STS 610/2013, 15 de Julio de 2013

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso10109/2013
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución610/2013
Fecha de Resolución15 de Julio de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de Marino y Encarnacion contra sentencia de fecha 25 de octubre de 2.012 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Primera , en causa seguida a los mismos por delitos de lesiones, maltrato habitual, inducción a la prostitución y corrupción de menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos acusados representados por la Procuradora Dª Alicia Reynolds Martínez, y como recurrida la Generalitat de Catalunya representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción Nº 13 de Barcelona instruyó Sumario con el Nº 2/2010 y una vez concluso lo remitió a la Sección Vigésimo Primera de dicha Audiencia, que con fecha 25 de octubre de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes: HECHOS PROBADOS: "En fecha no determinada pero en todo caso comprendida entre los meses de enero y marzo de 2010 los acusados Marino (pasaporte Rumanía nº NUM000 ) y Encarnacion (carta de identidad Rumanía nº NUM001 ) alias " Mimosa ", ambos mayores de edad, nacidos en Rumanía y sin antecedentes penales, en el transcurso de un viaje en autocar desde Rumanía a Italia, contactaron con la menor Milagrosa (nacida en Rumanía el NUM002 -1994) a quien falazmente le ofrecieron trabajo si los acompañaba hasta Roma para, a cambio de una retribución económica, hacerse cargo allí del cuidado de un hijo menor de edad que le manifestaron tenían ambos.

Confiada la menor en la bondad de las palabras de los acusados, accedió a acompañarlos hasta Roma a fines que le habían propuesto, pero una vez allí, conociendo sobradamente ambos acusados que Milagrosa era menor de edad dado que aquéllos se habían apoderado durante el viaje anteriormente referido de la documentación acreditativa de su identidad que la menor portaba, mediante agresiones reiteradas y bajo amenaza de agredirla, conminaron a la menor Milagrosa a ejercer la prostitución en la calle obligándole a que les entregara íntegramente el dinero que así obtenía de las relaciones sexuales que mantuvo, cantidad no bien precisada pero en todo caso el producto de haber mantenido una media de 10 relaciones sexuales/día.

Transcurrido un tiempo y en fecha no bien precisada pero en todo caso comprendida entre la última quincena del mes de abril y las tres primeras semanas del mes de mayo de 2010 y mientras la acusada permanecía en Roma, el acusado Marino y la menor Milagrosa se trasladaron a España arribando en barco hasta Barcelona y, a continuación, desde aquí se trasladaron a la localidad de Gallur (Zaragoza) localidad a la que, posteriormente llegó la acusada Encarnacion y donde los acusados y Milagrosa permanecieron tiempo no bien precisado pero en todo caso entre tres semanas y un mes residiendo en el domicilio de los padres de la acusada para, posteriormente trasladarse a Barcelona en una fecha no bien determinada pero en todo caso comprendida entre los primeros quince días del mes de junio de 2010.

Durante el tiempo que la menor Milagrosa permaneció en Gallur, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física y psíquica de la misma, golpeó reiteradamente a Milagrosa , propinándole tirones, puñetazos, patadas y bofetadas, la golpearon con un palo, la desnudó íntegramente y le arrojó agua fría y la golpeó con un cable y con un rodillo de cocina, causándole con estas acciones diversas lesiones así, entre otras, diversas excoriaciones en espalda, en las nalgas, en ambos muslos y en ambas piernas, tardando estas lesiones en curar 12 días tras una primera asistencia facultativa restándole como secuelas cicatrices lineales, blanquecinas en piernas y brazos que constituyen un perjuicio estético ligero y con la misma mecánica comisiva le causó un hematoma en 4º dedo mano derecha, tardando en curar 20 días tras una primera asistencia facultativa.

