STS 579/2013, 2 de Julio de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba, incoó Procedimiento Abreviado nº 132/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Rafael , Jenaro , Jesús Carlos , Borja , Fermín y Leovigildo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección II, que con fecha 25 de Septiembre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: A principios del año dos mil ocho, el grupo XII de la Unidad de Asuntos Internos del Cuerpo Nacional de Policía, dedicada a la investigación de asuntos internos de dicho Cuerpo, tenía la fundada sospecha de que uno de sus miembros podía estar cometiendo con cierta regularidad un delito de revelación de secretos, habida cuenta de una cierta amistad sostenida con uno de los acusados en estos autos, don Rafael , a la sazón jefe de personal de un club de alterne de esta ciudad.- Ello motivó que se solicitara y obtuviera del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad una autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas que ambos pudieran entablar. En el seguimiento de las correspondientes intervenciones se pudo comprobar que el referido Sr. Rafael podía estar dedicándose al tráfico de sustancias ilícitas, razón que determinó que la interceptación de comunicaciones se ampliara a las que éste pudiera sostener con terceras personas y a los efectos de la indagación de dicho delito, en virtud de auto dictado por el mismo Juzgado de veintitrés de mayo de dos mil ocho .- Como consecuencia de tales actuaciones se pudo constatar que el también acusado don Jenaro era la persona que suministraba la sustancia estupefacientes al anterior.- En el ejercicio de la actividad ilícita mencionada, don Rafael vendió en dos o tres ocasiones a don Carlos Ramón dosis de cocaína, al menos una de ellas en el interior del Club Las Vegas y en horario de atención al público, sito en esta ciudad, donde prestaba sus servicios, y al que este comprador acudió; así como a don Leovigildo , también cliente del establecimiento, sin que conste que éste, que desarrolló con él cierta amistad por razón de su residencia temporal en Córdoba, se dedicara al tráfico de sustancias estupefacientes.- Tampoco consta que los acusados don Fermín y don Jesús Carlos traficaran con cocaína ni con cualquier otra sustancia ilícita.- Sin embargo, en aquellos menesteres de don Rafael colaboraba como mero recadero el también acusado don Borja , y en concreto, en la tarde del día diez de junio de dos mil ocho, tras recibir en su domicilio don Rafael a don Jenaro , que era su proveedor, don Rafael recibió a su vez dos llamadas telefónicas en que sendas mujeres que trabajaban en el club Las Vegas le requerían sustancias estupefacientes, lo que motivó que, tras el primero, don Rafael llamara a su domicilio a don Borja , de quien dijo a las solicitantes que serviría el encargo, como efectivamente así fue y pudieron comprobar los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que siguieron el seguimiento del traslado de don Borja al mencionado establecimiento de alterne.- Las escuchas telefónicas permitieron descubrir que don Rafael y don Jenaro habían concertado el día siete de julio de dos mil ocho una cita en el domicilio del primero, por lo que se montó un dispositivo de vigilancia que culminó con la detención de don Jenaro en los aledaños del portal de la vivienda de don Rafael , en cuyo momento se le intervino la cantidad de veinte gramos de cocaína, así como trescientos cincuenta euros. Seguidamente, se obtuvo mandamiento de entrada y registro en el domicilio de don Jenaro , sito en la CALLE000 , número NUM000 NUM001 letra NUM002 ) de esta ciudad, en el que se intervinieron los siguientes efectos: -Una bolsa con 295,01 gr de cocaína con una pureza del 24,44%.- Una bolsa con 294,892 gr de cocaína con una pureza de 22,09%.- Una bolsa con 233,91 gr de cocaína una pureza de 38,47%.- Una bolsa con 55,039 gr de cocaína con una pureza de 38,28%.- Una bolsa con 98,40 gr de cocaína con una pureza de 20,79%.- Una bolsa con 30,73 gr de cocaína con una pureza de 27,84%.- Una bolsa con 3,15 gr de cocaína con una pureza de 41,24%.- Una bolsa con 3,64 gr de cocaína con una pureza de 9,95%.- Una bolsa con 18,94 gr de cocaína con una pureza de 18,75%.- Una bolsa con 17,01 gr de cocaína con una pureza de 39,53%.- Planta con 0,85 gr con un contenido de THC del, 42.- Polvo prensado 1,40 gr con un contenido de THC de 9,86.- Una bolsa con polvo 8,24 gr de cocaína con una pureza de 28,77%.- Polvo 1,89 gr de cocaína con una pureza de 22,88%.- Toda esta sustancia la tenía en su poder para distribuirla entre sus compradores, resultando un total 1079 gramos de cocaína con un valor en el mercado de setenta y siete mil ochocientos setenta y dos euros; marihuana por importe de seis euros y treinta y dos céntimos, y hachís valorado en el mercado en nueve euros con doce céntimos.- Asimismo se intervino un bote de polvo blanco con 646 gr y una garrafa con liquido, sustancias consistentes en lactosa monohidrato y acetona; tres balanzas de precisión, una bolsa de plástico con recortes y rollo de alambre, elementos necesarios para el corte y preparación de las dosis, así como mil cuatrocientos cincuenta euros en metálico procedentes de la ilícita actividad.- También se obtuvo un mandamiento de entrada y registro en el domicilio de don Rafael , ubicado en PASAJE000 número NUM003 , NUM001 planta puerta NUM004 , donde se intervino una báscula de precisión y dos agendas con anotaciones de nombres y de dinero.- El acusado don Jenaro estuvo privado de libertad desde el día ocho de julio de dos mil ocho hasta el treinta de mayo de dos mil diez, mientras que don Rafael . Estuvo privado de libertada por esta causa desde el día ocho de julio de dos mil ocho hasta, el ocho de octubre de dos mil nueve". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolvemos a los acusados don Leovigildo , don Fermín y don Jesús Carlos del delito contra la salud pública del que fueron acusados, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.- Que condenamos a don Rafael como autor de un delito ya definido contra la salud pública de los artículos 368 en relación con el artículo 369.3 del Código Penal a las penas de seis años y un día de prisión y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a don Jenaro , como autor del delito contra la salud pública del artículo 368 del mismo texto, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, multa de ciento veinte mil (120.000) euros, con un día de arresto sustitutorio por cada cien (100) euros o fracción dejados de satisfacer, y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad; y a don Borja , como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368, subtipo atenuado, a la pena de un año y seis meses de prisión y la misma accesoria.- Se decreta el comiso y destino legal de la sustancia intervenida, objetos y dinero ocupado procedente del tráfico ilícito.- Los condenados satisfarán la parte proporcional de las costas procesales por iguales partes.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jenaro y Rafael , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jenaro formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por vulneración de derecho constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ .

La representación de Rafael formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya el tercer motivo del recurso de Rafael e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Junio de 2013.

La sentencia de 25 de Septiembre de 2012 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Córdoba , entre otros pronunciamientos, condenó a Rafael , Jenaro y Borja , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo en el primero el subtipo de venta en establecimiento público, y en el último el tipo privilegiado/atenuado, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que Rafael , jefe de personal de un club de alterne vendió cocaína a la persona indicada en el factum , al menos en tres ocasiones, y una de ellas en el interior del club que regentaba.

Jenaro era la persona que suministraba la droga a Antonio.

Borja ayudaba como recadero de Rafael , éste recibió el día 10 de Junio de 2008 dos llamadas telefónicas de dos mujeres que trabajaban en el club para que les enviara drogas, Rafael llamó a Borja para que les llevara el envío, lo que así hizo.

Por las intervenciones telefónicas autorizadas, supo la policía de un encuentro el día 7 de Julio entre Rafael y su proveedor Jenaro , por lo que se montó el correspondiente dispositivo de vigilancia que culminó con la intervención en poder de Jenaro de veinte gramos de cocaína y 350 euros, que iba a transmitir a Borja seguidamente y con el correspondiente mandamiento judicial se registró el domicilio de Jenaro con el resultado de incautársele un total de 1079 gramos de cocaína en las bolsas, forma y concentración expresadas en el factum, y con un valor de 77.878 euros, así como las otras sustancias reflejadas en el factum .

También fue registrado el domicilio de Rafael ocupándosele una báscula de precisión y dos agendas con anotaciones de nombres y dinero.

Se ha formalizado recurso de casación por Rafael y Jenaro .

Segundo.- Recurso de Rafael .

Su recurso está desarrollado en cuatro motivos , de los que pasamos a estudiar, conjuntamente los motivos primero y segundo , que encauzados respectivamente por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal y art. 24 de la Constitución por violación del derecho a la presunción de inocencia , cuestiona la condena que se le ha impuesto estimando que los datos incriminatorios tenidos en cuenta en la sentencia no son suficientes para el dictado de la condena.

Recordemos previamente el ámbito del control casacional en relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre ó 33/2013 de 24 de Enero entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Desde esta doctrina, pasamos a dar respuesta a la denuncia efectuada.

