STS 622/2013, 9 de Julio de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado Villalba, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1094/2003, contra Agustín y Darío , por delitos de falsedad y estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 30 de marzo de 2012 en el rollo nº 37/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- En Noviembre del año 2000 los acusados eran empleados del Banco Español de Crédito. Concretamente el acusado Agustín era el Director de la Sucursal de Guadarrama de la citada entidad bancaria, y el acusado Darío era Gerente de Particulares de la misma sucursal. Por entonces los valores del sector de las telecomunicaciones estaban experimentando una creciente e inusitada alza día a día. Esta circunstancia fue aprovechada por ambos acusados para intentar un lucro sobre la base de manipular los mecanismos internos de control del banco, poniéndose los dos de acuerdo para comprar valores e imputarlos a una cuenta interna, para posteriormente venderlos, sin que el banco tuviera conocimiento ni de la compra ni de la venta, incorporando a su patrimonio la diferencia de valor en alza.- El procedimiento utilizado por los acusados fue el de abrir cuentas a nombre de determinados parientes, firmando para ello los correspondientes documentos sin el conocimiento de los teóricos titulares de las cuentas, y desde esas cuentas ordenar la compra de valores. Como en dichas cuentas no había fondos suficientes para la compra, utilizaban un mecanismo interno del banco previsto para la ejecución inmediata de las órdenes de compra de valores, al objeto de que la orden de compra fuera realizada de forma inmediata y evitar así responsabilidades del banco por la demora en la compra, sin perjuicio de que posteriormente pudiera abonarse el cargo de la compra en la cuenta de la persona que ordenaba la compra de valores. Utilizaron, así, la cuenta de régimen interno número 4700 II, denominada "descubiertos en cuentas corrientes-títulos y valores", en la que contabilizaron indebidamente los importes de las compras de diversas acciones. Para ello, previamente efectuada la compra de acciones, establecieron un "aviso precautorio" en la correspondiente cuenta asociada, evitando de esa forma que el adeudo por la operación de compra se imputase en la cuenta de la persona que ordenaba la compra, y se cargase en la cuenta de orden interno antes reseñada. Las cuentas de los titulares ficticios carecían de fondos para el pago de los valores comprados, cuyo precio fue abonado íntegramente en dinero del banco.- SEGUNDO.- Con el procedimiento de funcionamiento antes descrito, el acusado Agustín entre el 23 de Noviembre de 2000 y el 27 de Noviembre de 2002 efectuó 38 operaciones de compra de acciones de Telefónica Móviles S.A., Terra Networks S.A., Jazztel S.A., y Banco Español de Crédito, todas ellas por un importe total de 393.714 €, en 14 contratos, suscritos a nombre de las siguientes personas:

- Tatiana (su esposa), 378 acciones de Telefónica Móviles S.A., por un valor total de 4.158 €. 5083 acciones de Terra Networks S.A. por un total de 71.439 €. 1210 acciones de Banesto S.A. por un total de 9.075 €.

- Claudia (suegra del acusado) 378 acciones de Telefónica Móviles S.A.. 5084 acciones de Terra Networks S.A. por importe de 71.372 €. 1850 acciones de Jazztel S.A., por 36.247,35 €, y 1200 acciones de Banesto S.A., por un total de 9.075 €.

- Marcelina (madre del acusado). 378 acciones de Telefónica Móviles por 4.158 €. 4080 acciones de Terra Networkds, S.A por 54.522 €. 2305 acciones de Jazztel S.A. por 45.594,21 €. Y 1210 acciones de Banesto S.A. por 9.075 €.

- Jose Ramón (hijo del acusado). 378 acciones de Telefónica Móviles S.A. por 4.158 €. 4635 acciones de Terra Networks S.A. por 70.682 €.

-A su propio nombre compró 1100 acciones de Terra Networks S.A. por importe de 17.974 €.