Y más en concreto, en ese tiempo y en la localidad anteriormente expresada:

El acusado Marino , con ánimo de menoscabar la integridad física de Milagrosa , la golpeó en el brazo con un palo causándole una contusión con probable fractura de hueso grande en muñeca izquierda, lesión que precisó para su curación tratamiento médico sanando transcurridos 40 días e, igualmente, con idéntico ánimo, con un cuchillo le causó lesiones en la oreja izquierda, causándole rasgaduras del orificio del pendiente en oreja izquierda, lesiones que sanaron transcurridos 12 días tras una primera asistencia facultativa, restándole como secuelas dos cicatrices en lóbulo de la oreja izquierda que constituyen un perjuicio estético muy ligero.

La acusada Encarnacion , con ánimo igualmente de menoscabar la integridad física de la menor Milagrosa , en una ocasión le clavó un lápiz en el ojo izquierdo causándole una lesión consistente en hiposfagma que precisó para su curación una primera asistencia facultativa y que sanó transcurridos 12 días, y en otra ocasión, con un cigarrillo le quemó en el dorso de la mano derecha causándole lesiones que precisaron únicamente una primera asistencia facultativa y que habrían de sanar transcurridos 15 días restándole como secuela cicatriz redondeada en dorso mano derecha.

Trasladados los acusados y la menor Milagrosa a Barcelona y una vez en esta ciudad ambos acusados conminaron nuevamente a la menor para que ésta ejerciera la prostitución y les entregara el dinero que obtuviera diciéndole que, de no hacerlo la matarían y la enterrarían en un bosque para que se pudriera , ante lo que la menor referida, atemorizada por las diversas y repetidas agresiones físicas que los acusados le habían inferido y sin otros recursos familiares y sociales a los que acudir, accedió y durante un periodo de tiempo no bien precisado pero alrededor de dos semanas en Barcelona mantuvo un número no precisado de relaciones sexuales vaginales con distintas personas a cambio de unos 30 euros por cada intercambio sexual, cantidad que entregó íntegramente a los acusados conforme le exigieron.

En el ejercicio de esta actividad, sobre las 12 horas del día 20 de junio de 2010 fue sorprendida Milagrosa por una dotación de la Guardia Urbana cuado se hallaba en la confluencia de las calles Hospital-Robadors de Barcelona ofertando servicios sexuales a cambio de precio y, con iguales propósitos, fue también sorprendida por una dotación de la Guardia Urbana sobre las 13:35 horas del mismo día en la confluencia de las calles Sant Pau-Junta de Comerç donde la referida oferta fue aceptada por Bernabe , tras convenir el precio de intercambio de las relaciones sexuales propuestas, se dirigieron al inmueble sito en la c/ DIRECCION000 , NUM003 , NUM004 . NUM005 de Barcelona en el que convivían los acusaos y la menor para mantener la relación sexual convenida, lugar en el que fueron identificados la menor y Bernabe por una dotación de la Guardia Urbana.

Al momento de su identificación la menor Milagrosa , a consecuencia de las repetidas agresiones inferidas por los acusados presentaba:

- Hiposfagma en ojo izquierdo anteriormente referido.

- Una cicatriz redondeada en dorso de mano derecha, secuela de la quemadura también referida.

- Una contusión con probable fractura de hueso grande en muñeca izquierda reseñados las dos cicatrices en lóbulo oreja izquierda también referidas, varias escoriaciones en diferentes estadios evolutivos en espalda, nalgas, muslo izquierdo y derecho y en ambas piernas susceptibles de curación en un periodo de 12 días tras una primera asistencia facultativa habiéndole dejado algunas de ellas secuelas consistentes en cicatrices blanquecinas situadas en piernas y brazos que suponen un perjuicio estético ligero en máxima puntación.

- Hematoma en lecho ungueal en 4º dedo mano derecha que habría de sanar transcurridos 20 días tras una primera asistencia facultativa.

Al momento de su detención a la acusada le fueron ocupados un teléfono Nokia y 735 euros.

Los acusados Marino y Encarnacion , tras ser detenidos el 20 de junio de 2010, permanecen en prisión provisional por esta causa desde el 23 de junio de 2010".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS : "Que debemos condenar y condenamos a Marino y Encarnacion como responsables en concepto de autores de los delitos de:

Maltrato habitual previamente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, privación a la tenencia o porte de armas durante 5 años, conforme al art. 57 CP , prohibición de aproximación a Milagrosa , a menos de 1000, metros y por tiempo de 5 años, con costas.

Inducción a la prostitución y corrupción de menores, previamente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 32 meses a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas, conforme al art. 57 C.P . prohibición de aproximación a Milagrosa , a menos de 1.000 metros y por tiempo de 5 años, con costas.

Amenazas, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, conforme al art. 57 C.P . prohibición de aproximación a Milagrosa , a menos de 1000 metros y por tiempo de 5 años, con costas.

Debemos condenar y condenamos a Marino como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones previamente definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, conforme al art. 57 C.P ., prohibición de aproximación a Milagrosa a menos de 1000 etros y por tiempo de 5 años, con costas.

Debemos condenar y condenamos a Marino , como autor responsable de tres faltas de lesiones, previamente definidos a la pena de 60 días, multa a razón de 10 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, conforme al art. 57 C.P ., prohibición de aproximación a Milagrosa , a menos de 1000 metros y por tiempo de 6 meses, con costas.

Debemos condenar y condenamos a Encarnacion , como autora responsable de dos faltas de lesiones, previamente definidas a la pena de 60 días, multa a razón de 10 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, conforme al art. 57 C.P ., prohibición de aproximación a Milagrosa , a menos de 1.000 metros y por tiempo de 6 meses.

En concepto de responsabilidad civil condenamos a indemnizar a la víctima Dª Milagrosa del delito y faltas de lesiones, por parte de Marino en las cantidades de 5.408,92 € por las lesiones y 7.269,75 € por las secuelas y por parte de Encarnacion , la cantidad de 1.931,76 € por las lesiones y 1.101,09 € por las secuelas.

Por los daños morales y menoscabo en la integridad psíquica derivados del delito de inducción a la prostitución y corrupción de menores Don. Marino y Encarnacion indemnizarán de forma conjunta y solidaria a la Sra. Milagrosa la cantidad de 200.000 €.

Siendo de aplicación a tales sumas el interés moratorio establecido con carácter general, en el vigente artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que les sea de abono la prisión provisional que hayan sufrido los condenados en la presente causa y que no les haya sido abonada en otra causa".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de Marino y Encarnacion que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución ). SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 25 de la Constitución , principio de non bis in idem. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. SEXTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Instruidas las partes de sus respectivos recursos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 2 de julio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 25 de octubre de 2012 , condena a los recurrentes como autores de diversos delitos (maltrato habitual, inducción a la prostitución, corrupción de menores, amenazas y lesiones). Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en seis motivos, por vulneración constitucional, infracción de ley y error de hecho.

Los hechos consisten, en síntesis, en que la víctima, Milagrosa , de nacionalidad rumana y de 15 años de edad, en un viaje de Rumania a Italia, se encontró en el autocar con los acusados. Estos la convencieron de que trabajase para ellos, se apoderaron de su documentación y seguidamente comenzaron a tratarla con violencia con el fin de presionarla para ejercer la prostitución, primero en Roma y más tarde en Barcelona, obligándola a entregarles el dinero que obtenía en sus relaciones sexuales y sometiéndola a insultos, vejaciones y maltratos físicos, incluyendo golpes y quemaduras.

SEGUNDO

El primer motivo, por vulneración constitucional del art 24 2 CE , alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5 LOPJ .

Alega la parte recurrente que la condena se funda exclusivamente en la declaración de la víctima, y que dicha declaración es insuficiente por falta de credibilidad subjetiva y objetiva, dados sus cambios de humor y la falta de verosimilitud de su testimonio, además de la falta de persistencia de su declaración, por las numerosas contradicciones en que ha incurrido.

De forma muy reiterada considera la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente ( STS 187/2012, de 20 de marzo , STS 688/2012, de 27 de septiembre y STS 724/2012, de 2 de octubre ).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación, y lo que le compete a este Tribunal de Casación, a través del motivo casacional por presunción de inocencia, es el control de la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen notas o parámetros que coadyuvan a su valoración, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La falta de credibilidad de la víctima o perjudicada puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado- víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS 22 de octubre de 2012 ).

Estos móviles no se aprecian en el caso actual, pues no constan relaciones previas a la comisión de los hechos delictivos que pudiesen fundamentar la denuncia. Las alegaciones de la parte recurrente referidas a la falta de credibilidad subjetiva se refieren exclusivamente al informe que manifiesta que la víctima sufre cambios constantes de estado de ánimo, pero no toman en consideración que dichos cambios de ánimo se justifican precisamente por las vivencias sufridas, sin que afecten a la credibilidad subjetiva del testimonio.

TERCERO

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En el caso enjuiciado el relato de la joven objeto de maltrato y obligada a la prostitución es coherente y no incluye aspectos insólitos, extravagantes, u objetivamente inverosímiles.

Concurren, además, elementos objetivos de corroboración destacados por el Tribunal sentenciador en su sentencia y por el Ilustre representante del Ministerio Fiscal en su documentado y bien fundamentado informe de contestación al recurso, como son los testimonios de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, que identificaron a la menor cuando estaba ejerciendo la prostitución en la ciudad, que la siguieron hasta su domicilio, y la sorprendieron con un cliente, comprobando los agentes el estado de temor y desamparo en el que se encontraba así como sus lamentables condiciones físicas, objetivables en el reportaje fotográfico incorporado a las actuaciones, todo lo cual es manifiestamente coherente con las manifestaciones de la menor.

En segundo lugar los informes médicos obrantes en las actuaciones, que detallan las numerosas lesiones que presentaba la víctima, algunas recientes y otras de mayor antigüedad, plenamente compatibles con el relato de la menor.

En tercer lugar, las numerosas llamadas de los acusados al teléfono móvil de la víctima (¡41 llamadas!) mientras ésta se encontraba en Comisaria, demostrativas del exhaustivo control que ejercían sobre la misma.

En definitiva, la versión de la víctima es objetivamente verosímil, desde la doble perspectiva de la coherencia de su testimonio y de la concurrencia de elementos objetivos periféricos que lo corroboran.

CUARTO

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual concurre dicha persistencia, como destacan el Tribunal sentenciador y el Ministerio Público, pues la víctima ha proporcionado a lo largo de la instrucción la misma versión de los hechos, en lo sustancial, hasta el acto del juicio oral, donde reprodujo el mismo relato sin modificaciones esenciales y sin ambigüedades, generalidades o vaguedades.

El Tribunal sentenciador, que ha tenido ocasión de valorar personalmente la declaración de la acusada, señala expresamente que valorado en conciencia dicho testimonio se aprecia la persistencia en su incriminación. Considera el Tribunal que la declaración que prestó la víctima ante la policía es casi idéntica a la realizada en el Plenario, con las salvedades propias del tiempo transcurrido y de la lógica pérdida de memoria respecto de algunos detalles.

Así reprodujo debidamente el encuentro en el autobús con los procesados, cuando ella se dirigía a Nápoles, la forma en que la convencieron de que trabajase para ellos, como comenzaron a tratarla con violencia con el fin de presionarla para ejercer la prostitución, primero en Roma y más tarde en Barcelona, sus intentos de huida, la retención del pasaporte, la apropiación del dinero que obtenía de sus clientes, los insultos, vejaciones y maltratos físicos, incluyendo quemaduras, objetivamente plasmados en los informes médicos y fotografías que obran en las actuaciones, etc.

De todo ello deduce expresamente el Tribunal sentenciador que la versión de la víctima es firme, contundente y persistente, y que no ha mutado sustancialmente a lo largo de las diversas declaraciones que ha prestado en la causa, por lo que goza de plena credibilidad.

La única cuestión controvertida es la absolución del acusado Marino del delito de agresión sexual, del que también le acusaba la víctima, absolución debidamente motivada por el Tribunal de instancia y acordada sustancialmente en beneficio del reo por estimar el Tribunal sentenciador que sobre este delito específico no concurren corroboraciones objetivas, pero que no desvirtúa la valoración probatoria de la declaración de la víctima en lo que se refiere al resto de sus manifestaciones.

Cabe concluir, en consecuencia, que la declaración de la víctima constituye en el caso actual prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y su valoración por el Tribunal sentenciador no incurre en error notorio o arbitrariedad, siendo conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El segundo motivo de recurso, también al amparo de los arts, 852 Lecrim y 5 4º LOPJ , alega vulneración del principio "non bis in idem". Alegación que se reitera en el motivo cuarto, por la vía de la infracción de ley, por lo que ambos motivos se analizarán conjuntamente.

Considera la parte recurrente que la condena por delito de amenazas, y por prostitución coactiva, supone castigar doblemente la misma conducta. Además al sancionarse el delito de prostitución con la pena máxima precisamente por la concurrencia de amenazas y sancionarse además las amenazas separadamente, se está valorando punitivamente por duplicado la misma conducta.

Estos motivos deben ser estimados, dictándose segunda sentencia en la que se excluya la condena por amenazas. En efecto, como señala la Sentencia de esta misma Sala, núm. 463/2006, de 27 de abril de 2006 , dictada en un supuesto similar, " en la descripción típica del art. 188 C.P . se exige la violencia, engaño o intimidación como medios, no sólo para inducir sino para mantenerse en la prostitución a las personas afectadas y lo que la Audiencia castiga con autonomía, en el desarrollo factual de la sentencia aparece como mecanismo necesario para conseguir el efecto previsto en el tipo. Por consiguiente, el procedimiento coactivo (en este caso amenazas) para el mantenimiento en la prostitución forma parte de los criterios de antijuricidad del precepto y las "amenazas" estarían exclusivamente orientadas a que la testigo protegida se mantuviera en el ejercicio de la prostitución contra su voluntad, lo que supone un concurso de normas, a resolver por el principio de consunción ( art. 8-3 Código Penal )".

En el caso enjuiciado, la Sala de instancia sanciona el delito de determinación coactiva a la prostitución de una menor con la pena máxima de seis años de prisión, añadiendo las condenas por maltrato habitual (tres años) y lesiones (tres años), que no son específicamente cuestionadas y que se justifican por la efectividad de los resultados lesivos descritos en el factum, por la notoriedad de la continuidad en el maltrato de la víctima y por afectar a bienes jurídicos diferentes de la libertad, que es el bien jurídico que subyace tanto en el delito de amenazas como en el prevenido en el art 188 CP .

Pero a estas sanciones añade la condena adicional y autónoma impuesta por un delito de amenazas, (también de tres años de prisión) que ha de estimarse subsumida, de acuerdo con la descripción típica, en el delito de determinación coactiva a la prostitución, pues constituye el instrumento esencial utilizado para el mantenimiento de la menor en la prostitución a la que se la había determinado, al decirle los acusados, según el relato fáctico, que si no continuaba realizando dichos actos, una vez en la ciudad de Barcelona, "la matarían y la enterrarían en un bosque para que se pudriera", amenaza que se integra en la actuación coactiva descrita por el tipo.

El hecho de que la determinación inicial a la prostitución se consiguiese a través del aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la menor, entonces de 15 años de edad, y de que se hubiesen utilizado varias de las modalidades típicas de las descritas en el art 188 CP , no solo para determinar a la menor a la prostitución sino para mantenerla en ella, justifica como ha hecho la Sala sentenciadora, la aplicación de la pena prevista legalmente en el límite máximo del grado máximo, atendiendo a la gravedad de los hechos, y también se justifica la sanción de los comportamientos específicamente lesivos de forma autónoma, pero se incurre en "bis in idem", como denuncia la parte recurrente, si el instrumento esencial de la coacción, las amenazas, se sancionan además separadamente.

Procede, en consecuencia, estimar los referidos motivos, dictándose segunda sentencia en la que se excluya la condena por amenazas

SEXTO

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega vulneración del art 188 CP por estimar que el delito de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución conlleva una cierta restricción de la libertad deambulatoria que no concurre en el caso enjuiciado, pues consta en el relato fáctico que la víctima disponía de teléfono móvil, de las llaves de la vivienda y de libertad para dirigirse a donde deseara para contactar con sus clientes y fijar el precio de las relaciones sexuales que mantenía. Estima por tanto la parte recurrente que si la Audiencia estimaba punibles los hechos denunciados debería haber aplicado el art 187 CP, y no el 188 CP que sanciona la conducta enjuiciada con una pena mayor.

Los delitos de inducción y determinación a la prostitución de menores tienen su referencia, entre otras normas internacionales, en la Resolución 1099 (1996), de 25 de septiembre, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, relativa a la explotación sexual de los niños, y en la Acción común relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños adoptada el día 29 de noviembre de 1996, por el Consejo de la Unión Europea, sobre la base del art. K.3 del Tratado de la Unión Europea, como consecuencia de la cual los Estados miembros se comprometen a revisar la legislación nacional vigente relativa, entre otros extremos, a la explotación sexual o abusos sexuales cometidos con niños y a la trata de niños con fines de explotación o abuso sexual, considerando tales conductas como infracciones penales y previendo para las mismas penas eficaces, proporcionadas y disuasorias.

La conducta prevenida en el art 187 consiste en inducir, promover, favorecer o facilitar , y queda delimitada negativamente por las conductas, directamente atentatorias contra la libertad del sujeto pasivo descritas en el art. 188.1 ( violencia, intimidación, engaño, abuso de situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad ) en relación con el art. 188.3 (menores o incapaces), teniendo en cuenta que cuanto menor sea el grado de madurez del sujeto pasivo, más necesario será aplicar la previsión del art. 188.3, "determinar".

En el caso actual, es claro que el resultado de dedicación a la prostitución de la menor se ha alcanzado mediante un engaño inicial, con abuso de su situación de vulnerabilidad, y el mantenimiento en dicha situación se ha determinado directamente mediante coacción, con malos tratos y amenazas, doblegando a la víctima para obligarla, mediante "vis compulsiva", a la realización de actos contra su libre voluntad. Procede, en consecuencia, la aplicación del art 188 CP y no del 187, pues el relato fáctico describe una conducta manifiestamente subsumible en el art 188.

Por otra parte, el tipo delictivo previsto en el art 188 CP no exige necesariamente la privación de libertad deambulatoria, pues constituye una alternativa típica compatible con la apreciación adicional de un delito de detenciones ilegales: es posible que exista determinación coactiva al estado de prostitución sin privación completa de la libertad ambulatoria.

Por ello ha señalado esta Sala que "...la determinación al ejercicio de la prostitución mediante violencia o intimidación, o incluso aprovechando una situación de superioridad del autor o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, implica una cierta restricción de la libertad ambulatoria en cuanto que la persona que se ve determinada a actuar de esa forma no puede abandonar el lugar donde ejerce la prostitución mientras se dedica a su ejercicio efectivo" ( STS núm. 1092/2004, de 1 de octubre de 2004 ), pero "... solamente se debe apreciar un delito de detención ilegal autónomo, no incluido en el anterior por aplicación del principio de especialidad, cuando se alcanza una situación de encierro o privación física de libertad de las víctimas del referido delito, es decir, de internamiento forzado en un lugar del que las víctimas no pueden salir por sí mismas, como consecuencia del desbordamiento de los factores fácticos que califican el delito del art. 188. Es decir, cuando se va más allá de la mera restricción deambulatoria ínsita a la coacción psíquica ejercitada para el mantenimiento en la actividad de prostitución" ( STS núm. 594/2006, de 16 de mayo de 2006 ).

En consecuencia, es admisible la aplicación del art 188 CP sin privación de libertad deambulatoria, como sucede en el caso actual, en el que la prostitución se ejerce por la menor forzadamente pero en la calle, volviendo diariamente al domicilio de sus proxenetas para entregarles el dinero obtenido, comportamiento determinado como efecto directo de las coacciones y amenazas previamente sufridas. El hecho de que la menor dispusiese de teléfono móvil, de llave de la casa y de una cierta liberad deambulatoria, necesaria para el ejercicio de la prostitución callejera que es a la que la tenían dedicada los acusados, no excluye que actuase bajo coacción, por el temor a que se repitiesen los malos tratos o a que se ejecutasen las amenazas de muerte de que había sido objeto. Buena prueba del control que los acusados ejercían sobre la menor, fueron las 41 llamadas que le realizaron al móvil, cuando comprobaron que se retrasaba, precisamente por la intervención policial y las evidentes muestras de maltrato medicamente constatadas.

SÉPTIMO

El quinto motivo de recurso, por infracción de ley, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, por el retraso incurrido por el Tribunal de instancia al demorarse excesivamente la sentencia desde la fecha de celebración del juicio oral. Demora que el recurrente cifra en nueve meses, y que en realidad fue de algo más de siete meses, pues el juicio se celebró los días 12 y 13 de marzo de 2012 y la sentencia se dictó el 25 de octubre.

Este tema ya ha sido tratado por la Sala, por ejemplo en la STS de 26 de abril de 2012, núm. 291/2012 . En ella recordábamos que la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo las dilaciones indebidas como atenuante genérica en el art. 21.6 ª, en unos términos que coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica. Constituye circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La atenuante exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

El preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que " se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía", por lo que la jurisprudencia anterior de esta Sala debe ser tenida en cuenta para la interpretación de la nueva circunstancia. Dicha doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de febrero de 2009 ).

OCTAVO

La apreciación de una atenuante "ex post facto" plantea ciertas dificultades conceptuales y procesales. Estas dificultades se agravan, como acertadamente argumenta el representante del Ministerio Fiscal en su bien razonado informe, cuando se pretende la aplicación de la atenuante "ex post iudicio", fundada en la demora producida en el proceso de dictar sentencia, pues en dichos supuestos se está interesando la casación de la sentencia en base a una atenuante que ni se planteó en el juicio oral ni se pudo debatir contradictoriamente en él, presentándose en la casación como una cuestión nueva.

Aun cuando pueda defenderse que existen razones de justicia material que pudieran apoyar la consideración de la duración total del proceso a efecto de valoración de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, incluida en su caso la casación e incluso el recurso de amparo, lo cierto es que, como ha señalado la STS 836/2012, de 19 de octubre , parece una " contradictio in terminis " casar una sentencia por no haber apreciado una atenuante que no existía cuando se deliberó y se votó.

No se desconoce que esta Sala ha admitido excepcionalmente la concurrencia de la atenuante por demora en la publicación de la sentencia, pero se trataba de supuestos extremos, por ejemplo la STS 1324/2009, de 9 de diciembre , en la que la demora fue de dieciocho meses, o en la STS 151/2005, de 7 de febrero , demora de un año y ocho meses. Y no se ha apreciado en otros supuestos de demoras inferiores justificadas por la complejidad de la causa ( STS de 26 de abril de 2012, núm. 291/2012 -seis meses-, Auto 1007/2012, de 24 de mayo -siete meses-, STS 560/2011, de 31 de mayo , 1326/2009, de 30 de diciembre , 2147/2001, de 12 de noviembre , entre otras).

Por ello la eventual apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas ex post iudicio, que presenta relevantes problemas procesales y conceptuales, no se puede descartar absolutamente pero solo puede acogerse de modo muy excepcional, en supuestos extremos.

NOVENO

En el caso actual ha de tenerse en cuenta que se trata de una sentencia dictada en un asunto que afecta a una pluralidad de hechos delictivos y a una pluralidad de acusados, y que presenta problemas fácticos y jurídicos de cierta complejidad, en cuyo caso la deliberación se puede prolongar "de facto" varias semanas, y la redacción puede revestir complejidad, no siendo infrecuente que se haga exigible una nueva deliberación para aprobar la redacción definitiva.

Es cierto que un plazo de siete meses para dictar sentencia es excesivo, aun tomando en consideración la inhabilidad del mes de agosto. Pero, como señalamos en la STS de 26 de abril de 2012, núm. 291/2012 , el mero retraso en sentenciar constituye una irregularidad que no determina por sí misma la aplicación de la atenuante, cuando el retraso esté relacionado con la complejidad de la causa. Y en el caso actual la causa es compleja, y la duración total de su tramitación, aun tomando en consideración la demora de la sentencia, es moderada, pues el proceso se inició en junio de 2010 y el juicio se celebró en marzo de 2012, es decir menos de dos años después, lo que constituye un plazo perfectamente razonable atendiendo a la naturaleza de la causa.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo, máxime cuando no consta que la demora fuese denunciada por la parte recurrente ni se aprecia que le haya ocasionado un perjuicio específico, y atendiendo asimismo a que esta sentencia de casación, que resuelve definitivamente la causa, se dicta menos de nueve meses después de la sentencia de instancia, por lo que la duración total del proceso, en ambas instancias, ha sido de poco más de tres años, plazo que, en su conjunto, no puede calificarse de excesivamente dilatado.

DÉCIMO

El sexto motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 de la Lecrim , se funda en el dictamen médico de alta obrante al folio 85 de las actuaciones y en el informe forense de los folios 413 y siguientes de la causa, que constatan indicios de múltiples lesiones en estados evolutivos diferentes, algunas muy recientes y otras antiguas. Considera la parte recurrente que los acusados no pudieron ser los autores de las lesiones antiguas, por lo que constituye un error del Tribunal atribuírselas pues solo la conocían desde poco tiempo antes.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modifarlo.

Asimismo la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre , entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando sólamente con dicho dictámen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo , ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico".

En el caso actual es claro que no concurren dichos requisitos. En efecto, el informe médico de alta obrante al folio 85 de las actuaciones y el informe médico forense, que consta en los folios 413 y siguientes, constatan múltiples lesiones en estadios evolutivos diferentes, algunas muy recientes y otras más antiguas. De ellos no se deduce ningún error del Tribunal sentenciador, pues aunque cabe la posibilidad de que algunas de las lesiones fuesen anteriores a la relación de los acusados con la víctima, dicha posibilidad no es demostrativa de que las lesiones sean necesariamente ajenas a los acusados, pues a estos efectos los dictámenes no constituyen documentos literosuficientes. Las lesiones son compatibles con el tiempo en que la menor estaba bajo el influjo de los acusados, y el Tribunal sentenciador dispuso de otras pruebas para llegar a una conclusión sobre su autoría, entre ellas la propia declaración de la perjudicada.

Este cauce casacional no autoriza a una nueva valoración de las pruebas, sino exclusivamente a corregir errores notorios, documentalmente acreditados. Los dictámenes invocados no acreditan dichos errores, por lo que el motivo debe ser desestimando.

Procede, por todo ello, estimar parcialmente el recurso, en lo que se refiere a los motivos segundo y cuarto, declarando las costas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente , a los motivos SEGUNDO y CUARTO del recurso de casación interpuesto por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de Marino y Encarnacion contra sentencia de fecha 25 de octubre de 2.012 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Primera , en causa seguida a los mismos por delitos de lesiones; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 13 de Barcelona, y seguida ante la Audiencia Provicial de dicha capital, Seción Vigésimo Primera, con el Nº 2/2010, por delitos de lesiones, maltrato habitual, inducción a la prostitución y corrupción de menores, contra Marino , mayor de edad, nacido el NUM006 de 1988 en Piatra Neamt (Rumanía), hijo de Vasile y Elena, de nacionalidad rumana, con número de pasaporte NUM000 , sin antecedentes penales; y contra Encarnacion , mayor de edad, nacida el NUM007 de 1985 en Piatra Neamt (Rumanía), hija de Florín y Muniela, de nacionalidad rumana con carta de identidad NUM001 , sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2012 por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expresadas en los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos interpuestos por los condenados, acordando la libre absolución de los mismos por el delito de amenazas, dejando subsistente el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Procede también suprimir la responsabilidad personal subsidiaria impuesta en el delito de prostitución dado que el art. 53.3º C.P . establece que dicha responsabilidad personal no se impondrá a los condenados a penas privativas de libertad superiores a cinco años.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Marino y Encarnacion del delito de AMENAZAS por el que venían acusados, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, excepto la responsabilidad personal subsidiaria impuesta por el delito de prostitución del art. 188.1.3º del Código Penal .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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