En síntesis , se dice que las intervenciones telefónicas no son concluyentes, que la interpretación de las conversaciones son meras hipótesis y conjeturas, que en definitiva la prueba indiciaria no es concluyente, que el resultado de lo incautado en el registro de su casa tampoco lo es, pues la balanza la utilizaba para pesar alimentos y las anotaciones en la agenda son cuestiones ajenas al delito por el que ha sido condenado.

En definitiva, el recurrente más que negar la existencia de prueba de cargo, trata de desvirtuar la que se tuvo en cuenta por el Tribunal sentenciador.

La sentencia en el f.jdco. tercero concreta las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que tuvo en cuenta .

En primer lugar , y frente a lo dicho por el recurrente, sí se contó con prueba directa, constituida por el testigo. Como que en el Plenario reconoció que en tres ocasiones Rafael le había vendido cocaína, una de las veces dentro del club en el que trabajaba, y las otras dos fuera. Además de esta prueba el Tribunal tuvo en cuenta el contenido de las intervenciones telefónicas que fueron admitidas sin impugnación, siendo usual que se empleasen términos figurados para no nombrar por su nombre la droga, y así se habla de "camisas", "camisetas", "paquete", "medio bocadillo". Es un dato de experiencia la utilización de este lenguaje figurado. Más aún, por las intervenciones telefónicas se tuvo conocimiento del encuentro del recurrente con su proveedor, el también condenado y recurrente Jenaro . El encuentro fue seguido por la policía gracias a las intervenciones, con el resultado de ocupársele a Jenaro 20 gramos de cocaína que iba a transmitir a Rafael como lo acreditaría la conversación de ambos con anterioridad que fue intervenida.

Asimismo se contó con el dato de la llamada de dos mujeres del club que le pedían droga a Rafael , enviando éste a Borja lo que fue controlado y advertido por la policía que vio como Borja salía de casa de Rafael , tomó el vehículo y va al club Las Vegas.

Finalmente, en este escenario probatorio hay que incluir el resultado del registro domiciliario del recurrente en el que se encontraron dos objetos muy significativos y sugerentes de estar referidos al tráfico de drogas, una balanza de precisión y dos agendas con anotaciones de nombres y dinero sin que se haya dado explicación plausible de tales objetos.

Todo este cuadro probatorio es el que llevó al Tribunal a la conclusión condenatoria .

En este control casacional verificamos la solidez y contundencia de las pruebas de cargo, no desvirtuadas por las de descargo.

Se está ante una certeza "más allá de toda duda razonable" que es el canon que se exige para todo pronunciamiento condenatorio. Juicio de certeza que nos lleva a la conclusión condenatoria tanto desde el canon de la lógica , porque todos los elementos probatorios conducen de manera normal y sin saltos ni fracturas a la conclusión, como desde el canon de la suficiencia , porque la conclusión alcanzada es en sí misma , cerrada, no abierta o débil que pudiera permitir otras conclusiones.

No existió el vacío probatorio que se dice.

El recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e igualdad, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada.

Procede el rechazo de los dos motivos .

Tercero.- El motivo tercero , cuestiona la aplicación del subtipo agravado de venta en establecimiento público del art. 368-2º Cpenal .

El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, y desde luego será estimado .

La Jurisprudencia de la Sala es constante en el planteamiento de justificar tal tipo agravado solo en los casos en los que el local es puesto al servicio del tráfico ilícito , y ello por la mayor dificultad de perseguir estos delitos en ese escenario, por lo que la mayor gravedad de la acción justifica la mayor punición de las conductas. Por lo mismo excluye la aplicación del tipo cuando se está en presencia de solo alguna venta aislada, pero ni el local sirve de "tapadera" al tráfico, ni tampoco se produce en el un aprovisionamiento destinado al tráfico en el mismo.

En tal sentido se pueden citar:

1) La STS 722/2008 de 28 de Octubre , indica que "de acuerdo a la doctrina de la Sala hay que decir que la ratio de la agravación está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio --en el presente caso, de un bar--, con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibillidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público. SSTS de 5 de Abril de 2001 , 502/2003 , 1328/2002 ó 928/2007 , entre otras".

2) La STS 889/2008, de 17 de Diciembre , establece que "el fundamento de esta agravación se encuentra (....) en el i ncremento del peligro para el bien jurídico , en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento , en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico".

3) La STS 1124/2009 señala "existe reiterada jurisprudencia de esta sala que condiciona la condena por ese subtipo agravado a la circunstancia de que se acredite algo más que la concurrencia de algún acto aislado y ocasional de venta , de manera que pueda hablarse de cierta conexión estable del local de que se trate con el tráfico ilegal , algo que aquí no se ha dado ( SSTS 589/2007, de 29 de Junio , 722/2008, de 28 de Octubre y las que en ellas se citan".

