STS 567/2013, 8 de Mayo de 2013

Nos enfrentamos a dos recursos aunque varios de sus motivos sugieren temáticas comunes y en algunos casos coincidentes. Eso aconseja como opción metódica más fructífera el examen en paralelo y no sucesivo o atomizado de ambos.

El primer motivo de los respectivos recursos se destina a impugnar la validez de las escuchas telefónicas situadas en el origen de las diligencias y de las que se derivó (al menos en una causalidad natural: no es preciso entrar ahora en la escabrosa materia de la causalidad jurídica cuyo análisis solo surgiría como imprescindible de acogerse esta queja), la intervención policial y la ocupación de droga tanto en la estación de autobuses como en el domicilio de uno de los recurrentes.

A dos objeciones se pueden reconducir los distintos argumentos vertidos por los recurrentes a este respecto que, por otra parte, aparecen adornados con pertinentes y recientes citas jurisprudenciales que enmarcan la cuestión y demuestra que conocen bien los parámetros que han de presidir su análisis. De una parte y principalmente, denuncian la insuficiencia de la base indiciaria con que se contaba para suspender respecto de los recurrentes el derecho al secreto de las comunicaciones. Este es el núcleo de la impugnación. Sobre él gira una argumentación correctamente desplegada en los respectivos primeros ordinales de los recursos. Solo de manera secundaria y por derivación se alude a la insuficiente motivación del auto judicial.

Se dice que la solicitud policial se limitaba a recoger hipótesis subjetivas, no respaldadas por datos objetivos verificables por terceros; que algunos de los elementos aducidos se databan varios años antes lo que les privaba de valor por su inactualidad; otros o no dudosamente concordarían con la realidad (intervención de la Guardia Civil de Piedras Bancas) o no se acompañarían de referencias concretas que los dotasen de certeza y poder convictivo (fechas en que se hicieron las vigilancias y en qué consistieron, agentes que participaron en ellas, cómo se obtuvieron los números telefónicos...); o carecerían de valor para fundar una injerencia como es el levantamiento del secreto de las comunicaciones inaptitud que se predica de las "noticias confidenciales". Se insiste atinadamente en que la legitimidad de la medida ha de medirse en un juicio ex ante.

La exposición general y teórica el discurso de ambos motivos puede ser asumida íntegramente; no así el infructuoso intento de proyectarla al supuesto de autos.

La Audiencia contesta a estas cuestiones, que se plantearon no solo en los escritos de conclusiones provisionales sino también al inicio del juicio oral en el trámite previsto en el art. 786.2 LECrim . Lo hace en el fundamento de derecho primero de la sentencia con una larga explicación que puede asumirse también en sus términos generales y en lo que afecta al tema ahora sometido a censura casacional (se adujeron otras razones para impugnar las escuchas -como todo lo relativo a las prórrogas- que no han sido reiteradas en casación), aunque deba matizarse en algún punto.

Para reforzar la legitimidad de las escuchas -y eso es reprobado con razón en uno de los recursos- se alude al interés exteriorizado por el Instructor que se infiere de las declaraciones prestadas en el Juicio oral por los agentes policiales a preguntas de la Presidencia. Esas conversaciones entre instructor y policías no documentadas no son irregulares y evidencian una actitud elogiable en las antípodas de la indolencia o de una inercia acrítica incompatible con las responsabilidades que pone en manos del Instructor el art. 18.3 CE . Ahora bien, no pueden servir para completar la motivación de la autorización judicial hipotetizando o especulando sobre elementos o datos indiciarios trasmitidos verbalmente y sin reflejo en las actuaciones. Si los indicios expuestos y constatables a posteriori son insuficientes, la autorización será nula, sin que quepa presumir que el cuadro indiciario fue completado de manera verbal. Si en esa eventual y correcta entrevista se introducen elementos relevantes no recogidos que son valorados por el Instructor, deberá documentarse, para posibilitar la fiscalización de su resolución por el Tribunal sentenciador y, en su caso, por los órganos llamados a conocer por vía de recurso. Hay que dar la razón en este extremo a las defensas que argumentaron sobre ello ad nauseam en los informes orales. Ahora, por tanto, hemos de estar estrictamente a los elementos consignados en el oficio policial (folios 1 a 7) y en la resolución autorizante fechada el 28 de marzo de 2011 (folios 8 a 13).

Este, en efecto, como destaca la Audiencia Provincial, contiene un razonamiento propio y autónomo y no una mera remisión al oficio policial: se va más allá de la "heterointegración motivadora" que pudiendo ser constitucionalmente suficiente, está muy por debajo de lo deseable en una resolución judicial.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el motivo. " La decisión judicial -razona- y la intervención telefónica de los acusados era legítima desde el punto de vista del artículo 18 de la Constitución . La relación fáctica de los recurrentes está muy lejana de la realidad. La Guardia Civil conocía bien a los que luego resultarían acusados. Había acumulado mucha información sobre ellos, en particular respecto de Emiliano , que era con gran diferencia el imputado de más perfil y nivel de vida más elevado. Para no reiterar la información, nos remitiremos al Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, donde con todo detalle se describen los indicios existentes, las averiguaciones de la Guardia civil, las autorizaciones del Juzgado, su motivación, el seguimiento judicial de la práctica de las escuchas, la grabación, documentación, trascripción y adveración de las conversaciones, y demás extremos que conducen a la verificación de la licitud de la diligencia, que por otra parte no tiene en la presente causa otra utilidad que la de fuente de información -que no de prueba de cargo, innecesaria en tal sentido puesto que los acusados fueron detenidos en flagrante delito-.

... El juez hizo lo que tenía que hacer. La diligencia solicitada era legítima, idónea, necesaria y proporcionada, la información policial era fidedigna y suficiente, y no había otra manera de verificar la participación de los acusados en el tráfico sospechoso que interceptando sus comunicaciones. La intervención estaba justificada, la motivación era obvia. Los indicios de delito provenían de una fuente confiable, y la participación en la actividad criminal de los ahora recurrentes quedó inmediatamente confirmada. La temporalidad fue también escrupulosamente observada".

Nada hay que objetar o puntualizar a la doctrina jurisprudencial invocada por los recurrentes. No sobra en todo caso alguna reseña más. Como marco de referencia podemos elegir entre la copiosísima jurisprudencia sobre esta materia la STS 1263/2011, de 21 de noviembre cuya cita remarca uno de los recurrentes por la idéntica procedencia geográfica de la causa en que recayó:

"... El análisis crítico del oficio policial al que se remite el auto habilitante dictado el 17 de octubre, sustituido o completado por el de 30 de octubre, nos conduce a una conclusión evidente. Los datos fruto de las investigaciones aportadas por la policía, sólo nos permiten afirmar con alto grado de probabilidad, que en el barrio de La Cabián gran cantidad de personas se dedican a traficar con droga, es decir, puede darse como presupuesto aceptable que se cometen allí delitos de tráfico de drogas. Ahora bien, en orden a la delimitación indiciaria de quién podría cometerlos, los oficios policiales, junto a la protesta vecinal, no arrojan datos concretos, sino que divagan y se pierden en generalidades...

El art 579 de la LECriminal , en su escueta y raquítica regulación de las intervenciones telefónicas, establece una clara barrera garantista que se eleva a requisito "sine qua non" para efectuar legítimamente una intromisión en el derecho a la intimidad en relación a las comunicaciones telefónicas, cual es, " la existencia de indicios de responsabilidad crimina l" sobre la persona que ha de ser investigada.

La persona ha de estar identificada directa o indirectamente incluso por apodos o "alias" o por el simple uso de un teléfono, aunque se ignoran más datos, siempre que se haya concretado el aparato utilizado en conversaciones sobre delitos de tráfico de drogas.

3. - En nuestro caso no se producen esas circunstancias concretas indiciarias de la posible comisión de un delito por un determinado sujeto , la elección de los investigados fue al azar o por una decisión voluntarista de la fuerza policial, sin que tengan valor alguno las aportaciones que con posterioridad se hicieron, pues de haberse conocido antes, como parece deducirse, debieron comunicarse al juez para su valoración, y si se conocieron después de obtener frutos de las conversaciones ya practicadas, la influencia en la decisión injerencial es nula, porque en aquel momento no se tenían noticias de ello. En consecuencia, tanto los datos conocidos y no aportados , como los desconocidos en el momento de acordar la medida, aunque se conocieran luego, no deben computarse en orden a la garantía del derecho que se dice infringido.

De las actuaciones queda claro que la elección de las personas a investigar fue una decisión prospectiva o aleatoria, cuya legitimidad ha de privar de fuerza probatoria a las conversaciones telefónicas cuya práctica no se ha ajustado a las exigencias constitucionales.

...En definitiva, nos hallamos ante una investigación prospectiva, esto es, ante meras conjeturas de la posible participación de los investigados en un delito, brillando por su ausencia las sospechas vehementes y fundadas con una base empírica mínimamente consistente y real que permitan afirmar que los recurrentes eran sospechosos de traficar con drogas. Cualquier persona de ese barrio reunía las mismas condiciones para ser objeto de una intervención telefónica. Faltaron datos y los extemporáneamente aportados no tenían posibilidad alguna de ser atendidos.

El juicio sobre la legitimidad de la actuación injerencial efectuado por el juez ha de contar con los presupuestos objetivos desde una perspectiva ex ante sin que sea aceptable cualquier justificación ex post ".

En efecto, en sintonía con ese antecedente jurisprudencial que está en línea con otros muchos, para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha ( STS 385/2013, de 11 de abril ). El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).

La STC 197/2009 de 28 de septiembre , contiene una buena síntesis de esa reiterada y conocida doctrina. Su trascripción es un excelente complemento a nivel de jurisprudencia constitucional de la anterior referencia:

"

1. Desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión delas personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 4). También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio , FJ 4)...

...Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juiciode proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4).

...es claro que faltan otros elementos imprescindibles para poder aceptar la legitimidad constitucional de las intervenciones acordadas, puesto que se afirma la existencia de un delito de tráfico de drogas y de una organización dedicada al mismo, así como la participación en él de la persona investigada, sin expresar, ni siquiera de modo genérico, qué datos objetivos sirven de base a tales afirmaciones.

En efecto, el oficio policial cuyo contenido incorporan los Autos de 28 de enero de 1998 se limita a hacer una mención genérica de las "gestiones practicadas por este Grupo Operativo de Policía Judicial, en conexión con las secciones de estupefacientes de Barcelona y Madrid" (sin especificar, siquiera mínimamente, en qué han consistido tales investigaciones y en función de qué datos se conecta al afectado por la medida con el delito que se pretende investigar), a partir de las cuales se dice tener conocimiento de la existencia de un grupo organizado de personas dedicado al desembarco de estupefacientes y de que "el llamado R.M.R." es el contacto para la concertación de desembarcos de droga en la costa comprendida entre Vinaroz y Ametlla, solicitando la intervención de dos números de teléfono utilizados por el mismo, sin aportar ningún dato objetivo que corrobore tales afirmaciones. Como este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar en numerosas ocasiones, si el conocimiento de la existencia del delito deriva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización ...".