Los teóricos compradores de los valores ni conocieron las órdenes de compra, ni tampoco tenían fondos para pagar las acciones mencionadas, desviando informáticamente los cargos el citado acusado a la cuenta del banco antes citada.- TERCERO.- A su vez, el también acusado Darío , Gerente de Particulares de la sucursal, puesto de común acuerdo con el otro acusado, realizó en la forma descrita entre el 23 de Noviembre de 2000 y el 27 de Noviembre de 2002 24 operaciones de compra de acciones de Telefónica Móviles S.A., Terra Networks, S.A, Enagas, S.A, y Banco Español de Crédito S.A, por un total de 182.659,50 € en 10 contratos.

-A su propio nombre, adquirió 454 acciones de Telefónica Móviles por 4.994 €. 2800 acciones de Terra Networks S.A. por 34.255,50 €, y 316 acciones de Enagas, S.A. por 2.054 €.

-A nombre de Angustia (hija de este acusado) adquirió 378 acciones de Telefónica Móviles S.A., por valor de 4.158 €. 2500 acciones de Terra Networks, S.A. por 34.590 €. Y 158 acciones de Enagas, S.A. por 1.027 €.

-A nombre de Basilio (hijo de este acusado) adquirió 2.400 acciones de Terra Networks por 34.590 €. 158 acciones de Enagas, S.A. por 1027 €.

-A nombre de Inmaculada (madre del acusado) adquirió 1400 acciones de Terra Networks S.A. por 17.108 €. y 314 acciones de Banesto S.A. por 2.355 €.

-A nombre de Vicenta (hermana del acusado) adquirió 227 acciones de Telefónica Móviles S.A. por 2.497 €, y 158 acciones de Enagas S.A. por 1027 €.

-A nombre de Fátima (hermana del acusado) adquirió 227 acciones de Telefónica Móviles S.A. por 2.497 €, y 112 acciones de Banesto S.A. por 840 €.

-A nombre de Marcial (cuñado del acusado) adquirió 227 acciones de Telefónica Móviles S.A. por 2.497 €.

-A nombre de Victoriano (su cuñado) adquirió 227 acciones de Telefónica Móviles S.A. por 2.497 €.

Todos los cargos realizados para la compra de los imaginarios compradores se hicieron por el acusado, como se ha manifestado anteriormente puesto de común acuerdo con el director, en la cuenta interna del Banco antes citada.- CUARTO.- Detectadas irregularidades por el Banco Español de Crédito, la citada entidad bancaria procedió a bloquear las cuentas anteriormente mencionadas, no permitiendo a los empleados acusados la venta de las mencionadas acciones, e impidiendo con ello que hicieran suyos los importes de la venta de las acciones.- Queda sin determinar el perjuicio real irrogado al Banco con la operativa delictiva ejecutada por los acusados, al desconocerse el valor real a la fecha en que vayan a venderse las acciones adquiridas por los desleales empleados.- QUINTO.- El acusado Agustín intervino en una serie de irregularidades respecto del cobro de remesa de efectos aprovechando la circunstancia de la avanzada edad de la titular de la cuenta afectada, Dª María Inmaculada quien figura en los archivos de Banesto como propietaria de la entidad Almacenes Pinalba S.L., falsificando para ello diversos recibos con los que detrajo de la citada cuenta, determinadas cantidades que han debido de ser abonadas por el Banco Español de Crédito a los herederos de la mencionada perjudicada.- Con ello se ha ocasionado a Banesto un perjuicio de 20.629 €.- Los recibís que falsificó el acusado son los siguientes:

De fecha 2 de octubre de 2002 y contra la c/c nº NUM000 , disposición en efectivo de 3.109 €.

De fecha 28 de noviembre de 2002, contra la misma c/c, disposición en efectivo de 11.900 €.

De fecha 7 de diciembre de 2002, y contra igual c/c, disposición en efectivo de 5.620 €." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos:

-A Agustín , como autor de un delito continuado de falsedad, en concurso medial con un delito continuado de estafa, en el que concurre la agravante de abuso de confianza, ya calificados, a la pena de 50 meses, es decir, 4 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses y un día a razón de 10 € diarios, con arresto sustitutorio, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.- A Darío , como autor de un delito continuado de estafa, concurriendo la agravante de especial gravedad, ya calificado, a la pena de 3 años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses y un día a razón de 10 € diarios, con arresto sustitutorio, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.- Ambos acusados abonarán por iguales partes las costas de este proceso.- Quede para ejecución de esta sentencia la determinación del importe de la indemnización de daños y perjuicios derivados del delito, autorizándose al Banco Español de Crédito a vender los activos objeto del proceso, debiéndose comunicar al Tribunal los términos de la operación de venta para la fijación del montante de daños y perjuicios." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por El Ministerio Fiscal y por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Los recursos se basan en los siguientes motivos:

Recurso de Agustín y Darío

1. y 2º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la existencia del error en el que incurre la sentencia, al afirmar que no importa que no exista perjuicio para que los hechos sean calificados de estafa, incurriendo también en la misma infracción por falta de motivación argumental interna.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración de la Tutela Judicial Efectiva, en relación con el principio de proporcionalidad que debe existir entre el desvalor del comportamiento que se tipifica y la pena de prisión impuesta que se acuerda en el fallo.

Recurso de El Ministerio Fiscal

Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 70 , 74.1 , 77 en relación con los arts. 392 y 250.1.6º del CP ., respecto del acusado Sr. Darío .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de julio de 2013.

1.- El primero de los motivos quiere encontrar su fundamento en la vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva.

Y nada cabe oponer al discurso sobre la configuración de tal garantía en la harto conocida jurisprudencia, constitucional y de este Tribunal Supremo.

No obstante es esa misma doctrina, tan profusamente trasladada al escrito del recurso, la que lleva al rechazo inicial del motivo. En efecto, si bien el error patente puede equipararse a la falta de motivación, y subsiguiente arbitrariedad de la resolución jurisdiccional que se recurre, no es menor la arbitrariedad del motivo ya que ahorra el más mínimo de los esfuerzos en hacer explícito en qué consiste el error que dice denunciar.

Parece colegirse de la explicación del motivo que los recurrentes discrepan de la respuesta dada a lo que la sentencia denomina "obstáculo jurídico de entidad para la calificación realizada". Según los recurrentes la Audiencia habría considerado irrelevante la existencia o no de perjuicio para la entidad bancaria.

2. - En realidad lo que la sentencia establece al efecto es que no existe duda de la realidad de ese perjuicio. Lo único que estima indeterminado es el importe concreto.

   El debate viene a centrarse en la corrección de la calificación jurídica de los hechos, sin discutir los que se proclaman probados. Lo que exige precisar previamente el sentido del tipo penal de estafa informática que se aplica a los hechos imputados.

   Es bien conocido que el tipo penal del artículo 248.2 del Código Penal (hoy 248.2.a) advino al Código Penal de 1995 como remedio para la atipicidad persistente tras la reforma de 1983, de comportamientos defraudatorios caracterizados por la utilización de medios informáticos.

   Lo que no impidió la subsistencia de divergencias sobre el alcance de la nueva tipicidad en relación a determinados comportamientos. La jurisprudencia ha ido resolviendo aquéllas en relación a algunos de éstos y en particular determinando el sentido de la expresión valerse de artificios semejantes que incluye el tipo penal, con no escasa crítica doctrinal. Así la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago ( STS 1476/2004 de 21 de diciembre y 692/2006 de 26 de junio ) advirtiendo que es equivalente que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. También hemos dicho que cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal ( STS 368/2007 de 9 de mayo ), lo que permitió castigar bajo este título la obtención de dinero en cajeros automáticos mediante uso de tarjetas falsas. Así se dice: La identificación a través del numero secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el numero secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.

   Referencia obligada resulta la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", que emplaza a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario, cuando el medio utilizado consista en la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad o en la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

   En la redacción del Código Penal hoy vigente, tras la Ley Orgánica 5/2010, se resuelven en gran medida aquellas cuestiones, especificando como nuevos tipos penales, dentro del género de las defraudaciones informáticas, los casos de los apartados b ) y c) del artículo 248.2 del Código Penal que zanjan no pocas discusiones sobre las calificaciones jurídicas objeto de cuestión.

   En lo que ahora importa en el presente caso, hemos de partir de que el apartado a) del artículo 248.2 constituye una especie de defraudación:

   1. - No constituye una estafa de las genéricas tipificadas en el mismo artículo 248 en su apartado 1, ya que se prescinde del engaño y correlativo error en una persona y el consiguiente acto de disposición patrimonial. El procedimiento para atacar el patrimonio ajeno no pasa por una actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la que provoca error llevando a ésta a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

   2. - Lo relevante es que la defraudación se cometa por un medio específico que sustituye el engaño de una persona determinada: la manipulación informática o artificio semejante .

   3. - El componente objetivo del tipo se constituye, además, por el resultado que consistirá en la consecución de una transferencia caracterizada por: a)no ser consentida por la persona con facultades para ello; b) porque su objeto ha de ser un activo patrimonial , susceptible de ser "transferido" y c) ocasionar un perjuicio a persona distinta del autor del delito.

   4. - Además de que el autor debe actuar conociendo que concurren esos elementos del tipo y con voluntad de llevar a cabo la transferencia, la antijuridicidad se acota por la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo que es el ánimo de lucro.

   La especificidad típica de esta defraudación resulta de aplicación preferente aún cuando concurran conjuntamente otras características de tipos penales, tanto más si, por otra parte, la penalidad de esos otros tipos es inferior. Así ocurrirá si el sujeto activo está revestido de las condiciones personales del autor del delito societario y el patrimonio perjudicado corresponde a los sujetos a que se refiere el artículo 295 cuando la defraudación con abuso de funciones haya acudido a la manipulación informática o artificio semejante a través de la cual se ocasione la transferencia de activos patrimoniales.

   Y también es de aplicación el artículo 248.2 del Código Penal si el activo objeto de transferencia se encontraba ya previamente en la esfera de disposición del sujeto activo del delito por alguno de los títulos a que hace referencia el artículo 252 del Código Penal , siendo en este caso irrelevante que el lucro ilícito revista la forma de apoderamiento o la de distracción.

   El concurso de normas se resuelve en tales casos de conformidad con lo dispuesto en los apartado 1º del artículo 8 del Código Penal o, en su caso, en el apartado 4º del mismo.

3. - Con estas premisas podemos ya resolver el obstáculo jurídico a que parece referirse la sentencia de la instancia y cuya resolución tildan de error manifiesto los recurrentes.

   A diferencia de los problemas suscitados acerca de la diversidad de significado atribuido a los verbos típicos apoderarse o distraer, utilizados en el delito de apropiación indebida, aquí no cabe cuestionar la tipicidad de las defraudaciones en las que lo transferido sea objeto de un uso abusivo pero no definitivo .

   Si para un sector de la doctrina, que no tanto para la Jurisprudencia, el mero uso abusivo, que no excluye la devolución, es de dudosa tipicidad como apropiación indebida sub specie "distracción", por el contrario, cuando la obtención del activo se logra mediante el ataque patrimonial a través de una manipulación informática, el legislador no exige que ese activo vaya a ser objeto de definitiva apropiación por el destinatario de la transferencia. El resultado típico se satisface desde le mismo momento de la transferencia, sin que deba seguir una definitiva apropiación. Cuando el autor del delito utilice en cualquier medida lo que ha sido transferido, la consumación ya habrá ocurrido con anterioridad. La especial potencia depredadora del medio utilizado se corresponde con ese adelantamiento del momento consumativo.

   La cuantía a que ascienda el valor de lo transferido es el elemento típico determinante de la medida de la pena, y, también de la delimitación entre la infracción constitutiva de delito respecto a la de la mera falta.

   Pero ese valor de lo transferido no es necesariamente equivalente al perjuicio que debe ser objeto de indemnización para extinguir la responsabilidad civil contraída.

   Ciertamente de manera más explícita el STGB alemán tipifica el delito más desde la perspectiva de la lesión del sujeto pasivo que desde la del beneficio del sujeto activo. El parágrafo 263 a) penaliza al que: "con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa."

   De ahí que resulte correcta la calificación efectuada por la sentencia de instancia al tomar en cuenta el importe de las transferencias para establecer que ha sido cometido el delito y calificarlo en la forma que lo hizo, aún cuando no haya podido establecer el perjuicio indemnizable, ya que la cuantía de éste será tributario de las operaciones que autorizó ejecutar al banco perjudicado.

   Si bien proclama que el autor se proponía reponer a la entidad bancaria perjudicada en el importe distraído, es lo cierto que la realización de las transferencias se prolongaron durante dos años aproximadamente. Lo que aleja toda posibilidad de consideración como mero uso abusivo.

   En ningún caso la argumentación de la recurrida habría alcanzado, incluso de no aceptarse la conclusión, las cotas de arbitrariedad o falta de razonabilidad que exige la jurisprudencia constitucional para tener por vulnerado el derecho fundamental invocado de tutela judicial efectiva.

   Por ello el motivo se rechaza.

En el segundo de los motivos los recurrentes siguen estimando que la sentencia de instancia incurre en infracciones de contenido constitucional. Ahora sustituye el reproche de error patente por el de incoherencia en la motivación. Y también tilda a ésta de contraria a las exigencias implícitas en el deber de motivación como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Pero nuevamente los recurrentes se explayan en el copiado de texto de la sentencia y en la transcripción de la literatura sobre el contenido de la garantía constitucional de motivación como parte del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que no hacen en absoluto los recurrentes es exponer cuales sean los enunciados de la sentencia de incompatible simultaneidad. Es decir cuales, de las afirmaciones de la sentencia, no pueden ser tenidas por correctas, de predicarse lo dicho en otros enunciados de la misma.

Esa falta de concreción en el alegato del motivo hace que no pueda valorarse si es aceptable o no el reproche de incoherencia. Y esa imposibilidad de control de la sentencia desde la literatura del recurso, lleva a la desestimación también de este motivo.

Tampoco en el tercero de los motivos abandonan el contenido constitucional de la queja. Siquiera ahora pretenden los recurrentes relacionar el derecho a la tutela judicial efectiva con el principio de proporcionalidad, que estima vulnerado por la pena impuesta, atendido lo que denomina el recurrente el "desvalor del comportamiento que se tipifica".

Resalta también en este motivo la asimetría entre el abundante excurso de transcripción de doctrina, acerca de las categorías jurídicas que invoca, con el escuálido contenido argumental sobre su aplicación al caso juzgado.

La queja, que ni cuestiona el hecho probado, ni propiamente la calificación jurídica, se limita a discrepar de la solución en cuanto a la determinación de la pena por considerar que, si aún no se ha fijado la cuantía del prejuicio, no se puede estimar la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.6, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos o 250.1.5 del actual. Más, si cabe, porque había sido el propio banco perjudicado el causante de la entidad del perjuicio, al bloquear la venta de acciones adquiridas con el activo fraudulentamente transferido, y que con el importe de esa venta se habría procedido a reponer el valor transferido en la posesión del Banco dueño del mismo.

Basta remitirnos ahora a lo antes expuesto, conforme a lo cual la defraudación tipificada en el artículo 248.2 a) del Código Penal no se consuma por la apropiación definitiva de lo transferido, sino por la mera transferencia, cuando ésta no es dispuesta por un tercero por error derivado del engaño causado por el autor, sino por la utilización de una manipulación informática como medio de ataque patrimonial.

También alude el motivo, omitiendo cita de precepto legal vulnerado, a la inadecuación de la pena impuesta ya que, estimada la concurrencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, la atenuante debió estimarse como muy cualificada.

Pero no pasan los recurrentes de una casi implícita, y desde luego en nada desarrollada, alusión a la consideración de la dilación como desmesurada . Omite así toda referencia a concretas paralizaciones del procedimiento y a la ausencia de justificación de las mismas para poder considerar si tales omitidos alegatos habrían merecido o no la conclusión de que la dilación no solo fue indebida o injustificada sino que lo fue con desmesura.

En el caso del penado D. Agustín , estima la sentencia un concurso medial entre el delito de falsedad ¬que no es combatido en el recurso¬ y el de estafa agravado. La pena a imponer por razón de la continuidad del más grave tiene un mínimo de tres años, seis meses y un día de prisión y un máximo de seis años. La relación concursal obliga a acudir a la mitad superior de ese tramo. Lo que implicaría una pena aún superior a la impuesta, que no se modifica ya que, en tal caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77.2 del Código Penal , habría de imponerse una doble pena penando por separado sendos delitos- cuya suma (tres años, seis meses y un día por la estafa y seis meses por la falsedad) se corresponde con la impuesta en la sentencia.

En todo caso sobre la pena impuesta a D. Darío volveremos al resolver el recurso del Ministerio Fiscal en el fundamento jurídico siguiente.

Por ello tampoco cabe entrar a examinar esta queja.

Recurso interpuesto por El Ministerio Fiscal

El recurso del Ministerio Fiscal se limita a cuestionar la medida de la pena impuesta a uno de los condenados. Considera que, siendo condenado D. Darío por un delito continuado de estafa, con la atenuante de dilaciones indebidas, la pena ha de ser superior a la impuesta en la sentencia recurrida. La continuidad lo es respecto del subtipo agravado del artículo 250.1 6 ya que varias de las transferencias superan el límite cuantitativo que determina la aplicación de dicho subtipo agravado.

Por aplicación del artículo 74.1 del Código Penal la pena prevista ha de imponerse en la mitad superior. Tanto más cuanto que, no siendo necesario acudir al perjuicio total causado para determinar la agravación, no se incurre en ninguna duplicidad o bis in idem para dicha determinación de la pena.

Así, tal como indica el Ministerio Fiscal, la pena mínima a imponer es la de tres años, seis meses y un día de prisión, que es la menor de la mitad superior de la prevista en el citado artículo 250.1 del Código Penal .

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los penados recurrentes las costas derivadas de su recurso de casación, declarando de oficio las ocasionadas por el Ministerio Fiscal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Agustín y Darío . contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Madrid con fecha 30 de marzo de 2012 , en causa seguida por delitos de falsedad y estafa, la que confirmamos en su totalidad excepto en cuanto debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recuso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la misma sentencia por cuya virtud la casamos parcialmente en lo que concierne a la pena impuesta a Darío . Declarando de oficio las costas de este recurso salvo en las ocasionadas por el recuso de los penados que deberán ser satisfechas por dichos recurrentes.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil trece.

En la causa rollo nº 37/2009, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1094/2003, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado Villalba, por delitos de falsedad y estafa, contra Agustín con DNI nº NUM001 , nacido el NUM002 de 1958 en Madrid, hijo de Jose Ramón y de Marcelina y Darío , con DNI nº NUM003 , nacido el día NUM004 de 1959 en Madrid, hijo de Darío y de Inmaculada , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de marzo de 2012 que ha sido recurrida en casación por los procesados y por El Ministerio Fiscal, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.