4) La STS 296/2011, de 18 de Abril , indica " la jurisprudencia ha señalado, STS nº 1238/209, entre otras, que el "escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad del injusto", lo cual tiene lugar cuando se aprovecha clandestinamente las facilidades de comunicación con terceros que supone un establecimiento de esa clase para la realización de actos de tráfico de drogas. Igualmente, se ha exigido una cierta estabilidad en las acciones de tráfico, lo que excluye los supuestos de actos aislados ( STS nº 1124/2009 )" .

5) STS 806/2011 de 19 de Julio .

"Hay que recordar que la razón de ser del subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público se encuentra, por un lado, en la mayor facilidad que ofrece tal establecimiento a los vendedores de droga para la consecución de sus fines ya que lo hacen parapetados tras la apariencia normal de la explotación de un negocio en el que por la presencia frecuente de personas que entran en el mismo, queda dificultada la investigación de este delito y paralelamente facilitada su comisión, dado precisamente el indiscriminado acceso de personas al bar, ello supone un plus de impunidad que justifica el plus de punibilidad que implica el subtipo agravado. En tal sentido, SSTS de 15 de Diciembre 1999 , 5 de Abril 2001 y 501/2003 de 8 de Abril.

Precisamente por ello y por la exacerbación de la respuesta punitiva que ello supone, esta Sala tiene declarado que no procede la aplicación del subtipo cuando se está en una venta puramente episódica u ocasional de drogas en el establecimiento, o esta venta es llevada a cabo por persona al margen o con total desconocimiento del titular o gerente del bar o el establecimiento es solo lugar de almacenamiento y no venta. En tal sentido, SSTS 722/2008 de 28 de Octubre ; 1317/2009 de 17 de Diciembre ; 1089/2010 ; 296/2011, 1 de Marzo de 1999 ; 21 de Julio de 2003 ; 8 de Abril de 2003 , 29 de Enero de 2004 ó 29 de Junio de 2006 ".

En el presente caso solo consta una venta en el local, y nada consta de que dicho club se dedicase con habitualidad o cierta reiteración a la venta de drogas, ni que en definitiva el local actuase como tapadera para la venta de droga.

Procede la estimación del motivo , al que el Ministerio Fiscal ha prestado su apoyo como se ha dicho.

Cuarto.- El cuarto motivo , por la vía del error iuris denuncia como indebida la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 Cpenal .

Tal atenuante se solicitó en las conclusiones de la defensa del recurrente y fue rechazada en la sentencia en el f.jdco. tercero en los siguientes términos:

"....Del igual modo, se ha invocado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo precepto. En este sentido ha de señalarse que la causa tuvo una marcha regular desde su inicio, debiendo reseñarse que la imputación se hizo no sólo a los finalmente acusados, sino también a varias personas más, y que el Juzgado practicó las diligencias ordinarias de instrucción en un tiempo razonable, habiéndose dilatado la terminación de las mismas por la necesidad de practicar la prueba de cotejo de voces de un nutrido grupo de personas, lo que implica la toma de muestras indubitadas de todas y cada una de ellas y su posterior cotejo, y aun así la causa, en su fase de investigación y con todas las incidencias relativas a las piezas de situación personal, fue concluida en poco menos de año y medio, ya que se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado el día dieciocho de diciembre de dos mil diez, sin que se observe paralización alguna injustificada en la tramitación posterior, habida cuenta de la cantidad y complejidad de los trámites llevados a cabo para dotar a quienes no la tenían ya de la representación y defensa adecuadas; sumándose igualmente la incidencia que sobre la duración total ha tenido el incidente excepcional de nulidad de actuaciones a que nos hemos referido al inicio de esta fundamentación jurídica....".

No se señalan por el recurrente periodos de paralización ya que en tales fechas denunciadas (de Octubre de 2009 a Diciembre de 2010) en las que se dice paralizada la causa, basta comprobar la misma para concluir que sí se practicaron actuaciones sin que la causa estuviese inactiva. De hecho las actuaciones recogidas en el Tomo VII se producen en esas fechas.

Unicamente resta el lapso de cuatro años desde su incoación hasta sentencia. Pero ello no es fundamento de la atenuante simple y menos aún con el carácter de cualificada que se pretende. La causa no es de sencilla tramitación, con varios imputados, varias intervenciones telefónicas, numerosos folios, una importante cantidad de droga ocupada. En todo ese iter el recurrente no invocó la paralización o lentitud del procedimiento ni indicó perjuicio alguno.

La propia sentencia valora estas circunstancias para denegar la atenuante como simple en el f.jdco. tercero, con argumentos que se comparten.

Hay que recordar que la circunstancia de dilaciones del art. 21-6º Cpenal se articula por la conjunción de tres elementos:

-Que la dilación sea extraordinaria.

-Que sea indebida, sin justificación.

-Que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el presente caso solo se alega el dato objetivo de que transcurrieron cuatro años desde el inicio --21 de Mayo de 2008-- hasta el dictado de la sentencia de instancia --24 de Mayo de 2012 --.

No concurren ninguno de los elementos que vertebran dicha atenuante.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- Recurso de Jenaro .

Se trata del proveedor de drogas del anterior recurrente.

Su recurso está desarrollado a través de un único motivo , en el que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia tres cuestiones dentro del mismo motivo.

En primer lugar denuncia falta de motivación de la sentencia con quiebra del art. 120-3º Cpenal en relación a la droga que se le ocupó en su domicilio.

En segundo lugar denuncia quiebra del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, y

En tercer lugar vulneración de la vocación a la reinserción social a que deben tender las penas privativas de libertad, al estar el recurrente ya reinsertado, habiendo abandonado todo lo referente a las drogas, había estudiado y había obtenido un oficio.

Damos respuesta a las tres cuestiones :

1. Señala que no se ha motivado acertadamente la sentencia en relación a la cantidad de droga real que le fue ocupada. Sostiene que son 295 gramos de cocaína neta. De ahí pretende extraer la ausencia de proporcionalidad en la individualización de la pena.

   Carece de fundamento la queja.

   La sentencia impuso pena de cuatro años y seis meses de prisión al acusado en atención --como motiva en el f.jdco. cuarto-- a la cantidad de droga que le fue ocupada en su domicilio que "sin llegar a constituir la agravación específica del art. 369.5, es de suyo deficiente para que no quepa aplicar el mínimo legal".

   A ello debe sumarse, por un lado, el hallazgo en su domicilio de 3 balanzas, diversa substancia para el corte de la droga, recortes y rollo de alambre y 1450 euros (al margen de la droga y dinero ocupados en su poder al ser detenido) y, de otra parte, su papel --descrito en el factum -- de proveedor de droga del otro penado.

2. Señala de modo genérico que el proceso ha durado cuatro años. Pero dicha cuestión --que parece apuntar a una solicitud de apreciación de atenuante de dilaciones-- ni se interesó por este acusado en el juicio, apareciendo ahora para él como cuestión nueva, ni se señala ahora por el recurrente plazo alguno de paralización indebida que pudiera sustentar la pretensión.

   La sentencia desestima esta atenuante --interesada por el otro recurrente-- al final del f.jdco. tercero con argumentos que se dan ahora por reproducidos y que, además, se ampliarán en la impugnación del motivo cuarto del otro recurrente.

3. Se indica, finalmente, que el periodo de prisión preventiva ha supuesto la reeducación del penado por lo que carece de sentido la pena impuesta que resta por cumplir.

   La cuestión es propia de la ejecución y habrá de hacerse valer, en su caso, por la vía del tratamiento penitenciario.

   Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a Jenaro de las costas de su recurso por la desestimación del mismo y declarar de oficio las costas del recurso de Rafael .

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Rafael , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección II, de fecha 25 de Septiembre de 2012 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jenaro , contra la referida sentencia, con imposición al recurrente de las costas causadas de su recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil trece.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba, Procedimiento abreviado nº 132/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Rafael , con D.N.I. nº NUM005 , nacido en Andernacht (Alemania) el día NUM006 de 1964, hijo de Manuel y de Josefa, con instrucción y sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa; contra Jenaro , titular del D.N.I. número NUM007 , natural de esta ciudad, en la que nació el día NUM008 de 1970, hijo de Miguel y de María Dolores, con instrucción y sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa; contra Jesús Carlos , provisto de D.N.I. nº NUM009 , nacido en Córdoba el día NUM010 de 1961, hijo de Julio y de María, solvente, con instrucción y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; contra Borja , con D.N.I. nº NUM011 , natural de Córdoba, donde nació el día NUM012 de 1969, hijo de Antonio y de María Dolores, solvente, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; contra Fermín , titular del D.N.I. nº NUM013 , nacido en esta ciudad el día NUM014 de 1965, hijo de Juan y de Natividad, con instrucción, solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y contra Leovigildo , provisto de D.N.I. nº NUM015 , nacido en Barcelona el día NUM016 de 1965, hijo de Carlos y de María Dolores, solvente, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: