba", se acordó igualmente, aprovechando que era a su vez copropietaria de una parcela, nombrar a la acusada Rosalia , mayor de edad y sin antecedentes penales, administradora de referida asociación, la cual venia en regirse por la Ley de Propiedad Horizontal al contar la urbanización que motivó su creación con zonas comunes tales como caminos, alumbrado eléctrico, etcétera. A partir de ese momento, y concretamente desde el 24 de noviembre de 2005, fecha en que ya no era propietaria por vender su participación en la parcela a don Cecilio , la acusada, que no tenia la titulación de Administradora de Fincas ni se hallaba colegiada ni dada de alta en tal concepto desde el punto de vista fiscal, llevó a cabo, a cambio de una retribución, funciones propias de dicho cargo, tales como convocar reuniones de propietarios por orden del Presidente, redactar actas de juntas, llevar las cuentas de la comunidad, llevar listado de propietarios, pagar facturas, dar orden al banco para cobrar remes de recibos a cargo de la cuenta comunitaria, pedir presupuestos, controlar y reclamar la morosidad de los propietarios, etcétera.

Tal actividad duró hasta el 7 de octubre de 2007, fecha en que Rosalia dimite ante el malestar surgido con el resto de propietarios por la forma de desempeñarse en la administración, pues no hacia debidamente la rendición de cuentas ni justificaba documentalmente la mayoría de los gastos. Siendo asi que durante ese intervalo de tiempo, la acusada, con animo de beneficio, y en perjuicio de la asociación, mediante el cobro de cheques o efectos girados contra la cuenta que la asociación tenia abierta en la entidad El Monte-Caja de Ahorros de Sevilla y Huelva, número 2098 0181 65 0132005438 (hoy Cajasol 2106 0181 84 1132005438), sin que haya podido aportar las facturas o albaranes justificativos, hizo suya o distrajo la suma de 41.086,66 euros, cantidad que resulta de restar el importe total que a lo largo del tiempo salió de referida cuenta bancaria, esto es, 82.187,57 E, según apuntes bancarios y cuentas presentadas por la acusada, la de 24.500,82 E (que sí aparece con la debida justificación documental), la de 10.517,82 que, a pesar de no existir recibo ni factura expedido por la acusada, es la que a lo largo de ese tiempo percibió la misma en concepto de emolumentos por la función desempeñada, y, finalmente, la de 6.082,27 E, correspondiente a una talón fechado casi un mes después de cesar en su funciones de administración, concretamente el 6 de noviembre de 2007, al no quedar acreditado la persona que lo cobrase.

La acusada, aunque trata de justificar el gasto, no cuestiona, salvo este último, los talones girados contra la cuenta corriente antes indicada, por lo que este tribunal obvia, por innecesaria, la mención exacta de cada uno de ellos.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que con absolución del delito de intrusismo que se le imputaba y la declaración de oficio de las costas correspondientes, debemos condenar como condenamos a Rosalia como autora criminalmente responsable del delito continuado de apropiación indebida ya definido a la penas de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, imponiéndole la mitad de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular. Asimismo a que indemnice a La Asociación de Vecinos "Llanos de Medinat de Córdoba" en la cantidad de 41.086,66 euros con intereses previstos en el articulo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dedúzcase testimonio de particulares, con remisión al Juez de Guardia de copia de la presente sentencia, del acta del juicio, videograbación del mismo en relación con la declaración prestada en el plenario por Cecilio , al objeto de que se investigue la posible comisión por parte de este testigo de un delito de falso testimonio en causa criminal, ya que afirmó no haber ostentado cargo de tesorero de la Asociación de Vecinos "Llanos de Medinat de Córdoba" querellante, y, lo que es más importante, negó que junto con la administradora y presidente estampase su firma en los numerosos cheques librados contra la cuenta corriente de la referida asociación.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Rosalia y Acusación Particular en representación de Asociación de vecinos Llanos de Medinat, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Rosalia

UNICO .- Al amparo del art. 24.2 CE . art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ .

RECURSO INTERPUESTO POR LA ASOCIACION DE VECINOS DE LLANOS DE MEDINAT DE CORDOBA

PRIMERO .- Al amparo del art.849.1 LECrim . por inaplicación del art. 403 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 252 en relación al art. 250.6 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 CP .

CUARTO .-Al amparo del art. 849.2 LECrim .

QUINTO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día once de julio de dos mil trece.

El motivo único por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE , al amparo del art. 852 LECrim , y del art. 5.4 LOPJ , por haber incurrido la sentencia de 18.10.2012 en vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se afirma en el motivo que la recurrente ha sido condenado sin pruebas de cargo que justifiquen la decisión de la Audiencia, al examinar única y parcialmente dos medios de prueba, la declaración de un testigo y el informe de un perito, que son insuficientes para llegar a una sentencia condenatoria, y concluye que ante el desbarajuste o falta ordenada de la contabilidad en la acusada quien debió aportar toda la documentación que justificara cada gasto, cuando no haya quedado acreditado los elementos del tipo de apropiación indebida.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, AUN sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar esa presunción.

Así como venimos afirmando -por todas STS. 447/2013 de 6.6 - STS 1278/2011, de 29-11 ; 545/2010 de 15-6 ; 1322/2009 , de 301 - 2 , 728/20008 de 18-11, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

1. La percepción sensorial de la prueba.

2. Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ).

En el caso analizado la sentencia de instancia considera acreditado que la acusada Rosalia hizo suyas cantidades correspondientes a las cuotas de los asociados que se iban ingresando en la cuenta abierta para tal fin y de las que dispuso a través de cheques, aunque estos requirieran, además, la firma mancomunada del Presidente y el Tesorero, destacando como prueba altamente significativa la declaración en el juicio oral de un testigo, que hizo la electrificación de la urbanización, quien admitió, tras exhibirle los apuntes nº 55 y 62 "Gastos de instalación de la luz", por importe respectivo de 5.000 y 1971 E, que se referían a cantidades que él no cobró ni obedecían a trabajos fuera del presupuesto que él hubiera ejecutado; y, como tratándose de la modalidad de administración desleal, era la acusada la que debía haber aportado la documentación justificativa de los gastos que decía haber realizado para la ejecución de obras nuevas, o de conservación y mantenimiento. Y esa documentación falta, configurándose así, conforme el informe pericial emitido y ratificado en el plenario, como cantidad distraída sin soporte documental alguno, la de 41.086,66 euros.

La recurrente se limita a insistir en su versión subjetiva de los hechos -posible implicación de su socia Toñi Soriano, la no disposición del dinero hasta la entrega de los cheques- y de la prueba practicada para llegar a conclusiones divergentes de las de la Sala de instancia, olvidando que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de la actividad probatoria sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, sino solo sí la inferencia de la Sala es razonable desde el punto de vista de la lógica y coherencia, como desde la óptica del grado de validez requerido.

Y en este sentido, es cierto que la prueba de cargo debe aportarla la acusación pero, como hemos recordado -la STS. 1181/2009 de 18.11 - la inexistencia o falta de soporte documental de tales operaciones o disposiciones, cuando debían tenerlas y era obligación de la acusada, como administradora, reflejar y constatar estos datos, puede operar como indicio incriminatorio de cargo de naturaleza complementaria de la inferencia de la Sala, si se tiene en cuenta - STS. 707/2002 de 20.9 - que la inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte de la recurrente que justifique su versión, opera como dato corroborador de la conclusión alcanzada, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, " la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto, que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, ( Sentencias de Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre ; 155/2002, de 22 de julio ; 135/2003, de 30 de junio )".

Consecuentemente no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo de la acusada.

El motivo por lo razonado, deviene improsperable.

Siendo así las quejas de la recurrente sobre la no acreditación de los elementos de la apropiación indebida devienen inaceptables.

En efecto es doctrina de esta Sala, por ejemplo STS. 707/2012 de 20.9 , la que viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo "cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP . no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

Requisitos concurrentes en el caso analizado. Es cierto que el art. 252 exige que el sujeto activo haya recibido el objeto material del delito, por lo que se requiere un acto positivo de entrega, pero ello no significa necesariamente, sin embargo, que deba producirse un efectivo desplazamiento patrimonial de la cosa, sino que basta con que transfiera la posesión de la misma a través de alguno de los títulos que se enumeran en el propio art. 252. En la administración de patrimonios ajenos, por ejemplo, generalmente no hay entrega material de nada al administrador, sino el reconocimiento de facultades jurídicas sobre el mismo, mediante la concesión de los oportunos poderes, autorizaciones, firmas, etc.

Por ello el delito se comete aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado por efecto de aquella gestión desleal y vulneración de la fidelidad debida ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 359/98 de 17.10 , 1586/2005 de 19.12 y 954/2005 de 28.6 ) que precisa que la distracción es una gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de falsedad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el "animo rem isibi habendi", aunque tampoco lo excluya, sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

La STS. 463/2002 de 8.3 , el administrador se fue apoderando de fondos de la comunidad de propietarios... sin que haya devuelto cantidad alguna. En la STS. 641/2006 de 29.5 , el acusado, en la condición de gestor de los intereses de los miembros de la comunidad, dispuso de las aportaciones de los comuneros en cantidades superiores a las que tuvo que hacer frente en la gestión de los intereses de los comuneros siendo plenamente consciente que perjudicaba los intereses de quienes le habían confiado esa gestión, gestión que igualmente cobró en la cantidad porcentual pactada.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR EN REPRESENTACION DE "ASOCIACION VECINOS LLANOS DE MEDINAT DE CORDOBA"

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 403 CP . toda vez que la sentencia recurrida absuelve por el delito de intrusismo, a pesar incluso de que da por probado que tras el 24.11.2005 , fecha en que la acusada vendió su parcela en la Comunidad, seguía siendo la administradora de fincas de la Asociación (sin titilación oficial) amparado todo ello en la STS. 12.11.2001 , si bien la jurisprudencia menor posterior a dicha sentencia es contradictoria, como reconoce la propia sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

I) El Código Penal distingue cuatro situaciones de menor a mayor importancia:

1. La atribución de cualidad profesional amparada en titulo académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión, se trata de la falta del art. 637.

2. El ejercicio de actos propios de una profesión sin poner el correspondiente titulo oficial que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito.

3. El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente titulo académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre titulo académico y titulo oficial.

4. El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución publica de la cualidad de profesional amparado por titulo que habilite para el ejercicio que constituye el tipo agravado ( STS. 407/2005 de 23.3 ).

El bien jurídico protegido por el tipo penal -dice la STS. 1045/2011 de 14.10 -, está caracterizado por su carácter pluriofensivo ofende al perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Ésta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social STS 934/2009, de 29-9 .

Constituyen elementos configuradores del delito:

1. La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( STS 29.9.2006 , 22-1-2002 ; 29.9.2000 , 30.4.94 ).

2. Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; "esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta ( STC 127/90, de 5-7 ; 283/2006, 9-10 . Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como "título oficial" o que "habilite legalmente para su ejercicio", sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas - materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ("títulos oficiales", "actos propios de una profesión", etc) son los que han de servir de complemento exegético al mismo - se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36 CE al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial.

II) En el caso presente esta Sala no puede sino asumir los atinados razonamientos de la sentencia recurrida en orden a la imposibilidad de que la realización de actos de administración por cuenta de otros, relativos a propiedades urbanas o rústicas y sin contar con la titilación oficial exigida para ello pueda integrar el delito de intrusismo que aduce la recurrente, tanto en una primera fase, amparada por su condición de propietaria de una finca incluida en el ámbito de la comunidad, art. 13.6 LPH , como en la segunda fase a partir del 24.11.2005, en que dejó de ser propietaria, conclusión que deriva del propio posicionamiento jurisprudencial desplegado en supuestos análogos y plenamente aplicables a los administradores de fincas, debiéndose traer a colación la sentencia de esta Sala de 12.11.2001 , citada en la recurrida, que recogía lo siguiente:

"El art. 403 del Código Penal de 1995 dispone que el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

La interpretación del inciso segundo del párrafo primero que se refiere a actividades profesionales que exigieren un título oficial, ha resultado polémica. En principio parece claro, y así lo entendió la Instrucción 2 / 96 de la Fiscalía General del Estado y la mayor parte de la doctrina que comentó inicialmente el Nuevo Código Penal, que el legislador estableció aquí un tipo atenuado autónomo respecto del inciso primero, sancionando con una pena inferior la injerencia en profesiones cuyo ejercicio exija un titulo oficial no académico. Es decir que el legislador ha querido extender expresamente la protección penal más allá de la injerencia en profesiones cuyo ejercicio requiere titulación académica. Esta interpretación es la que se deduce del sentido propio de las palabras de la Ley, y también de los antecedentes del debate legislativo.

Pero esta interpretación parece chocar con los criterios expresados con anterioridad por el Tribunal Constitucional sobre el delito de intrusismo definido en el art. 321 del anterior Código Penal .

En efecto la sobreabundante doctrina del Tribunal Constitucional sobre el delito de intrusismo definido en el art. 321 1º del anterior Código Penal , sentada en la STC 111/1993, de 25 de marzo , y seguida por numerosas resoluciones que aplicaron la misma doctrina ( SSTC 131/1993 , 132/1993 , 133/1993 , 134/1993 , 135/1993 , 136/1993 , 137/1993 , 138/1993 , 139/1993 y 140/1993, todas de 19 de abril ; 200/1993 y 201/1993, ambas de 14 de junio ; 215/1993, de 28 de junio ; 222/1993 y 223/1993, de 30 de junio ; 240/1993 y 241/1993, de 12 de julio ; 248/1993 , 249/1993 y 250/1993, todas ellas de 19 de julio ; 260/1993, de 20 de julio ; 277/1993, de 20 de septiembre ; 295/1993, de 18 de octubre ; 339/1993, de 15 de noviembre ; 348/1993, de 22 de noviembre ; 123/1994, de 25 de abril ; 239/1994, de 20 de julio , 274/1994, de 17 de octubre , etc ), estimó que el término "título oficial" a que se refería el art. 321.1 CP no podía ser entendido sino como "título académico oficial". Por ello la interpretación de dicho artículo que admitía la sanción como delito de intrusismo de injerencias en profesiones que exigiesen "titulo oficial", como decía el artículo, pero no "título académico oficial", vulneraba frontalmente el principio de legalidad penal y constituía un caso de extensión "in malam partem" del alcance del tipo a supuestos que no podían considerarse incluidos en él.

Esta doctrina se apoyaba básicamente en la forma en que se gestó la referida norma. Fue introducida en la revisión del Código Penal operada por Decreto de 24 enero de 1963, en virtud de la autorización conferida a tal efecto por la Ley de Bases 79/1961 de 23 diciembre y, en concreto, por su base 5ª, que expresaba que el art. 321 seria modificado "conforme a las exigencias actuales para lograr una mayor eficacia en la represión del intrusismo, castigando a los que, sin poseer condiciones legales para ello, ejercieran actos propios de una profesión, carrera o especialidad que requiera título académico oficial o reconocido por las Leyes del Estado o los Convenios Internacionales".

De este precedente deduce el Tribunal Constitucional, con buen criterio, que, al omitirse en la redacción definitiva del art. 321 1º el calificativo de "académico" que en la base 5ª se unía indisolublemente al "título" cuya falta de posesión quería sancionarse, el precepto no respondía estrictamente al mandato establecido en la Ley de Bases . Teniendo en cuenta el superior rango normativo de esta Ley, el art. 321 1º necesariamente tenia que quedar limitado a sancionar la realización de actos propios de una profesión cuyo ejercicio requiriese estar en posesión de un "título académico" y no solo de un título oficial.

Desde esta perspectiva el problema se encontraría resuelto con la redacción del art. 403 del nuevo Código Penal , pues dado el rango normativo y el origen directamente parlamentario de este nuevo texto, el legislador ha podido, con plena libertad, extender la protección penal del delito de intrusismo mas allá de la injerencia en profesiones cuyo ejercicio requiere titulación académica, al no encontrarse ya limitado por el texto de la referida Ley de Bases. No habría, pues, vulneración del principio de legalidad por la aplicación del art. 403 párrafo primero inciso segundo del Código Penal de 1995 , a la sanción penal de actividades desarrolladas con injerencia en el ámbito propio de una profesión por quienes no estuvieren en posesión del título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, aun cuando dicho título no fuese académico.

Pero la cuestión no resulta tan sencilla porque el Tribunal Constitucional, al analizar este problema, no se limitó a apreciar la vulneración del principio de legalidad en función de la extralimitación del art. 321 1º del anterior Código Penal respecto de la Ley de Bases, sino que, con pretensión de generalidad, también declaró contrario al principio constitucional de proporcionalidad entre el injusto y la pena, en relación con el reconocimiento a la libre elección de profesión u oficio que establece el art. 35 de la Constitución , dispensar la intensa protección penal del art. 321 del Código Penal de 1973 frente a injerencias en profesiones que, precisamente por no requerir un título académico oficial, no afectan a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional -como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad- , pues en tales casos estima que "bastaría con la mera imposición de una sanción administrativa" ( STC 111/1993 ).

En la misma resolución y en otras posteriores hasta las recientes STC 142/1999, de 22 de julio y STC 174/2000 de 26 de junio , el Tribunal Constitucional, que en esta materia de intrusismo ha mostrado una posición muy activa, ha entrado también en la interpretación, mas bien de legislación ordinaria, de lo que debe entenderse en cada caso por "título académico". A estos efectos ha declarado que "lo verdaderamente relevante a efectos constitucionales no es si la profesión exige como uno más de entre los requisitos necesarios para ejercerla el disponer de un título universitario, sino si el título en sí de la profesión de que se trate es un título académico, para cuya obtención sea preciso haber superado estudios superiores específicos y que sea expedido por una autoridad académica".

Esta posición ha sido doctrinalmente criticada . De un lado no parece sencillo hallar en la Constitución un sustento directo de este monopolio de las autoridades académicas, en detrimento de las competencias de otros organismos públicos, para la expedición de títulos profesionales merecedores de tutela penal. Máxime en la actual sociedad de riesgo en la que existen numerosas fuentes de peligro que requieren un control profesional riguroso, ejercido por profesionales acreditados públicamente, pero no necesariamente por vía académica. De otro la experiencia acredita que ni todas las profesiones ejercidas con título académico afectan a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional -como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad - ni es difícil encontrar profesiones que requieren un título oficial, no académico, cuyo correcto ejercicio si afecta de modo relevante a dichos bienes, pensemos por ejemplo en los controladores aéreos o los pilotos de líneas comerciales.

La referida doctrina constitucional determinó, en cualquier caso, que, tras la publicación del Código Penal de 1995 en el que el legislador diseñó expresamente un tipo penal atenuado para sancionar el intrusismo en profesiones requeridas de título oficial, no académico, subsistiese la duda sobre la concurrencia en el nuevo art. 403 párrafo primero inciso segundo de un vicio de inconstitucionalidad por afectación al principio de proporcionalidad. Ello ha llevado a la doctrina y a la práctica jurisdiccional a esperar expectantes los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre esta materia, posteriores a la publicación del Nuevo Código. Cabe imaginar que la nueva protección penal, menos intensa que la del art. 321 1º del CP 73 (pena atenuada de multa frente a la pena de prisión menor del texto legal anterior ) y dotada de una cobertura legislativa renovada, pudiera superar la objeción de falta de proporcionalidad, al menos respecto de aquellas profesiones cuyo ejercicio sin el título oficial que acredite la capacitación pudiese afectar a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional .

Aún cuando el Tribunal Constitucional ha continuado dictando sentencias sobre la materia con posterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995 ( SSTC 130/1997, de 15 de julio , 219/1997, de 4 de diciembre , o 142/1999, de 22 de julio ), en ellas se ha limitado a reiterar de forma prácticamente literal su doctrina anterior, sin referirse en absoluto a la modificación operada por vía legislativa. Ello ha sido posible porque estas resoluciones, en las que por lo general se concedía el amparo, se referían a supuestos en los que se había hecho aplicación del Código Penal anterior.

En la STC 174/2000 de 26 de junio , el Tribunal Constitucional se enfrentó a un recurso de amparo en el que la condena por intrusismo se había dictado ya conforme al nuevo Código, pero aplicando el inciso primero (título académico) a una profesión que en realidad solo requería título oficial. El Tribunal Constitucional reiteró su doctrina tradicional sin referencia alguna a la influencia sobre la misma de la modificación operada por el nuevo texto penal aplicado. En consecuencia no se pronunció sobre la eventual constitucionalidad del inciso segundo o sobre el hecho de que, al menos desde la perspectiva del principio de legalidad, existía una nueva cobertura para la sanción penal de estas conductas".

III) En consecuencia procede la desestimación del motivo pues por aplicación directa de la doctrina expuesta del Tribunal Constitucional, el ejercicio sin titulo de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria, o la de gestor administrativo o administrador de fincas, no justifica la imposición de una sanción penal.

En efecto, la regulación de la profesión de administrador de fincas, art. 10.1 e) del Real Decreto 1886/96 , art. 5 del Decreto 693/68 , art. 16 del Acuerdo de 28.1.69, se refiere solamente a la colegación necesaria para el ejercicio de esa profesión, pero no establece como requisito para la obtención del titulo oficial correspondiente el seguimiento de unos estudios específicos y la superación de unas pruebas concretamente dirigidas a acreditar la capacitación necesaria para el ejercicio de esa profesión. Todas las exigencias establecidas al efecto van únicamente dirigidas a reglamentar la incorporación al colegio de administradores de fincas, al que puede accederse por la posesión de determinados títulos universitarios, no relacionados específicamente con la administración de fincas, o mediante pruebas de selección o cursos de formación que solo exigen estar en posesión del titulo de bachiller superior.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . en concreto art. 850.6 CP . en relación con el art. 252 CP , dado que la acusada fue contratada como administradora por ser propietaria y por tener abierto despacho profesional "Asesoría Soria-López", jurídico, contable, fiscal y laboral, por lo que la contratación se produjo por la existencia de relaciones personales previas entre víctimas y defraudador al ser ésta propietaria de una parcela administrada, un año antes de la constitución de la Asociación, y por tener aparentemente una credibilidad empresarial, experiencia y bajo una marca con despacho abierto en la Avda. Gran Capitán de Córdoba.

El motivo deviene inadmisible.

En efecto es notorio que el art. 252 CP , que tipifica el delito de apropiación indebida, hace una remisión genérica a las circunstancias agravantes especificas del art. 250, cuya enumeración no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude, pero no merece la misma homologación numérica a los delitos en los que predomina como elemento nuclear y esencial el abuso de confianza, como factor desencadenante del traspaso inicial de la posesión.

Por ello, esta en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( SSTS núm. 368/2007 de 9 de mayo , 2232/2001, de 22 de noviembre ).

En este sentido la STS. 918/2008 de 31.12 , recordó que la esencia de la agravación del art. 250.1.6, reside en el mayor grado de antijuricidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando los deberes de fidelidad que le impone esa relación. Por ello la agravante es la esencia del delito de apropiación indebida, pues precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su verdadero titular.

Siendo así esta circunstancia es aplicable en algunos casos excepcionales al delito de apropiación indebida, precisamente porque se trata de una exigencia que va más allá de la mera relación de confianza entre acusado y víctima, si bien debe acreditarse una especial intensidad derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas justificarían la entrega de aquello que debe entregarse o devolverse ( STS. 672/2006 de 19.6 ).

La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, que han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 1167/2000, de 28.10 ).

Por tanto, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la relación jurídica determinante del delito y que puede ser de muy variada naturaleza, pero que se ha de añadir un plus de desvalor al que surge del quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita ( SSTS. 368/2007 de 9.5 , 64/2009 de 29.1 , 1084/2009 de 29.10 ).

En definitiva, no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. Por lo tanto, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso ( STS. 950/2007 de 13.11 ).

Siendo así no puede estimarse concurrente la agravación postulada.

No existieron unas relaciones previas, de orden personal, empresarial, o profesional ajenas a los hechos en cuyo ámbito se produjeron las apropiaciones hasta la cifra de 41.086,66 E, a lo largo de muchas actuaciones repetidas entre varios años.

El nombramiento de administrador, en noviembre 1999, lo fue por su condición de propietaria de una parcela de la urbanización de la recurrente, en base al art. 13.6 Ley Propiedad Horizontal , y solo a partir de noviembre 2005, al vender su participación, es cuando su actuación podría encuadrarse como administración propiamente dicha -siendo significativo que en la relación de cheques que la propia recurrente enumera en el motivo 5, solo los cheques 270 por 810,00 E, cobrado el 3.1.2007, y los efectos 841, de 3.000 E cobrado el 11.5.2007, y 022 de 3.000 E cobrado el 1.8.2007, son posteriores a aquella fecha-.

El nombramiento de administrador con amplios poderes supone en sí mismo la condición de una confianza que de no existir impediría el mismo nombramiento, aunque luego se vea defraudada por la acción delictiva. Por lo tanto -se dice en STS. 47/2010 de 2.2 -, la aplicación del precepto exigiría una vinculación especial determinante de una relación desconfianza más allá de la genérica y distinta de ésta, que en el caso no se describe y un aprovechamiento de esa mencionada relación que tampoco consta.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . al no haber aplicado concretamente el art. 252, en relación con el art. 249 CP , y no haber aplicado correctamente el art. 66 y 74.2 CP .

Se argumenta que el tipo básico de apropiación indebida contempla una pena de 6 meses a 3 años prisión, y el tribunal sentenciador impone una condena de 2 años sin más justificación. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el subtipo agravado está en 50.000 E, y que el tribunal considera acreditado que la acusado se apropió de 41.086,66 E, debieron imponérsele los tres años de prisión.

Asimismo considera infringido el art. 74.2 y haber impuesto la pena superior en uno o dos grados, a partir del perjuicio total causado y haber afectado a una generalidad de personas, asociación de 60 vecinos, cuyos ahorros ingresados para el mantenimiento y sostenimiento de los elementos comunes fueron apropiados por la acusada.

El motivo debe ser desestimado.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En el caso concreto la sentencia recurrida fundamento jurídico cuarto razona la concreta imposición de la pena en los términos siguientes: " En la perpetración de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que la pena a imponer, teniendo en cuenta los arts. 66 y 74 del CP , que ordena imponer la pena en su mitad superior, y atendiendo a que el monto global de lo defraudado es una cantidad de importancia, aunque sin alcanzar la gravedad necesaria para la aplicación del subtipo agravado por lo antes razonado, debe ser la de dos años de prisión...".

Motivación que aun cuando no sea un modelo de individualización penológica si permite conocer las razones por las que la Sala dentro del marco penológico de la mitad superior 1 año y 9 meses a 3 años, impone la pena de 2 años prisión.

Las alegaciones de la recurrente solicitando la imposición de la pena en el máximo legal, tres años, e incluso con aplicación del art. 74.2 la pena superior en uno ó dos grados, devienen inatendibles.

En efecto aunque no lo denomine expresamente al llamado "delito masa", de construcción jurisprudencial, se refiere de modo inequívoco el párrafo final del nº 2º, al mencionar que "el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas". Según el Diccionario de la RAE, "generalidad" es "mayoría, muchedumbre o casi totalidad de los individuos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particular". De donde se sigue que una actuación dirigida a un grupo humano susceptible de ser denotado de este modo, debería haber sido planteada para tener como destinatario potencial a una colectividad indeterminada y difusa de individuos ( STS. 129/2005 de 11.2 , 1111/2003 de 22.7 ).

Se castiga así adecuadamente al sujeto que realiza una puesta de escena, en ejecución de un designio criminal único, encaminada a defraudar a una masa de personas ("una colectividad amorfa de personas"), mediante "una misma acción o varias repetidas pero homogéneas, dirigidas a aquel grupo de personas que se encuentran en una determinada situación a quienes se embauca con el mismo artificio" ( STS. 218/2006 de 2.3 ), acciones que consideradas independientemente, constituiría cada una de ellas un delito (o falta).

Situación que no seria la contemplada en autos. Ni el hecho reviste notoria gravedad ni ha perjudicado a una generalidad de personas. Se trata de una asociación de propietarios integrantes de una comunidad, que es la perjudicada directamente y no los concretos integrantes, al parecer 60, siendo lo apropiado las cuotas para los gastos comunes, cuya cuantía mensual no consta en los hechos probados, en un periodo noviembre 1999 a octubre 2007, y el importe de lo apropiado, 41.086,66 E, dividido entre el numero de comuneros, supondría una cantidad inferior a 683 E por persona.

El motivo cuarto pro error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim . señalando al efecto el cheque bancario por importe de 6.082,27 E (folio 155), que la sentencia no da por probada su distracción por la acusada, cuando del propio documento se deduce que fue ella quien autorizó su pago.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en reciente STS. 539/2013 de 27.6 , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En el caso presente el cheque cuestionado al portador (ver folio 155), fechado al 6.11.2007, esto es cuando la acusada ya no era administradora , había cesado el 7.10.2007, y sin que conste quien hizo suyo su importe y para esta conclusión la Sala valora la testifical de la directora de la sucursal de Cajasol, donde la asociación tenia aperturada la cuenta, quien precisó que se trataba de un cheque bancario, que no podía cobrarse en ventanilla, y si solo mediante el ingreso en cuenta bancaria, siendo al parecer ingresado el mismo en una sucursal de La Caixa, lo que debió ser investigado y acreditado en las actuaciones.

La recurrente pretende en base a la valoración de otras pruebas personales: la declaración de la propia acusada y de la referida testigo, llegar a conclusiones contrarias en base a la doctrina de esta Sala, de que en los casos de administración desleal no es necesario que la administradora incorpore a su propio patrimonio los fondos distraídos, lo que es ajeno a esta vía casacional de error en la apreciación de la prueba, máxime cuando quedan excluidos del concepto de documentos a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 769/2004 de 16.6 , 994/2007 de 5.12 , 945/2009 de 29.9 ).

El motivo quinto por quebrantamiento de forma debido a la imprecisión y falta de constancia de los hechos declarados probados ( art. 851.1 LECrim .) al no especificar la sentencia los cheques y efectos cobrados por la condenada (folios 44 a 51), pues los admite.

El motivo deviene improsperable.

La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 ; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6 ; 471/2001, de 22-3 ; 717/2003 de 21-5 ; 474/2004, de 13-4 ; 1253/2005; de 26-10 ; 1538/2005, de 28-12 ; 877/2004, de 22-10 ; 24/2010, de 1-2 ) hacer viable a este motivo son los siguientes.

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

   Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado.

   Jurisprudencia STS 24/2010 , de 1º-2, Falta de claridad y omisiones en los hechos probados.

   La falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 28.12.2005 ).

   Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SSTS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 12.2.2004 ).

   La solución a las omisiones en los hechos probados -decíamos en STS. 30.9.2005 - no viene por el cauce utilizado por el recurrente -falta de claridad del art. 851.1 LECrim .- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, y la S. 6.4.92 , recuerda que las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

   En el caso presente es cierto que hubiese sido preferible que la sentencia hubiese recogido en el factum uno a uno los documentos -cheques o efectos- con especificación de importe y fechas y determinar así la cantidad total apropiada, y no señalar la suma distraída, 41.086,66 euros, resultante de restar al importe total que a lo largo del tiempo salió a la cuenta bancaria de la asociación, 82.187,57, según apuntes bancarios y cuentas presentadas por la acusada, la de 24.500,82 E, -que sí aparece con la debida justificación documental, y la de 10.517.82 E- emolumentos percibidos por la acusada por la función desempeñada, y la de 6.082,27 del talón que no consta la persona que no cobró, pero dado que la propia Sala, al no cuestionar la acusada, los talones girados contra la cuenta, justifica por innecesaria la mención exacta de cada uno de ellos, y siendo la suma de ellos coincidente con la global fijada en la sentencia, no se aprecia incomprensión, duda o confusión suficiente para determinar la procedencia del vicio in iudicando con las consecuencias inherentes a la anulación de la sentencia recurrida y reenvío a la causa al tribunal de instancia.

Desestimándose ambos recursos se imponen a cada recurrente las costas respectivas ( art. 901 LECrim .).