Los recurrentes aluden por una parte a la inconcreción o ausencia de respaldo documental de algunos de los indicios aludidos. Se dice, que no se habrían expresado las fechas de los seguimientos, sus circunstancias, los detalles de las vigilancias, la identidad de los agentes que participaron. Y, de otro lado se reprocha que no se documentaban ni se aportaban las notas internas a que se aludía en algún momento (unidad de Piedras Blancas).

Como se ha resaltado por la jurisprudencia ( STS 339/2013, de 20 de marzo ), la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa -e improcedente en este momento- el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente: otro entendimiento burocratizaría la investigación. Que no haya reflejo documental de tales vigilancias no implica que no estuviesen avalados sus frutos como se pudo comprobar en los interrogatorios en el plenario a algunos de los agentes que las protagonizaron. El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario.

Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias.

No desconfiar por sistema de la policía judicial -ninguna razón existe para ello- no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. Pero esas consideraciones no impiden que el Instructor en principio haya de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como parecen exigir de manera infundada las defensas. Si la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore con un certificado; si relata que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia, tampoco hay que poner entre paréntesis la veracidad de esos datos objetivos indagando sobre la identidad de los agentes intervinientes y recibiendoles declaración; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los policías que hicieron las vigilancias. Esto es obvio. El escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástica. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto. No existe irregularidad o déficit alguno en el hecho de que el oficio policial no fuese acompañado de documentos acreditativos de las vigilancias, informaciones, antecedentes, expresión de la identidad de todos los agentes que intervinieron, cronología exacta de los seguimientos...

Antes de pasar al examen de los indicios concretos aducidos conviene despejar otro de los argumentos nucleares de uno de los recurrentes: las informaciones confidenciales son completamente inanes a estos efectos. No pueden valorarse en absoluto. No es así. No siendo ese tipo de informaciones suficientes por sí solas nunca para adoptar este tipo de medidas, sí que puede asignársele una doble función: a) como factor desencadenante de una investigación; b ) como elemento corroborador valorable junto a los recabados en esa investigación cuando la misma viene a refrendar la veracidad de esas informaciones y a confirmar su realidad. Desarrollaremos más estas premisas.

No hay duda alguna de que unas informaciones anónimas, por sí solas jamás serán idóneas para justificar una intervención telefónica si se mantiene blindada la identidad del informante frente al órgano judicial. La absoluta imposibilidad por parte del Juzgador de contrastar o ponderar la solidez de la información o la credibilidad de la fuente convertirían al Juez en un mero convalidador de la estimación policial. Carecería de capacidad para hacer, como exige una medida de esta naturaleza, una valoración propia y autónoma edificada sobre datos objetivos.

Ahora bien esas informaciones confidenciales pueden activar una investigación policial. Si a raíz de ella se obtienen datos que les confieren credibilidad pues son coherentes con lo relatado por el informador, y cobran una explicación lógica desde la hipótesis suministrada confidencialmente; no cabe hacer abstracción de esas informaciones anónimas, como si no existiesen. Cuando lo que han transmitido se confirma a través de la obtención de otros datos habrá que valorar aquéllas y éstos. El dato objetivo aportado por la policía de que un confidente ha señalado a determinadas personas como implicadas en actividades de distribución de cocaína, es también valorable, aunque insuficiente por sí solo. Pero no puede olvidarse que la investigación se inicia no por intuiciones policiales sino por informaciones dadas por quienes además proporcionaron algunos datos concretos como se deduce del oficio inicial. La credibilidad de esas informaciones recibidas se ve reforzada y apuntalada por la comprobación de que en efecto hay signos externos objetivos que sugieren claramente relaciones con esa actividad delictiva ilícita. La pluralidad de frentes informativas también aludidas en el oficio inicial es circunstancia tampoco despreciable. No es lo mismo la notitia recibida de un confidente que la información suministrada por una pluralidad de fuentes.

Pueden citarse a este respecto las SSTS 1497/2005, de 13 de diciembre y 55/2006, de 3 de febrero . En la primera de esas Sentencias, señala este Tribunal lo siguiente: " En efecto, como decíamos en la S. 82/2002 , una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el art. 268 L.E.Crim ., pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. L.E.Crim ., elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la S.T.C. 8/2000 de 17.1 ). [...]. Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. [...]".

Por su parte y en la misma línea, la STS 55/2006 , tras afirmar que tiene particular relevancia la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, también repudia una intervención telefónica basada en exclusiva en una información confidencial: "La S.T.C. 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que «el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa». Por ello, habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como «por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...». También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios. [...]. Pero tampoco desde la referencia a la petición policial, puede verse mínimamente cumplido este requisito de la motivación de la medida judicial autorizante de la injerencia constitucional. Como hemos dejado transcrito más arriba, los indicios se basan en gestiones policiales que no se concretan en dato objetivo alguno de cualquier naturaleza que éstas pueden revestir: seguimientos, con aportación de contactos sospechosos, carencia de medios legales de subsistencia y, en cambio, descripción de medios muy desahogados de vida, posesión de vehículos de gama alta, viajes, afluencia de consumidores a sus viviendas, con rápidas visitas, detección de droga en tales sujetos tras los contactos pertinentes, etc., etc. Simplemente se expone: "según la información que se ha recibido en esta Unidad...", sin aportar otros elementos indiciarios. [...]. Como refuerzo de la decisión judicial, la Sala sentenciadora de instancia se refiere a la declaración del funcionario del C.N.P. núm ... que era el jefe del grupo investigador, siendo así que tal agente policial se refirió a que tal investigación "fue el producto de la información obtenida a través de confidentes, cuya identidad no puede revelarse". Pues, bien, primeramente, esa información no consta para nada en el oficio policial por el que se solicita el oportuno mandamiento, y, en segundo lugar, bajo tal argumentación podría siempre concebirse cualquier tipo de investigación sin la aportación de más datos objetivos que añadir a la solicitud. Si tales informaciones provenían de los denominados "confidentes" (cuyos contornos no se han delimitado aún en las leyes procesales), tal información ha de producir que, fruto de las investigaciones policiales, se pueda llegar a determinar alguno de los indicios que anteriormente hemos señalado, y en el oficio policial no se traduce en ninguno, ciertamente. [...]. En definitiva, la Sala sentenciadora de instancia percibiendo, como esta Sala Casacional, que no existían elementos objetivos en la petición policial, tuvo que incluir en su razonamiento aquellos elementos de investigación que hubieran de fundamentar la injerencia judicial, razonando sobre lo que los agentes actuantes explicaron en dicho acto. Es decir, lo que no constaba entonces (cuando se autorizó la medida), hubo de ser explicado en el acto del plenario. Como dijimos, en la Sentencia 530/2004 , más claridad sobre tal déficit motivador, no cabe. En suma, el control se produce "ex ante " y no "ex post"" .

En este supuesto las cosas se presentan de manera muy diferente. Las informaciones iniciales a que se alude en el oficio inicial son acompañadas del relato de las averiguaciones realizadas para comprobar su fiabilidad y los datos obtenidos que las confirmarían. Es claro que no basta con una desnuda remisión a ese tipo de fuentes para cumplir los cánones mínimos que exigen la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Es indispensable filtrar y contrastar. Y eso se ha hecho aquí: las informaciones de ese tipo son tan solo utilizadas como desencadenante y luego como confirmación de una comprobación mediante investigaciones ulteriores que vienen a refrendar la credibilidad de esas fuentes. No son el elemento nuclear y principal del cuadro indiciario ofrecido al juzgador como soporte de la solicitud de intervención; pero una vez extraídos otros datos objetivos, sí que vienen a reforzar a éstos. Muchas veces las informaciones confidenciales son finalmente sustituidas a efectos de reclamar la intervención por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas indagaciones previas y que hacen prescindible aquel elemento inicial. Otras veces, y éste es uno de esos casos, solo combinando elementos extraídos de la investigación con las informaciones previas se llega a una base suficiente para la medida ( STS 918/2012, de 10 de octubre ).

No es aceptable así pues la descalificación global sin matices que hace alguno de los recurrentes del uso de este tipo de informaciones.

En el presente caso, no estamos ante una mera información anónima. Hay una laboriosa tarea policial de depuración. Informaciones previas y pesquisas policiales posteriores para comprobar aquellas son dos vectores que confluyen y se complementan recíprocamente. Por separado ni unas ni otras hubiesen sido suficientes.

Las informaciones no solo vienen acompañadas de otros datos corroboradores, sino que ellas mismas funcionan también como elemento corroborador de otros. Sin necesidad de desvelar la identidad del informador, unas noticias confidenciales pueden constituir la base indiciaria necesaria para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004, de 13 de enero o 77/2007, de 7 de febrero y 834/2009, de 29 de julio ).

La Sentencia 248/2012, de 12 de abril insiste en esas apreciaciones: " Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

Decía dicha resolución que "la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma . Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.

En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española . En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim ., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 217/89 , 303/93 o 35/95 ), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96 , de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información , siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 )...".

Recapitulando:

i) Una información confidencial en la que se preserva el anonimato de la fuente no basta nunca por sí sola para acordar una intervención telefónica. Si el Juez no tiene posibilidad de acceder a la fuente, carece de un elemento imprescindible para decidir. El juicio sobre la fiabilidad de la fuente no puede descansar exclusivamente en la policía.

ii) Esas informaciones sí pueden ser el desencadenante de una investigación policial en la que se recaben datos que permitan contrastar su fiabilidad.

iii) Cuando esos datos parecen confirmar lo apuntado por la fuente confidencial, podrá conformarse una base indiciaria suficiente para la medida.

iv) Esas informaciones confidenciales pueden sumarse al resto de indicios recabados durante esa investigación que confirmen su fiabilidad.

v) La valoración de todos los indicios ha de ser global y conjunta y no fragmentada o aislada. Algunas conductas externas pueden obedecer a mil razones diferentes la mayoría de las cuales no guardan la más mínima relación con una actividad delictiva. Su valoración será ambivalente (signos externos de nivel económico, maniobras aparentemente evasivas en la conducción). Pero cuando confluyen varias y adquieren plena coherencia y explicación si se ponen en relación con las informaciones confidenciales que la policía relata haber recibido, éste no es un dato neutro: es un indicio más que adquiere mayor valor por esos puntos de confirmación. Mantener relaciones con una persona con antecedentes policiales por tráfico de drogas, o trabajar en un línea aérea son datos inaptos para determinar una injerencia como la aquí examinada. Pero si esa persona antes ha sido señalada por una fuente confidencial como alguien que está valiéndose de su profesión para introducir droga, cobran una nueva dimensión.

vi).- Cuando son diversas y coincidentes las fuentes de información se robustece el poder corroborador de ese elemento.

Basándose la autorización judicial en los datos que se contienen en el oficio policial que el Instructor asume resumiéndolos en el fundamento de derecho tercero del auto habilitante, es a esa fuente informativa a la que hay que acudir para decidir si eran meras "conjeturas" desprovistas de base objetiva suficiente; o por el contrario, suponían un material indiciario suficiente para la medida acordada. Recordemos una pauta reiteradamente resaltada: el nivel de esos indicios no ha de llegar al estándar determinante de un auto de procesamiento. En esta fase de investigación no puede exigirse -sería contradictorio- una prueba de comisión del delito. Eso incluso haría innecesaria la intervención. Bastan esas buenas razones que hacen fundada la suposición sobre la eventual comisión de un delito y la participación en ella de la persona o personas investigadas.

No se trata de exigir una información exhaustiva de la policía, sino de comprobar si las informaciones que proporcionan "objetivamente" representan un sustrato que racionalmente hace pensar en la posible comisión de un delito y en la implicación en él de las personas cuyo derecho fundamental va a ser afectado. No es razonable confundir estos indicios, necesarios para interrumpir el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza". No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad. Existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefaciente, que hacen necesarias técnicas policiales de investigación que implican restricciones ( STS 658/2012, de 13 de julio ).

Han quedado ya despejadas tres objeciones previas desde las que se querían expulsar del cuadro indiciario algunos elementos, depurando su contenido:

1. La ausencia de documentación corroboradora de las afirmaciones policiales que se han constatado directamente (recepción de confidencias, resultados de las vigilancias, antecedentes policiales de algunos de los investigados, informaciones proporcionadas por otra unidad policial...) no invalida esos datos como indicios a los efectos de autorizar esta medida de investigación (fundamento de derecho cuarto).

   b) Las informaciones confidenciales no son un elemento del que haya de hacer abstracción necesariamente. Siendo aisladamente consideradas insuficientes, pueden interactuar y complementar a otros datos que las dotan de veracidad (fundamento de derecho quinto).

   c) La no consignación de datos más concretos que son secundarios y no aportan a efectos de esta valoración elementos de relieve (fecha exacta de una vigilancia, o desarrollo pormenorizado de la misma. V. gr.) tampoco descalifica el indicio (fundamento de derecho cuarto).

   Desde estas premisas podemos descender ya un peldaño más para analizar en concreto el contenido del oficio policial que el Instructor tomó en consideración para acordar las intervenciones telefónicas. Se examinará exclusivamente en cuanto a los datos que podrían justificar las dos intervenciones telefónicas acordadas: teléfonos usados por los ahora recurrentes.

   Se expresa:

1. Que a través de varias fuentes confidenciales han recibido noticias de la dedicación de un tal Luisín a la introducción en Asturias de cocaína y haschís procedente de Galicia y Cataluña.

   b) Esas noticias están avaladas por informaciones recibidas en el área de investigación de que dispone la Guardia Civil en Piedras Blancas (en el acto del juicio oral se desbarató a través de la prueba testifical el propósito de una defensa de desacreditar la mención a esa unidad en una población tan reducida propósito limitadamente reproducido en casación). Esta unidad habría tenido en una fecha concreta una información muy específica: "Luisín" preparaba un viaje a Galicia para proveerse de cinco kgr. de cocaína.

   c) A raíz de esas informaciones se activan averiguaciones: se identifica a Emiliano , conocido como "Luisín" , así como el vehículo que conduce y su lugar de residencia. Las indagaciones sugieren que normalmente se vale de otras personas para el transporte y distribución final de la droga (aunque esta deducción resulta inane pues no se respalda con los datos que la fundan).

   d) Se establecen dispositivos de vigilancia en las que se detectan actitudes recelosas, y la adopción de inequívocas medidas de seguridad.

   e) La Urbanización en que reside es enclave poco apto por sus dimensiones para vigilancias eficaces. La presencia de personas ajenas a ella llama enseguida la atención. Esta apreciación puede servir para justificar la necesidad de la intervención. Tendrían pocas probabilidades de éxito otras medidas de averiguación menos invasivas.

   f) En la urbanización en alguna ocasión se ha detenido a alguna persona relacionada con el tráfico de drogas. El dato no sobra, pero es evidente que su potencial como indicio es muy exiguo, casi nulo. Puede servir como apuntalamiento muy secundario de un cuadro más robusto. Obviamente ese elemento es clamorosamente insuficiente para justificar unas escuchas.

   g) En las vigilancias se constata que el citado Emiliano frecuenta algunos lugares relacionados con el consumo y tráfico de drogas, que se mencionan expresamente. Es obvio igualmente que ese elemento es marcadamente insuficiente. Solo valdría como elemento corroborador. Son lugares de ocio públicos. Por más que se tenga constancia policial de que en ellos puede ser más habitual que circule sustancia estupefaciente, el simple hecho de frecuentarlos no autoriza para una medida como la que ahora se está examinando. Como tampoco lo es que se reúna con personas que tienen antecedentes policiales por tenencia o tráfico de drogas, como se indica en el oficio.

   h) Las vigilancias acreditan asimismo que ha efectuado varios viajes a Galicia. En el regreso de uno de ellos se le ocupó una papelina de cocaína. Este dato en el contexto en que se vierte tiene una significación mayor: viene a refrendar la veracidad de las informaciones confidenciales que hablaban de viajes a Galicia para proveerse de droga.

   i) Se identifica al otro recurrente Fidel como uno de "los principales clientes de Luisín". Tal apreciación -cliente de Emiliano - aparece desnuda, lo que la hace inapta para erigirse en un indicio. La policía no expresa por qué ha deducido que este recurrente es uno de los principales clientes del otro. Sin embargo sí que son utilizables como datos indiciarios valorables los elementos objetivos comprobados: lugar donde reside y especialmente constancia de los conflictos de este recurrente con el arrendador de su vivienda como consecuencia del trajín de personas que desfilan por allí para surtirse presuntamente de sustancia; así como que el citado también frecuenta locales donde no es extraño el consumo de drogas.

   j) Fidel tiene antecedentes policiales por un delito de hurto (dato absolutamente inocuo a estos efectos) y una denuncia administrativa por tenencia y consumo de cocaína y haschís (lo que sí tiene más relevancia aunque por sí solo es también insuficiente: solo demuestra cierta relación con ese mundo, pero no dedicación a una actividad delictiva).

   k) Se relaciona a otras personas al parecer vinculadas a "Luisín". De alguno se detalla que pudo acompañarle en algún viaje a Galicia.

   Con esa panoplia de elementos se reclama la intervención de dos líneas telefónicas: una perteneciente a Emiliano y la otra usada por Fidel .

   Hay que comenzar proclamando que ninguno de los elementos expuestos aisladamente considerados sería suficiente para decretar la intervención.

   Igualmente, si prescindimos de las noticias confidenciales e informaciones de fuentes no concretadas, podremos sostener la insuficiencia de los elementos barajados para soportar ese tipo de medida.

   Pero, combinadas unas con otras, y dentro del margen tan valorativo que rige esta materia podremos estimar que se contaba con esas "buenas razones" exigibles.

   En cuanto a Emiliano son varias las fuentes informativas que desvelan esa dedicación. Algunos de los datos aportados han sido contrastados con observaciones policiales: viajes a Galicia. Hay puntos secundarios que, conectados con estos, adquieren mayor relieve: en un viaje desde Galicia se le ocupa una papelina de cocaína, es habitual la adopción de medidas de contravigilancia, frecuenta lugares relacionados con el consumo de drogas y mantiene relaciones con personas con antecedentes policiales por tenencia de drogas... Si lo que revelan las diversas fuentes es coincidente y se comprueba la realidad de algunos de los datos externos más significativos (viajes a Galicia) y otros elementos concomitantes corroboran su veracidad, se puede decir que había elementos suficientes para la intervención.

   En relación a Fidel siendo hiperbólico afirmar como hace en su recurso que no existía "ningún indicio", es verdad que la base es más frágil. Pero, en definitiva, afirmada la legitimidad de la intervención efectuada sobre el anterior recurrente la cuestión deviene irrelevante en la medida en que de las actuaciones se deduce que la intervención de la droga ocupada y la detección del viaje a Santiago de Compostela se hubiese producido con la única intervención del teléfono del acusado Emiliano (en todas las conversaciones relevantes a esos fines participa Emiliano con el teléfono que tenía intervenido: folios 293 a 296). Podría hablarse de fuente independiente incluso en el caso de que hipotéticamente admitiésemos que en relación a Fidel era exigible un mayor acopio de datos; o de descubrimiento inevitable por cuanto sin necesidad de esa intervención se hubiesen escuchado sus conversaciones con el otro recurrente ( STS 918/2012, de 10 de octubre ).

   Respecto de él se cuenta con las relaciones con Emiliano (que no llegan a afirmarse de forma taxativa: tan solo se deduce de todo el contexto del oficio), su condición de cliente de aquél (que hay que suponer obtenido por las fuentes confidenciales: tampoco y esto es un déficit del oficio se expresa por qué se ha hecho esa deducción lo que impide inutilizar esa aseveración apodíctica no avalada por los elementos que la fundan) y los conflictos con el arrendador (en lo que sí podría ser un dato más sugestivo). De forma menos holgada también sería suficiente la base aunque como se ha dicho la cuestión deviene irrelevante.

   Por las razones expuestas ambos primeros motivos han de ser desestimados.

Los motivos segundo del recurso interpuesto por Fidel y tercero del recurrente Emiliano comparten igualmente temática y en términos generales, desarrollo argumental: basándose en la ilegitimidad de las escuchas reclamada en los motivos anteriores, y el efecto irradiante de tal nulidad a las pruebas derivadas por virtud del art. 11.1 LOPJ , denuncian la ausencia de actividad probatoria de cargo válida y la violación de la presunción de inocencia que supone una condena no apoyada en actividad probatoria incriminatoria practicada con todas las garantías, y no en prueba obtenida con violación de derechos fundamentales. Se utiliza el mismo cauce casacional ( art. 852 LECrim ). Estamos ante un simple corolario de la declaración de nulidad de las escuchas telefónicas. Sin ellas, no se habría obtenido el resto de las pruebas, incluida la declaración en fase de instrucción que no se reiteró en el acto del juicio oral.

Como se ha refrendado la validez de las escuchas estos motivos pierden su contenido y han de correr igual suerte que el primero: desestimación. Si lo que se denuncia no es la ausencia de prueba, sino la ausencia de prueba lícita; y previamente se ha razonado que aquélla prueba era utilizable, nada más es necesario argumentar. El carácter vicario de estos motivos es patente.

El segundo de los motivos del recurso de Emiliano tiene un contenido similar al quinto del otro recurrente. En ambos se protesta por la actitud del Presidente del Tribunal durante la práctica de la prueba: muy activo, con formulación de preguntas dirigidas a obtener pruebas incriminatorias; algunas con cierto sesgo inquisitivo, y claramente sugestivas; hasta el punto de llegar a hacer constar en acta las preguntas que hubiese formulado la Presidencia ante el ejercicio de los acusados de su derecho constitucional a guardar silencio. Eso demostraría falta de imparcialidad judicial con afectación del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.1 CE e invocable en casación por la puerta que abrió en 1985 el art. 5.4 LOPJ , luego reformulada en 2000 específicamente para el proceso penal mediante la incrustación de la actual redacción del art. 852 LECrim .

A eso se unen otras preguntas dirigidas por la Presidencia a algunos testigos en cuyo enunciado se intuía una cierta inclinación a obtener respuestas que favoreciesen la condena. En ese grupo se sitúan las `preguntas dirigidas a los testigos agentes policiales sobre eventuales manifestaciones autoincriminatorias en el momento de los registros por parte de los acusados; o el interés por acreditar que el Instructor no dirigió ninguna queja a la unidad policial que llevaba la investigación y realizaba el seguimiento directo de las escuchas.

La estimación de este motivo habría de llevar a la anulación del juicio para su repetición ante un Tribunal diferente.

El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , ( artículo 10). El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero ). La imparcialidad puede quedar en entredicho si el Tribunal que enjuicia, muestra durante el desarrollo del plenario actitudes o iniciativas que comporten un prejuicio o la adopción de un papel beligerante a favor de una de las tesis contrapuestas que se enarbolan en el debate oral.

Las SSTS 780/2006, de 3 de julio o 1084/2006 , de 27 (que no 24 como erróneamente se data) de octubre, que son reseñadas con toda pertinencia en su escrito por uno de los recurrentes analizan la compatibilidad de las facultades del presidente del tribunal de dirigir preguntas a testigos (y por extensión a acusados) y con la imparcialidad que ha de presidir su actuación y la dirección de los debates.

Se analiza en la primera de las citadas ( STS 780/2006 ) la queja por la realización de un amplio abanico de preguntas al acusado tras el interrogatorio de las acusaciones. Se alegaba que esa actitud excedió, y con mucho, de las posibilidades que al respecto atribuye al Presidente del Tribunal el art. 708 LECrim .

"Es evidente -se explica- que se trata de una cuestión de clara naturaleza constitucional, que afecta al núcleo de derechos que conforman y dibujan el proceso penal en un Estado de Derecho y en una Sociedad Democrática. Como tiene declarado el Tribunal Constitucional, sin Juez o Tribunal imparcial, no hay propiamente proceso jurisdiccional, "....constituye una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional con especial incidencia en el ámbito penal...." STC de 8 de Mayo de 2006, 41/2005 de 28 de Febrero y STC 60/1995 . Recientemente esta Sala ha resuelto sobre denuncias idénticas, a la que da vida a este recurso conectada con un exceso del Presidente del Tribunal en el ejercicio de su derecho a efectuar alguna pregunta o aclaración.

Se trata de la STS 291/2005 de 2 de Marzo . Se decía en aquella sentencia con doctrina en todo aplicable al presente caso.

"....El párrafo 2º del artículo 24 de la Constitución incluye entre los derechos de toda persona, se entiende que sometida a un proceso, a que éste sea público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías. Aunque no se diga expresamente en el texto constitucional, una de las garantías a que la persona sometida a proceso tendrá derecho es que su caso sea decidido por jueces imparciales, exigencia que sí aparece explicitada en el artículo 6.1º del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950, ratificado por España el 26 de Septiembre de 1974, y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 , ratificado por España el 27 de Abril de 1977 y que, en conformidad con el artículo 96 de nuestra Constitución , han pasado a formar parte del ordenamiento jurídico interno. Ambos textos, en forma casi idéntica, garantizan a toda persona que su causa sea oída públicamente por un Tribunal competente, independiente e imparcial.

El Tribunal Europeo instaurado por el Convenio de 1950 citado, se ha pronunciado ya sobre el tema de la imparcialidad en varias sentencias, como las de los casos Piersack (1 de Octubre de 1982 ) De Cubber (26 de Octubre de 1984 ), Hauschild (24 de Mayo de 1989 ), Oberschlick (23 de Mayo de 1991), Pfeiber y Planki (25 de Febrero de 1992 ), Saint Marie (16 de Diciembre de 1992 ), Padovani (26 de Febrero de 1993 ), Nortier (24 de Agosto de 1993 ), Saraiva de Carvalho (22 de abril de 1994 ) y Castillo Algar (28 de Octubre de 1998 ). En varias de estas decisiones se ha distinguido entre pérdidas subjetivas y objetivas de imparcialidad, o entre imparcialidad subjetiva y objetiva, atendiéndose para detectar la primera a la convicción personal mostrada por un juez en un caso concreto y, respecto a la segunda asegurándose de que el juzgador ofrece garantías que excluyan cualquier duda a este respecto. La imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario, de la existencia en el caso de parcialidad en cuanto a la segunda se determina cuando se descubran actos del juez que despierten dudas en cuanto a su imparcialidad (párrafos 25, 26 y 27 de la sentencia Padovani y 33 de la sentencia en el caso Saraiva de Carvalho). Varias de las sentencias dictadas (Piersack, De Cubber, Hanschild, Padovani) destacan que está en juego la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática y, en el caso de proceso criminal, en el propio acusado, si bien añaden que las sospechas de éste último, aunque importantes, no pueden ser decisivas, sino que esos temores deben estar objetivamente justificados....".

En aquel caso se trataba de acusado que ejerció su derecho a guardar silencio a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa, pero que seguidamente fue objeto de un interrogatorio claramente acusatorio iniciado y dirigido por el Presidente del Tribunal, en el cual, el acusado reconoció los hechos, obteniéndose de este modo una prueba autoincriminatoria que fue tenida en cuenta por la Sala sentenciadora para condenarle.

En la sentencia referida dictada en casación se dio lugar al recurso, casando la sentencia y acordando un nuevo juicio por otros Magistrados.

A la misma decisión se va a llegar en el presente caso, ya lo anunciamos.

El acta del Plenario fue grabada en vídeo y audio, de suerte que esta Sala casacional, en virtud del visionado de la cinta nº 1 de las dos que contienen el Plenario, y más en concreto, en la parte correspondiente al interrogatorio de que fue objeto por el Sr. Presidente del Tribunal el primer acusado interrogado... ha podido verificar no sólo la realidad del interrogatorio sino con toda minuciosidad la batería de preguntas que se le efectuó así como la duración de dicho interrogatorio, en condiciones que vienen a reproducir con bastante fidelidad la forma en que se desarrolló el mismo, con una riqueza de matices que superan, y con mucho, ladocumentación por escrito efectuada por el Sr. Secretario, derivado de la propia imposibilidad física de recoger todo lo ocurrido, lo que viene a estar expresamente reconocido en el art. 743 que se refiere a la redacción de un acta en la que se hará constar "....sucintamente cuanto importante hubiese ocurrido"...

A continuación la sentencia constata:

" 1- La realidad del interrogatorio de que fue objeto el primer acusado por parte del Sr. Presidente del Tribunal que le juzgaba.

2- Que dicho interrogatorio tuvo lugar después del correspondiente al Ministerio Fiscal, Acusaciones y defensas.

3- Que dicho interrogatorio duró aproximadamente unos 10 minutos.

4- Que en total se le efectuaron sesenta preguntas.

5- Que el tenor de algunas preguntas fue como sigue..." y se recogen algunas de las preguntas efectuadas por el Sr. Presidente del Tribunal:

"...Ciertamente, -prosigue la sentencia- el art. 708 LECriminal en relación a los testigos permite que el Presidente del Tribunal pueda dirigirle al testigo algunas preguntas " ....que estime conducente para depurar los hechos sobre los que declaren....". La práctica judicial o usus fori ha extendido esta posibilidad también a los imputados, así como que las preguntas/aclaraciones las pueda efectuar también el Ponente de la sentencia, de acuerdo con el Presidente del Tribunal -- STS 1742/94 de 29 de Septiembre --. En todo caso, es doctrina consolidada tanto en sede científica como jurisprudencial que debe efectuarse un uso moderado de esta posibilidad , y sólo para solicitar aclaraciones. Estas prevenciones son tanto más claras cuando las preguntas se dirigen a un imputado. En este aspecto es de total aplicación las prevenciones con que deben ejecutarse la iniciativa a que se refieren los arts. 728 a 731 LECriminal que exigen una reinterpretación constitucional respetuosa en el deber de imparcialidad que debe guardar el Tribunal sentenciador -- SSTS 1450/99 de 18 de Noviembre , 328/2001 ó 2030/2002 de 4 de Diciembre --, a tal respecto, no será ocioso recordar las prevenciones contenidas en la STS 188/2000 de 10 de Julio . Advierte el Tribunal Constitucional que esta iniciativa probatoria de oficio debe respetar la garantía de imparcialidad probatoria, que exige que en todo caso con su iniciativa, el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta.

Desde estas prevenciones, y desde la doctrina del TEDH antes recogida. Debemos analizar la iniciativa adoptada por el Sr. Presidente del Tribunal sentenciador de efectuar un interrogatorio como el que se ha recogido precedentemente en sus líneas más esenciales.

Así centrado el debate, la decisión sólo puede ser una: la del éxito de la denuncia .

En efecto, el Presidente del Tribunal con el interrogatorio claramente inquisitivo que efectuó, totalmente desbordado de las precisiones legales, tomó el partido de la acusación en cuya ayuda corrió, descendiendo a la arena del combate contradictorio y situándose en las antípodas del modelo ya descrito en la Exposición de Motivos de nuestra venerable Ley deEnjuiciamiento Criminal: "....Los Magistrados deben permanecer durante la discusión, pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates....".

Con ello, se exteriorizó con claridad de posición del Tribunal tendente a cooperar al éxito de la pretensión condenatoria de la parte acusadora, y consiguientemente, se perdió esa imparcialidad, no porque el Tribunal tuviese un interés particular en el asunto, que no lo tenía, sino que en el aspecto objetivo, la conducta del Tribunal --pues obviamente la acción del Presidente se extiende a todo el Tribunal-- exteriorizó y dio cuerpo a un temor en los acusados de que el Tribunal, ya desde el principio del Plenario tenía un pre-juicio adelantado y exteriorizado en contra de aquéllos por lo que,razonablemente pensaban que no iban a ser juzgados con imparcialidad.

En este control casacional verificamos la seriedad de los temores de los recurrentes y la razonabilidad de su denuncia , y, en definitiva, la pérdida de imparcialidad del Tribunal sentenciador.

No de otra manera puede estimarse la realización de un interrogatorio compuesto por sesenta preguntas durante diez minutos con una raíz claramente acusatoria. Basta al respecto la lectura de alguna de las preguntas que más arriba se han recogido, y en concreto las enumeradas bajo los dígitos 23 a 27, 33 a 36, 40 y 41, 53 y 54 finalmente, pero no en último lugar de importancia, las cuatro últimas referentes al "timo del nazareno".

Poco importa que en el marco de este interrogatorio, por dos veces, --preguntas 6 y 31-- le advirtiese del derecho de guardar silencio, incluso en la forma de "obligación de mentir" lo que obviamente es un exceso verbal. El procesado no tiene obligación de mentir, ni derecho a hacerlo. Más limitadamente, si miente, de ello no se le deriva ninguna responsabilidad. Es gratis, por decirlo plásticamente.

La evidente sugestión en la que se encuentra el procesado, en el centro de la Sala, sin la cercanía física de su Letrado -- contigüidad-- cuando es interpelado por el Presidente del Tribunal en los términos descritos, lleva, como dato de experiencia, que en ese escenario, el interpelado carece de todo resorte psíquico para poner fin a un interrogatorio que no desea efectuar .

Tan fue así en el presente caso, que los otros dos procesados , para no ponerse en ese trance, se acogieron directamente al derecho de no declarar y no respondieron ninguna pregunta ni del Ministerio Fiscal, ni acusaciones, ni defensas, ni del Tribunal.

Como conclusión de todo lo razonado debemos declarar que los recurrentes vieron vulnerado su derecho a un juicio imparcial, debiéndose declarar la nulidad de la sentencia.

La consecuencia de ello es la estimación de los motivos estudiados, lo que hace innecesario el estudio de los restantes motivos de los recursos formalizados.

La nulidad de la sentencia recurrida tiene como efecto la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que los recurrentes sean repuestos en su derecho a ser juzgados por un Tribunal imparcial, lo que exige que otro Tribunal, compuesto por otros Magistrados diferentes a los que dictaron la sentencia que ahora se anula, celebren nueva vista, con práctica de toda la prueba, y dicten nueva sentencia, que, a su vez, podrá ser objeto de recurso de casación.

La STS 626/2007, de 5 de julio es otro referente jurisprudencial de interés:

"... tratamos la vulneración, también del principio acusatorio, que opone el Abogado del Estado en defensa de ... en el tercer motivo de su impugnación. Denuncia, la vulneración del principio acusatorio y del derecho a un juez imparcial. Centra su impugnación en el interrogatorio a que fue sometido el recurrente, los otros condenados y los testigos del hecho, por parte del Presidente del tribunal que enjuició los hechos. Sostiene, y ese extremo se comprueba en su realidad por el acta videográfica del juiciooral, que el Presidente del tribunal, una vez terminado el interrogatorio realizado por las partes procesales a los comparecientes en el juicio oral, iniciaba un nuevo interrogatorio que excedía del contenido del art. 708, "para convertirlo en un interrogatorio de un Juez de instrucción". En el desarrollo del motivo expone ejemplos de su queja destacando una serie de preguntas realizadas, y el tono que se empleó. Así, "Ve usted como nos quedaban cositas por hablar"; "Vamos a ver, yo le agradezco mucho la ayuda, pero también en estas cosas uno tiene que ser amable y ponerse también desagradable, las dos cosas a la vez, aunque es difícil hacer los dos papeles... "; y otras valoraciones y preguntas que el recurrente destaca eran sobre hechos que no formaban parte del escrito de acusación y sobre las que no se había recibido testimonio con anterioridad.

Sin duda, la vigencia del principio acusatorio impone un órgano jurisdiccional imparcial ante un conflicto entre la acusación y la defensa, de manera que el órgano judicial no puede sustituir a las partes, sino presidir el debate y recepcionar la prueba que éstas han presentado. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala, en interpretación de las exigencias del principio acusatorio haya propiciado una interpretación muy restringida de instituciones como el planteamiento de la tesis del art. 733, o la aportación de testigos por el tribunal del art. 729, con la finalidad de apuntalar la imparcialidad deltribunal, y al tiempo asegurar la efectividad del derecho de defensa frente a imputaciones, o acreditaciones que el tribunal enjuiciador realice de hechos no sometidos a su enjuiciamiento y respecto a los que se forma una convicción de la que no puede defenderse, al haber sido aportada al tribunal por el propio órgano de enjuiciar. Es por ello que el art. 708 de la Ley procesal ha de ser interpretado de manera armónica con el principio acusatorio, esto es, su utilización ha de ser excepcional y referida a extremos sobre los que los testigos, peritos o imputados hayan declarado a las preguntasde las partes en el proceso, en relación con hechos aportados por éllas. Esta manera de entender el art. 708 de la Ley procesal resulta de las exigencias del principio acusatorio y del tenor literal del art. 708 de la Ley procesal al referir la posibilidad de interrogatorio del Presidente a "los hechos sobre los que declaren", es decir, como complemento a lo ya declarado (no a hechos nuevos no aportados por las acusaciones). Desde luego a estas exigencias debe sujetarse todo tribunal en un Estado de derecho".

La STS 209/2008, de 28 de abril abunda en ideas parecidas: "La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim . En él se dispone que "el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren". Este precepto, limitado en su literalidad a las preguntas formuladas a los testigos -no a los peritos- encierra, sin embargo, las claves para resolver las quejas acerca de la quiebra de la imparcialidad que el recurrente atribuye a quien dirigía los debates. Los arts. 723 a 725 de la LECrim , en los que se define el régimen jurídico de la prueba pericial en el acto del juicio oral, no contienen una mención expresa a las facultades que el art. 708 reconoce al Presidente. Incluso, el inciso final del art. 724 parece sugerir la limitación del interrogatorio, con carácter exclusivo, a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan. No rige el mismo criterio cuando la ley procesal se ocupa de regular el informe pericial, no como prueba, sino como diligencia de investigación a practicar durante la fase de instrucción. En él se establece que "el Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias".

Es más que probable que la necesidad de modular el significado del principio acusatorio en las distintas fases del procedimiento penal, explique esa diversidad de tratamiento. Sea como fuere, carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema el silencio del órgano decisorio,su resignada abstención, en el momento en el que el experto llamado a esclarecer sus dudas sobre una determinada ciencia está exponiendo su informe. Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba pericial y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que laprimera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.

Así entendida la legitimidad de esas preguntas complementarias, orientadas a esclarecer la declaración de los testigos -en nuestro caso, el informe pericial-, la entonación a la que alude el recurrente adquiere un carácter no principal. Ni de las frases entrecomilladas por el recurrente ni de la audición del CD en el que se contiene la grabación deljuicio, se desprende que tales preguntas vulneraran el estatuto funcional del órgano decisorio.

Tiene razón el Fiscal cuando precisa en su escrito de impugnación que la actuación del Presidente sólo buscaba aclarar los mecanismos seguidos para concluir el contenido del informe, las comprobaciones hechas por el firmante y el seguimiento realizado sobre la persona del informado. El Presidente, en fin, se limitó a pedir al testigo aclaración acerca del alcance de su conclusión respecto de un paciente al que no veía desde hacía tres años y que volvió un único día, el necesario para la obtención de un documento en el que basar laalteración de la imputabilidad.

Es cierto que son perfectamente concebibles otras formas alternativas de dirigir los debates. Las facultades del Presidente han de ponerse al servicio del fin constitucional que les es propio, huyendo de cualquier gesto susceptible de ser interpretado como expresión de credulidad o incredulidadrespecto de las respuestas del perito. En el presente caso no se detecta la existencia de pregunta o comentario que implicara un prejuicio respecto de la influencia que la adicción a las drogas producía en la imputabilidad de ... Es posible que las reflexiones del Presidente fueran perfectamente prescindibles, pero en la medida en que se limitaron a expresar un discreto desacuerdo con la metodología de seguimiento de algunos pacientes, no encerraban en sí el defecto al que aunar la pérdida de imparcialidad...

... la STS 1084/2006, 24 de octubre , tuvo oportunidad de precisar que "la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos Tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del CódigoProcesal portugués , art. 310 del Código Procesal francés).

En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada «prueba sobre prueba», que es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso» (v. STS de 16 de junio de 2004 [RJ 2004, 7661]), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3842), alanalizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7235) declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), el presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante».

El Tribunal Constitucional, por su parte, puede decirse que se ha manifestado favorable a la iniciativa probatoria del Juez penal, siempre que ello no suponga una actividad inquisitiva encubierta. Así, en la STC 188/2000, de 10 de julio , se admitió como legítimo acordar el interrogatorio de un testigo de los hechos enjuiciados cuya identidad surgió en el propio acto del juicio oral; y, en la misma línea, puede citarse la STC 130/ 2002, de 3 de junio , en la que se consideró igualmente válido el interrogatorio de dos testigos, cuya identidad ya costaba en el juicio. En la STC 229/2003, de 18 de diciembre , se dice que «lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haberformulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos, preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusación (pues todas ellas se refieren a la actuación del propio Juez y del Fiscal en la instrucción de la causa en la que se dictaron los autos presuntamente prevaricadores) y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta. Por lo demás, tampoco puede sostenerse que la formulación de tales preguntas haya generado indefensión alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estimó oportuno en el acto de la vista».Finalmente, la STC 334/2005, de 20 de diciembre , admite también la iniciativa probatoria del Juez penal siempre que tenga por objeto comprobar la certeza de los hechos discutidos en el proceso. De todo lo dicho, se desprende que el límite constitucional de la iniciativa probatoria del Juez penal no es otro que la actividad inquisitiva encubierta.

De conformidad, por tanto, con los anteriores criterios jurisprudenciales; teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE ) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona ( art. 24.1 CE ), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esa cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, como hemos visto, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que, en todo caso, se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso; pues, con esta limitaciones, la actuación judicial no atenta contra el principio acusatorio ni el Juez pierde por ello su necesaria imparcialidad; requisitos, todos ellos, que indudablemente concurren en el presente caso.

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre , conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, «el Presidente [del Tribunal], por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren». Del propio modo, la Ley del Tribunal del Jurado ( LO 5/1995, 23de mayo), dispone en su art. 46.1 que «los jurados, por medio del Magistrado- Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba».

Es cierto que estas facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral, porque «siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto», «los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates», y desde luego, sin descender a la «arena del combate». Así se expresa la brillante Exposición de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, suscrita por el Ministro de Justicia.

Ello no quiere decir, naturalmente, que en cumplimiento del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , citado, no puedan dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes los presidentes del Tribunal para una mayor aclaración de los hechos, o para verificar una correcta interpretación de las palabras con las que hayan depuesto los testigos, con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos en la norma.

La STS 1068/2003, 28 de noviembre , descartó la pérdida de imparcialidad del órgano decisorio, razonando que"...aunque resulte, en efecto, algo sorprendente tan copiosa intervención de quien presidía, en el desarrollo de la práctica de la prueba, no deja de ser cierto que los principios que, aún hoy, informan nuestro sistema procesal penal, en especial los de oficialidad y búsqueda de la verdad material, por mucho que en ocasiones hayan merecido cierto cuestionamiento doctrinal, siguen facultando al Juez,desde su actual vigencia configurando a éste en una posición exigentemente imparcial pero no absolutamente neutral, para la formulación de ese interrogatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...). Y como quiera además que el contenido de las preguntas de referencia no excedió de lo que sería complemento o aclaración, en depuración de las respuestas ofrecidas por testigos y peritos a las previamente realizadas por las partes, no puede afirmarse por tal motivo pérdida alguna de imparcialidad del Magistrado, en este caso".

En la jurisprudencia constitucional, la STC 334/2005, 20 de diciembre , razonaba que, "... por lo que se refiere al supuesto de que por parte del órgano judicial se proceda a formular una serie de preguntas al acusado o testigos en la vista oral, este Tribunal ha destacado que no cabe apreciar esta vulneración constitucional cuando las preguntas versan sobre los hechos objeto de acusación, puede entenderse razonablemente que han sido llevadas a cabo para alcanzar un grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva en la que se sustituya a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta y de ellas no se derive ninguna indefensión permitiéndose alegar respecto de las mismas ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , F. 14).

La actuación de oficio del órgano judicial, consistente en realizar determinadas preguntas al acusado en la vista oral, hubiera comprometido su neutralidad, ya que, tal como se acredita en el acta de la vista oral incorporada a las actuaciones, las preguntas realizadas por el Presidente del Tribunal incidían sobre los hechos objeto de acusación y se limitaban a reincidir sobre aspectos a los que ya se había dado contestación a preguntas del Ministerio Fiscal; lo que en última instancia evidencia no sólo que el Tribunal no estaba supliendo o enmendando la actividad acusatoria del Ministerio Fiscal interrogando sobre aspectos que pudieran ser decisivos para la condena, sino que la única finalidad del mismo era aclarar y fijar en un interrogatorio directo del acusado las respuestas ya dadas a las preguntas de las partes sobre los hechos sometidos a enjuiciamiento y sobre los que debía dictar Sentencia. A partir de ello, tampoco puede afirmarse ninguna tacha constitucional derivada del hecho de que dicho interrogatorio se realizara a continuación del de la defensa o de que inmediatamente antes del mismo no se le reiterara al recurrente la advertencia sobre su derecho a no declarar contra sí mismo, ya que, respecto de lo primero, como también queda acreditado en las actuaciones, la defensa no planteó en ningún momento el deseo, la necesidad o la intención de repreguntar o aclarar algunas de las contestaciones dadas en el mismo, por lo que, en todo caso, la eventual falta de contradicción que el recurrente considera se habría producido no derivaría de la actividad del órgano judicial, sino, en su caso, de su propia pasividad o desinterés. Y, en relación con lo segundo, como se reconoce por el recurrente en la demanda de amparo, al comienzo de su interrogatorio en la vista oral ya le fueron hechas las advertencias sobre su derecho a no confesarse culpable, habiéndose producido el interrogatorio judicial en unidad de acto y sin solución de continuidad al efectuado por elMinisterio Fiscal y la defensa, al margen de que, además, la propia representación del recurrente cuando en la vista oral estableció su protesta sobre las preguntas que se estaban realizando por el Presidente del Tribunal ninguna consideración realizó sobre este particular (cfr. también STC 130/2002, 3 de junio ).

En definitiva, toda apunta a que en el caso que motiva el presente recurso, como ya se ha expresado supra, no existió pregunta alguna que pudiera ser interpretada como el vehículo anticipado de una opinión ya formada sobre la imputabilidad de ... Ni el velado tono de discrepancia respecto de la metodología que, con carácter general, puede ser empleada en la terapia de desintoxicación, ni las preguntas aclaratorias del Presidente del Tribunal, implicaron una quiebra de la garantía de imparcialidad, que es presupuesto de legitimidad del ejercicio de la función jurisdiccional".

La STS 425/2009, de 14 de abril apostilla: "El principio de intervención mínima del Presidente o Presidenta del Tribunal debe ser una pauta normal de comportamiento, pero ello no quiere decir que la ley imponga una absoluta pasividad en la averiguación de los hechos bajo pena de perder la imparcialidad.

El artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es el único que regula la actuación de la Presidenta o incluso de los componentes del Tribunal en las sesiones del juicio oral. En primer lugar, el artículo 693 establece que la Presidencia hará las preguntas sobre la conformidad con claridad y precisión y exigirá contestación categórica. Ello quiere decir que, por el principio de buena fe procesal no puede convertirse el trámite en una rutina sino que se debe matizar, aclarar y explicar las razones que han justificado la calificación jurídica de los hechos y, sobre todo, las bases fácticas que constituyen el objeto de la acusación e incluso se debe advertir de las posiblesalternativas con objeto de que, el consentimiento o conformidad sea absolutamente consciente e informado, lo que le lleva necesariamente a adoptar una postura que pudiera sugerir cual sería la posición de la Sala respecto de la causa.

En los artículos 701 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se regula el examen de los testigos que deberán contestar sobre lo que les fuere preguntado sin que la ley haga mayores precisiones. El artículo 708, después de establecer el orden del interrogatorio, termina concediendo a la Presidencia la facultad, no restringida, de dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. La doctrina y la jurisprudencia coinciden en advertir que se debe hacer un uso moderado de esta posibilidad que también se extiende al Magistrado oMagistrado ponente. El Tribunal Constitucional advierte ( STC 188/2000, de 10 de Julio ) que esta iniciativa probatoria de oficio no debe encubrir una actividad inquisitoria.

3. - El artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos habla de un Tribunal imparcial y, más adelante en el apartado 3, del derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo o de descargo, lo que abre un espacio para la intervención de la Presidencia sin que ello autorice a realizar de manera sorpresiva una averiguación inquisitiva. Del mismo modo, el artículo 6.1º del Convenio Europeo de Derechos Humanos sanciona la exigencia de un proceso equitativo e imparcial, lo que implica una llamada de atención sobre la no excesiva involucración de la Presidencia o delTribunal en la fase del juicio oral".

Por fin, la STS 1156/2009, de 25 de noviembre añade:

"El art. 708 Lecrim autoriza a la formulación de preguntas a los testigos por parte del presidente del tribunal; un uso que también se ha hecho extensible a los imputados, conforme a una jurisprudencia consolidada ( SSTS 1742/1994, de 29 de octubre y 780/2006, de 7 de julio ); si bien asimismo hay consenso en que se trata de una clase de iniciativa de cuya utilización podrían derivarse consecuencias perjudiciales para la necesaria imparcialidad deljuzgador, de ahí que sólo debería acudirse a ella para solicitar eventuales aclaraciones, preferentemente pro reo ,y evitando con el mayor cuidado que el recurso a ese medio llegue a convertirse en una intolerable subrogación en el papel de la acusación.

El examen del DVD con la grabación de la vista acredita que, en efecto, el presidente, cuando el que recurre había respondido a las demás partes y a su defensa, le sometió a un interrogatorio de su iniciativa sobre el porqué de la falta de correspondencia entre algunas de las respuestas dadas en ese acto y l as que constan en las declaraciones de la comisaría y del juzgado, a las mismas o parecidas preguntas. Lo cierto es que se cuentan no menos de veinte intervenciones del primero, y no dirigidas a solicitar una puntual aclaración de lo manifestado o a recabar alguna precisión al respecto, sinoinquiriendo, incluso reprochando o reprobandoa este acusado la incoherencia al declarar en los distintos momentos procesales indicados. Además, con una inflexión que, lamentablemente, no puede trasladarse al medio escrito, pero que, en rigor, hay que calificar de intemperante, a veces, incluso de agresiva. Lo propio, no de quien serenamente indaga para disipar una duda, paraconocer, sino del que reprueba. Aquí, nada menos: el uso de lo que, es, pura y simplemente, un derecho fundamental del imputado. Que puede callar, mentir o contradecirse (cabe todo dentro del nemo tenetur se detegere) sin que al juzgador le quepa en este punto más opción constitucional y legal que la de evaluar motivadamente la calidad convictiva de las manifestaciones escuchadas en el juicio oral en sí mismas y en la relación con los demás elementos del cuadro probatorio. Eventualmente, también, a tenor de lo que aquél hubiera declarado "en el sumario", según el art. 714 Lecrim , que, por cierto, impone al interrogador toda una línea de comportamiento, al decir "invitará", para denotar el modo como deberíanconducirse actuaciones del género de la que aquí se trata (que guarda relación con los supuestos de los dos preceptos citados).

Desde luego, es claro, el proceder del presidente de la sala no se ajustó en absoluto al canon de esta segunda norma. Ni en el planteamiento y la modalidad del interrogatorio ni en el tono, mantenido igualmente en lo que fue más bien una reprimenda dirigida a acallar la legítima protesta del letrado de la defensa: "Aquí no hay ninguna venia, porque el único que puede protestar ante las preguntas es el que las está formulando y es dificilísimo que se declara impertinente a sí mismo [...] No hay venia. No consta nada, no tiene la palabra, qué quiere que le diga. Que no hay ningún respeto, ninguna palabra... [...] no me lo diga a mí. No, no, no, no...". Cuando lo cierto es que, precisamente por lo impropio, una sucesión, más bien bombardeo, de preguntas como la que consta, si, algo demandaba, dado su carácter, es la intervención de la defensa, ya fuera para contra-interrogar o bien para dejar constancia de lo que pudiese interesar al derecho del acusado, indudablemente concernido.

Por todo, a propósito de esta objeción, sólo cabe concluir que tiene razón el recurrente al denunciar exceso por parte del presidente de la sala, en lo que constituyó un uso abiertamente impropio de los arts. 708 y 714 Lecrim . Ahora bien, en el propio desarrollo del motivo es advertible que, a efectos prácticos, todo quedó en una suerte de desahogo inaceptable de aquél, que no sirvió para aportar algún dato nuevo de cargo que no existiera ya en el cuadro probatorio, como implícitamente admite la propia parte.

De esta amplia panorámica de la doctrina jurisprudencial podemos extraer unos postulados:

1. Nuestro ordenamiento procesal, a semejanza de otros, diseña un Tribunal concebido como un tercero entre las partes, con una posición de neutralidad, para preservar tanto la imparcialidad como la apariencia de imparcialidad.

b) Esa configuración no impone una absoluta quietud o pasividad del Tribunal. Con moderación y siempre desde la objetividad y neutralidad puede adoptar algunas iniciativas y entre ellas formular después de las partes alguna pregunta para esclarecer hechos.

c) Junto al principio general de moderación y autocontención, esa facultad tiene un límite infranqueable: las preguntas han de versar sobre los hechos introducidos por las partes, y no otros diferentes, con la única salvedad de algún hecho accesorio y no principal que pudiera operar pro reo (una atenuante, v.gr. no alegada pero intuida; un menor grado de participación o de perfección delictiva...).

d) Un uso espurio de esa facultad puesta al servicio de la posición de la acusación de manera beligerante o supletoria de sus eventuales carencias afecta al derecho a la imparcialidad del juez y, por tanto, puede determinar la nulidad de la sentencia.

e) Cuando no sea detectable ese sesgo, o esas nuevas preguntas que podrían haberse evitado no aporten nada relevante, o se limiten a reiterar lo ya obtenido y sean fruto de una mejorable o discutible pero no ilegal forma de dirigir los debates no cabrá buscar ahí causa de nulidad.

Desde estos parámetros ha de rechazarse la nulidad reclamada.

El Presidente ciertamente realizó algunas preguntas, que no fueron contestadas, a los procesados. Venían referidas a la atenuación invocada (drogadicción) y no a hechos principales. Eran preguntas puramente retóricas sin mayor alcance máxime desde el momento en que los recurrentes habían mostrado previamente su legítima opción de no responderlas. Eran innecesarias. Pero no determinantes de la nulidad. Los recurrentes decidieron no contestarlas, como podrían haber decidido lo contrario. Sobraban, pero de ellas no cabe inferir una consecuencia tan drástica como la nulidad. Nada aportaron -ni podían aportar- a efectos del enjuiciamiento.

Las preguntas relativas al seguimiento por el Juez de instrucción de las escuchas y a la ausencia de quejas dirigidas a los agentes a cargo de la investigación, tampoco parecían necesarias, aún pudiendo ser pertinentes. Lo eran, sin duda, en boca de una acusación. Más dudosamente cuando obedecían a la iniciativa de la Presidencia y parecían invitar a una respuesta negativa: no hubo quejas. Se detecta en ellas un cierto desbordamiento de la moderación que ha de inspirar el uso de las facultades del art. 708 LECrim , que, sin embargo, se erige en mera irregularidad y no en muestra de una predisposición hacia los acusados o actividad tendente a suplir omisiones del Fiscal. Tampoco esos datos han sido determinantes a efectos de enjuiciamiento; ni lo son en este momento, como se ha razonado ya, a la hora de fiscalizar en casación la legitimidad del auto autorizante. Son totalmente prescindibles.

Algo semejante puede predicarse de las indagaciones -éstas sí fueron objeto de protesta expresa por las defensas, a diferencia de las anteriores- sobre eventuales manifestaciones espontáneas de los acusados a los agentes, después de la información de derechos pero no en la declaración formal. Tampoco se puede derivar de ellas algo más que un exceso de las facultades del art. 708 LECrim que no llega a adentrarse en el cuestionamiento del derecho a un juez imparcial. Nótese que uno de los acusados reclamaba -y sigue reclamando- la atenuante de confesión basándose en parte en esa actitud colaboradora en el momento del registro.

Uno de los recurrentes reseña que la descrita es forma habitual de actuar de esa Presidencia. El Fiscal con agudeza resalta que eso es una evidencia de que puede tratarse de una costumbre profesional, quizás mejorable. Pero no sería, por tanto, indicativa de un prejuicio concreto en este asunto del que deducir, in casu falta de imparcialidad o de animnosidad contra estos acusados. El visionado del juicio permite comprobar cómo el Presidente también interrumpe abruptamente a la representante del Ministerio Público invitándole a abreviar o a omitir lo que considera reiteraciones.

Ambos motivos han de desestimarse.

Emiliano articula un cuarto motivo al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 369.1.5ª CP : subtipo agravado por la "notoria importancia" de la sustancia ocupada.

La argumentación es vicaria de motivos anteriores y en particular de la declaración de nulidad de las escuchas y, por derivación, de las primeras declaraciones ante el Juez de Instrucción. Tan solo procedería, a lo más, la condena por las sustancias ocupadas en su domicilio por lo que no se alcanzarían las cotas a partir de las cuales puede hablarse de "notoria importancia".

El motivo no es prosperable desde el momento en que el punto de partida del razonamiento, su soporte -invalidez de las escuchas-, ha sido desmantelado. Además todos los datos -no solo esas declaraciones- evidencian que este recurrente era el principal factotum del transporte. A su servicio actuaba el otro procesado.

Los motivos tercero y cuarto del recurso de Fidel ; y quinto del otro recurrente que giran alrededor de posibles atenuantes relacionadas con su condición de drogadictos habrán de ser objeto de examen separado. Pero conviene antes enmarcar jurídicamente el tratamiento penal de la condición de adictos a sustancias estupefacientes.

La mera drogadicción no es por sí sola una atenuante. Es necesario bien, como primera alternativa, que se haya producido un consumo tan antiguo y persistente que comporte un deterioro relevante y constante de las facultades psíquicas ( art. 21.1 y 2 CP ); bien, como segunda alternativa, que se constate una adicción grave al servicio de la cual se ponga la actividad delictiva (recabar fondos para atender la propia necesidad de consumo): art. 21.2 CP La atenuante analógica no puede convertirse en una puerta falsa por la que "colar" los casos en que no se dan los requisitos de la atenuante ordinaria (adicción grave, instrumentalidad del delito).

Si el art. 21.2ª exige adicción grave se burlaría esa exitencia querida por el legislador trasladando a la atenuación analógica, que vendría a ser una especie de atenuante incompleta, los casos de adicción moderada.

Por otra parte, cuando por el nivel de la operación y el monto económico que comporta queda desmentida la exclusiva finalidad de allegar medios para sufragar la propia adicción, tampoco puede aplicarse la circunstancia 2ª del art. 21 (por todas, STS 452/2006, de 24 de abril ). El propósito de lucro prevalente es incompatible con las situaciones que quiere contemplar el art. 21.2 y, por coherencia tal y como se ha expresado, la atenuante analógica. En efecto, la atenuación exige no solo una grave adicción sino que además el delito cometido se haya puesto al servicio de esa adicción (delincuencia instrumental); es decir, que se perpetre el delito como fórmula para allegar medios para satisfacer esa adicción. En el presente caso el lucro buscado, especialmente por el motor de la operación, Emiliano excede en mucho de esa finalidad. Se aprecia un ánimo de lucro prevalente que desborda de modo absoluto lo que contempla el art. 21.2: un irrefrenable impulso de recabar fondos para obtener droga y satisfacer así la propia adicción.

Desde la perspectiva de los arts. 21.1 y 20.2 CP es posible también una atenuación. La drogadicción cuando alcanza tales niveles que suponen un permanente y grave deterioro psíquico puede conformar una eximente incompleta. Será necesaria una dependencia que ya haya degenerado en esa relevante mella de la psique que se dará, bien cuando la drogadicción vaya asociada a otras patologías, bien cuando sea tan continuada y tan prolongada en el tiempo que haya provocado de manera persistente esa afectación (vid. por todas SSTS 1621/2005, de 29 de diciembre , 1515/2005, de 13 de diciembre ó 1413/2005, de 9 de noviembre). Unos contornos más amplios convertirían en incoherente el tratamiento de la toxicomanía en el Código Penal de 1995. Si la atenuante del art. 21.2 exige que la adicción sea grave e instrumental respecto del delito, una adicción no grave no puede suponer tratamiento atenuatorio ninguno. De ahí se colige con facilidad que el supuesto de grave adicción no puede ser catalogado sin más como exención incompleta. Ese régimen privilegiado exige algo más: un deterioro de mucha mayor entidad o que el delito se haya cometido en las fases carenciales que pueden disminuir de forma muy severa la capacidad de autocontrol. Tratándose de una actividad delictiva más permanente y no de carácter instantáneo, y que precisa de una cierta dedicación y planificación resulta muy difícil buscar un tratamiento diferente y más intenso del previsto en el art. 21.2º. Es ciertamente posible, pero solo en supuestos de mucha mayor entidad.

En relación a Fidel el tema se bifurca en dos motivos. En uno (tercero de su recurso) se busca el abrigo del art. 849.2º para obtener una alteración del factum. En el otro, con toda corrección, se blanden las consecuencias jurídicas de esa variación fáctica (cuarto).

Ambos motivos cuentan con el apoyo del Ministerio Fiscal y van a ser estimados.

Dice al respecto el Ministerio Público en un minucioso y elaborado alegato:

"Así como el recurrente anterior invocaba una drogadicción que no resultaba acreditada según el tenor de los documentos e informes médicos o psicológicos de los organismos oficiales que le habían reconocido, éste otro recurrente tiene manifiestamente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, según resulta de los documentos que designa, incorporados a la causa, los cuales ponen de manifiesto una equivocación notoria de la Sentencia que debe ser rectificada, sin que aquellos documentos se encuentren contradichos por otros elementos de prueba; rectificación fáctica que a su vez conlleva determina la rectificaciónde la aplicación de las normas aplicables.

El Tribunal omite cualquier mención acerca de la toxicomanía de Fidel en la declaración de hechos probados de la Sentencia. Aborda la cuestión en el Fundamento Jurídico Quinto, para rechazar la aplicación de la eximente incompleta, o incluso de la atenuante, al considerar que aunque se pueda aceptar que sean consumidores, (en alusión conjunta a Fidel y a Emiliano ) no existe suficiente prueba acreditativa de que los acusados tengan una merma de facultades volitivas e intelectivas con ocasión del consumo de drogas.

Quizá el error del tribunal proceda precisamente de ahí, de haber evaluado conjuntamente la prueba disponible respecto de la toxicomanía de ambos acusados resultando que la afirmación precedente de la Sentencia, que venimos de transcribir, es notoriamente acertada respecto de Emiliano conforme se ha argumentado más arriba en la respuesta al Motivo Quinto del mismo; justo en la misma medida en que aparece como notoriamente equivocada si nos referimos a Fidel .

Examinemos los seis documentos invocados por el recurrente, todos ellos valorables a efectos del 849,2º:

Primero: Informe Pericial de la Psicóloga del SIAD (ServicioInterdisciplinar de Atención a Drogodependientes) de los Juzgados de Oviedo. Constata que este acusado manifestaba desde la adolescencia temprana conductas disruptivas y rebeldes, abandonando la escolarización a los 15 años sin rendimiento académico apropiado, consumiendo desde entonces tabaco, alcohol, cannabis y enseguida alucinógenos, anfetaminas y cocaína por vía nasal y más adelante intrapulmonar, con consumos compulsivos. La conclusión de la especialista es que Fidel abusa del cannabis y las anfetaminas y es dependiente de la cocaína, el alcohol y las benzodiacepinas.

Segundo: Informe facultativo de la Clínica Forense del Instituto de Medicina Legal de Asturias. Constata el Médico Forense una politoxicomanía de Fidel desde los 16 años (todas las drogas menos heroína). Señala asimismo que este acusado presenta la pérdida de numerosas piezas dentales y la perforación del tabique nasal.

Tercero: Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en Madrid. Éste acusado sí da positivo al análisis toxicológico de la muestra de cabello por Benzoilecgonina, MDA, Cocaína y MDMA, con carácter repetitivo en el caso de éstas dos últimas.

Cuarto: Informe de la Unidad Terapéutica y Educativa del Establecimiento Penitenciario de Villabona (Asturias). Constata el consumo de drogas desde los 16 años, marcadamente alcohol, hachís y cocaína principalmente, que han marcado su trayectoria de vida al haber acentuado su consumo. En la cárcel no consume y mantiene actitud favorable al tratamiento.

Quinto: Informe del Centro de Salud Mental de Avilés del Servicio de Salud del Principado de Asturias. Señala que Fidel empezó a recibir tratamiento psiquiátrico a los 13 años por problemas de adaptación y de conducta, diagnosticado de reacción de ansiedad. En 2010 fue atendido y diagnosticado de consumo perjudicial de alcohol, cannabis y cocaína, y seguían, con más de treinta años, los síntomas de ansiedad que ya manifestaba como adolescente. Desempleo sin subsidio, preocupación por desahucio de piso.

Sexto: Informe del Catedrático de Psiquiatría y Jefe de Servicio del Area de Oviedo. Señala que el abuelo y un tío materno de Fidel estaban afectados de trastorno esquizofrénico. Bajo rendimiento académico, sin lograr el graduado escolar. Leucoma traumático, trasplante de córnea, desprendimiento de retina del ojo derecho. Gran perforación del tabique nasal. Consumo de benzodiacepinas, drogas de diseño, alcohol, marihuana, ketamina y cocaína. Ludopatía. Trastorno depresivo y politoxicomanía. Dictamina que el paciente presenta un trastorno mental y del comportamiento debido al consumo múltiple de drogas o sustancias psicótropas; un trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad de tipo impulsivo; y concluye que, aunque en la actualidad, al encontrarse en prisión, no consume, su trastorno poliadictivo afecta a sus facultades volitivas en función del grado dereagudización.

A la vista de tales constataciones, todas procedentes de servicios públicos de salud cuya imparcialidad no cabe cuestionar, parece que no está justificada -no para este acusado- la afirmación de la sentencia de que no se ha probado ni siquiera que sean drogadictos.

No parece aceptable, igualmente, la aseveración del Tribunal de que la Psicóloga, que lo es del Servicio de Atención a Drogodependencias de los Juzgados, y la Trabajadora Social del Centro Penitenciario carecen de la idoneidad efectiva para pronunciarse. Antes al contrario, se trata de los profesionales más especializados en la materia, en permanente contacto con imputados con afectaciones de salud similares, y en perfectas condiciones para determinar y discriminar cuándo están ante una toxicomanía genuina, y su grado de afectación a las facultades intelectuales del paciente. En ningún lugar está establecido que tal determinación corresponda en exclusiva a lospsiquiatras. Y en cuanto a las consecuencias legales del cuadro clínico diagnosticado, su determinación corresponde a los juristas.

Asimismo, tampoco puede compartirse la supuesta relevancia a modo de contraindicios, del hecho de que el acusado no recibiera tratamiento con metadona en el centro penitenciario -tratamiento que, como es notorio, está reservado a los heroinómanos, por lo que no está indicado en este caso- o del hecho dé que la pérdida de piezas dentarias y la perforación del tabique (signos inequívocos, en el contexto que nos ocupa, de una toxicomanía severa de larga data) puedan deberse también a otras causas, como obviamente pueden.

Los antecedentes familiares de esquizofrenia; el trastorno adaptativo y de ansiedad y el consiguiente tratamiento psiquiátrico desde la infancia; el fracaso escolar definitivo; la politoxicomanía severa desde la adolescencia; el grave deterioro físico representado en la pérdida de visión de un ojo, también desde la infancia, al que se une la pérdida del tabique nasal y de muchas piezas dentarias a consecuencia, según indica la experiencia y parece ser el caso, de la ingesta inveterada de estupefacientes; el trastorno depresivo, el desempleo no subsidiado y el desahucio de la vivienda, más la adiccióncomprobada a cocaína y MDMA en fechas inmediatas anteriores a los hechos enjuiciados, son factores todos que configuran un cuadro que de manera concluyente pone de manifiesto una disminución considerable de las facultades volitivas del acusado, y que justifican, a entender de la Fiscalía, la modificación de la declaración de hechos probados de la Sentencia en el sentido de añadir a la misma la expresión propuesta por el recurrente al final de su Motivo Tercero, que la Fiscalía apoya en sus propios términos.

Modificada así la relación de hechos probados reconociendo la merma en las facultades volitivas del acusado, la consecuencia en lo referente a la aplicación del derecho es necesariamente la apreciación de la atenuante de drogadicción, con la consiguiente afectación de la pena imponible.

La capacidad de percepción de la norma penal por parte de este acusado debía necesariamente encontrarse disminuida. La capacidad disuasoria de la prohibición legal y la amenaza de sanción están reducidas en su caso, porque aún cuando el acusado pudiera percibir dentro de límites normales la ilicitud de su conducta, no está en disposición de reaccionar ante esa percepción con la libre determinación de voluntad que se le presume a una persona no afectada por la toxicomanía severa que le aqueja. Por el contrario, su reacción, su decisión y su acción, vienen determinadas por la compulsión. ¿Qué fue: la presión de la toxicomanía, de la ludopatía, el trastorno de ansiedad base de su personalidad, el marcado deterioro físico en un hombre relativamente joven, la angustia por la situación económica apremiante?Probablemente, una conjunción de todos esos factores.

Sólo de esa manera se explica que el acusado Fidel acepte realizar la conducta de mayor peligrosidad con la menor ventaja potencial, mientras el otro acusado, asumiendo el riesgo menor, obtiene el mayor beneficio. Nadie en pleno uso de sus facultades aceptaría participar en el delito en tales condiciones de desequilibrio de la relación coste-beneficio. El riesgo no se corresponde con la ventaja, y esa desproporción es, además, notoria.

Esta desigual participación debe determinar además un diferente nivel de responsabilidad. De una parte, tenemos el desigual reparto de riesgos y potenciales beneficios en la mecánica delictiva. De otra, la atenuada capacidad de discernimiento y de libertad de decisión en el caso de Fidel . Ambas circunstancias deben tener necesariamente reflejo en la penalidad, que ha de guardar, para ser justa, la correspondiente proporción.

No es lo mismo delinquir con pleno conocimiento y libertad de decisión, con fría determinación, que hacerlo condicionado por una situación personal de deterioro físico y psicológico, y de apremio económico. No es lo mismo participar con bajo riesgo y alta ventaja, que al contrario.

La Sentencia recurrida toma en cuenta el diferente nivel de importancia de la participación de Emiliano (dueño) y Fidel (empleado, mero correo) en la comisión del delito, e individualiza las penas en consecuencia, pero no toma en cuenta el factor subjetivo de la diferente afectación psicológica de los partícipes, razón por lo que la corrección de penalidad resulta insuficiente, pues les impone a ambos la misma pena, -en la misma mitad inferior de su extensión, limitando el factor de corrección apenas a uno meses de prisión de diferencia entre uno y otro.

La Fiscalía considera que la apreciación de la atenuante, además de venir justificada por los documentos invocados para acreditar la equivocación Juzgador, permite corregir esa desproporción, aumentando la diferencia de extensión de las penas privativas de libertad entre el autor que ostenta plenitud el dominio del hecho y el autor que limita su participación al papel mero ejecutor material del designio criminal de otro, reduciendo de manera más acentuada la penalidad para éste último".

No hay que añadir ni una sola palabra al discurso del Ministerio Público; tan solo extraer la pertinente conclusión. Han de estimarse ambos motivos y proceder a la adición de los hechos probados de una referencia a esa condición.

La consecuencia será la apreciación de la atenuante analógica contemplada en el art. 21.7 en relación con los arts. 21.2 , 21.1 y 20.1 CP . El Fiscal insinúa la posibilidad incluso de una exención incompleta. Pero la base descrita es insuficiente para tal relevancia que, por otra parte, ni siquiera es reclamada por el recurrente. La coherencia del sistema así lo impone. Concurre una grave adicción que es atenuante del art. 21.2 CP cuando además existe instrumentabilidad (por ausencia de esta exigencia se aprecia la atenuante del art. 21.2 que es la invocada en el recurso, sino la analógica). Aquí hay grave adicción pero no se alcanzan cotas de disminución permanente de la capacidad de autocontrol asimilables a la semiimputabilidad, menos en unas operaciones, como es el transporte, que exige planificación y perseverancia en la decisión.

Del desarrollo efectuado se deduce ya la suerte que ha de correr el motivo quinto del recurrente Emiliano .

En su primera vertiente reclama la atenuante de drogadicción: es obvia la insuficiencia de los datos aportados para esa estimación. Hay una diferencia muy relevante en relación con el otro recurrente. Es íntegramente suscribible también aquí la argumentación del Fiscal: "Respecto de la alegada toxicomanía, es relevante que el análisis toxicológico de la muestra de cabello que se le tomó con ocasión de su detención dió resultado completamente negativo, señal de que al tiempo de cometer los hechos no eran adicto a sustancia estupefaciente o psicotrópica alguna. El Servicio de Atención a Drogodependencia, por su parte, informa de dependencia a cannabis y benzodiacepinas (que se le suministran en el centro penitenciario) y abuso sin dependencia de alcohol, cocaína y anfetamina. Por último, la Unidad terapéutica del Centro Penitenciario asegura que tiene dudas de la condición de toxicómano de este acusado, quien según sus propias manifestaciones, habría dejado las drogas en 2008".

Reclama también complementariamente la atenuante de "arrepentimiento" aludiendo a que durante el registro entregó las drogas y sustancias. Como enseña la STS 878/2012, de 12 de noviembre la resignación ante lo que se percibe ya como inevitable no es base suficiente para la atenuación. En el contexto en que se produce el registro cualquier otra alternativa hubiese sido poco razonable e inútil. Todo empujaba a esa actitud. Intentar ocultar los hechos o los objetos era imposible. La exigencia de responsabilidad penal debía percibirse necesariamente por el recurrente como algo inevitable. Y además el recurrente persiste en no aceptar su responsabilidad en la operación de transporte de droga, por lo que la atenuante no podría alcanzar de ninguna forma al subtipo agravado por el que ha sido condenado.

Que la confesión no tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, no excluye que tenga que existir, por lo menos, la confesión. Es más: una confesión en cuya génesis solo se descubre la resignación ante lo que se capta como irremediable no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal (entre otras, STS 1619/2000, de 19 de octubre ). Ni siquiera la atenuante analógica del art. 21.7, por mucha amplitud que se le quiera dar, permite acoger ese supuesto. Cuando no concurren los requisitos contemplados en el art. 21.4º no es dable la creación de una atenuante por analogía. Recoger como atenuante analógica las atenuantes ordinarias cuando les falta algún requisito legal, sería tanto como derogar de hecho ese requisito querido por el legislador. No hay atenuantes "incompletas" ( STS 977/2012, de 30 de octubre ). Tan solo ha sido admitida esa vía oblicua en supuestos excepcionales cuando la confesión va seguida de una colaboración relevante ( STS 1125/1998, de 6 de octubre ), lo que está lejos de suceder aquí.

Procede la desestimación de este motivo quinto de Emiliano que contiene dos peticiones concurrentes.

En el sexto y último motivo de su recurso protesta Emiliano por los criterios manejados para individualizar la pena.

No estaría suficientemente motivada la elevación hasta siete años y seis meses respecto del mínimo posible (seis años y un día).

Los parámetros que ofrece el art. 66 para la individualización penológica remiten a circunstancias personales y del hecho y en último término a un arbitrio judicial razonado y razonable que no es susceptible de ser unificado. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero ). La necesidad de reservar unos espacios penológicos para conductas menos graves representa una explicación suficiente del incremento que sobre el mínimo posible efectúa la Sala de instnacia (transporte de 760 gr. de cocaína, vgr.).

En casación solo podemos revisar que se ha actuado dentro de los márgenes legales, que se ha razonado la decisión y que la motivación exteriorizada no es arbitraria.

El fundamento sexto de la sentencia razona sobre las cuantificaciones elegidas. La sentencia contiene una motivación que, pone de manifiesto que la opción por el quantum penológico establecido no es caprichosa. Responde a una previa y razonable reflexión. El art. 72 CP obliga ciertamente a una motivación de la individualización judicial de las penas. La sentencia ofrece esa motivación. La opción del Tribunal está razonada y es razonable.

No sobra como colofón transcribir un fragmento de la STC 25/2011, de 14 de marzo : " Abordaremos a continuación la alegada falta de motivación sobre la valoración de los hechos, sobre la existencia de dilaciones indebidas y sobre la cuantía de la pena, que las recurrentes consideran lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). ... conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones, que constituye una exigencia dimanante del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto en conexión con el art. 120.3 CE , responde a la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la ley, y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos (por todas, STC 144/2007, de 18 de junio , FJ 3, y las allí citadas). Y que para la satisfacción de tal deber no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi; de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( STC 144/2007, de 18 de junio , FJ 3, citando entre otras las SSTC 91/2004, de 19 de mayo, FJ 8 , y 75/2005, de 4 de abril , FJ 5).

Por otra parte, hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STC 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3)".

Se impone la desestimación del motivo.

Estimándose parcialmente uno de los recursos han de declararse de oficio las costas correspondientes al mismo ( Fidel ) ; condenando al otro recurrente ( Emiliano ) al abono de las propias.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Fidel , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que condenó a los recurrentes por un delito contra la salud pública, por estimación de los motivos tercero y cuarto y desestimación del resto de los motivos de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Emiliano , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Avilés, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, y que fue seguida por un delito contra la salud pública, contra Emiliano , Fidel , y Teofilo , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: