STS, 19 de Junio de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Junio 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Felipe Rubio González, en nombre y representación de PROSEGUIR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, SA.,, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17 de febrero de 2012, recaída en el recurso de suplicación nº 1872/2011 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, dictada el 14 de enero de 2011 , en los autos de juicio nº 1086/08, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Ceferino , D. Emiliano , D. Gabriel , D. Jacobo , D. Mariano y D. Primitivo , contra PROSEGUIR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, SA., sobre CANTIDAD.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 14 de enero de 2011, el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Emiliano , Gabriel , Jacobo , Primitivo contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA debo condenar y condeno a la empresa a que abone a los actores las siguientes sumas:

Emiliano .- 82,74 euros

Gabriel .- 11.241,68 euros

Jacobo .- 415,72 euros

Primitivo .- 151,14 euros

Y desestimando la demanda interpuesta por Ceferino , Mariano contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA debo absolver y absuelvo a la empresa de sus pedimentos".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO .- Ceferino , Emiliano , Gabriel , Jacobo , Mariano y Primitivo , han PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA como vigilantes de Seguridad. SEGUNDO .- Los actores han realizado las siguientes horas extra:

Año 2.005

Ceferino .- 562,58 horas

Emiliano .- 697,94 horas

Gabriel .- 724,31 horas

Jacobo .- 577,40 horas

Mariano .- 232,48 horas

Primitivo .- 368,65 horas

Año 2.006

Ceferino .- 592,65 horas

Emiliano .- 591,02 horas

Gabriel .- 352,99 horas

Jacobo .- 459,10 horas

Mariano .- 303,16 horas

TERCERO

Por este concepto han percibido por cada hora: Año 2.005.-7,10 euros. Año 2.006.- 7,29 euros. CUARTO .- La jornada anual ha sido: Año 2.005.- 1.788 horas. Año 2.006.- 1.788 horas. QUINTO. - Los actores han percibido las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: Año 2005

Ceferino

Salario base y pagas extra.- 11.574,45 euros; Plus Transporte.- 1.042,26 euros; Plus vestuario.- 1.020,12 euros; Nocturnidad.- 150,88 euros; Festivos.- 454,76 euros; Peligrosidad.- 126,37 euros Tiro.- 92,30.

Emiliano

Salario base y pagas extra.- 11.574,45 euros; Antigüedad.- 941,22 euros; Plus Transporte.- 1.042,26 euros Plus vestuario.- 1.020,12 euros; Nocturnidad.- 763,40 euros; Festivos.- 553,41 euros; Peligrosidad.- 154,38 euros; Tiro/formación.- 21,30 euros/ 142 euros.

Gabriel

Salario base y pagas extra.- 11.574,45 euros; Antigüedad.- 910,63 euros; Plus Transporte.- 1.042,26 euros; Plus vestuario.- 1.020,12 euros; Nocturnidad.- 377,59 euros; Festivos.- 496,43 Euros; Peligrosidad.- 1.942,85 euros; (todo el año) Navidad.- 98,26 euros; Plus 1ª.- 266,70 euros (todo el año).

Jacobo

Salario base y pagas extra.- 11.494,71 euros; Antigüedad.- 467,39 euros; Plus Transporte.- 1.035,32 euros; Plus vestuario.- 1.013,27 euros; Nocturnidad.- 600,72 euros; Festivos.- 515,54 euros; Peligrosidad.- 2.021,96 euros (todo el año); Tiro/otros.- 217,30 euros; Jefe de Equipo.- 853,50 euros.

Mariano .

Salario base y pagas extra.- 10.072,01 euros; Extra marzo.- 907,92 euros; Plus Transporte.- 955,91 euros; Plus vestuario.- 938,04 Euros; Nocturnidad.- 584,91 euros Festivos.- 517,71 euros Peligrosidad.- 119,74 euros; C. Puesto.- 69 euros.

Primitivo

Salario base y pagas extra.- 9.194,91 euros; Antigüedad.- 966,44 euros; Plus Transporte.- 835,26 euros; Plus vestuario.- 815,69 euros; Nocturnidad.- 45,62 euros; Festivos.- 198,69 euros; Peligrosidad.- 1.051,34 euros; Varios.- 37,15 euros.

Año 2.006

Ceferino

Salario base y pagas extra.- 12.133,87 euros; Plus Transporte.- 1.051,50 euros; Plus vestuario.- 1.042,26 euros; Nocturnidad.- 119,68 euros; Festivos.- 439,53 euros; Peligrosidad.- 182,10 euros; (todo el año) Tiro.- 116,07 euros; Plus Responsable.- 211,15 euros.

Emiliano

Salario base y pagas extra.- 12.133,87 euros; Antigüedad.- 979,86 euros; Plus Transporte.- 1.051,50 euros; Plus vestuario.- 1.042,26 euros; Nocturnidad.- 648,32 euros; Festivos.- 561,83 euros; Peligrosidad.- 179,39 euros (todo el año) (Tiro/formación.- 21,30 167,67 euros); Navidad.- 57,44 euros.

Gabriel

Salario Base y pagas extra.- 12.133,87 euros; Antigüedad.-- 979,86 euros; Plus Transporte.- 1.051,50 euros; Plus vestuario.- 1.042,26 euros; Nocturnidad.- 1.272,45 euros; Festivos.- 490,95 euros; Peligrosidad.- 1.877,89 euros (todo el año); Tiro/formación.- 43,17 euros; Plus 1ª.- 266,70 euros (todo el año).

Jacobo

Salario base y pagas extra.- 11.808,52 euros; Antigüedad.- 825,96 euros; Plus Transporte.- 1.023,29 euros; Plus vestuario.- 1.014,31 euros; Festivos.- 388,49 euros; Peligrosidad.- 1.818,34 euros; Oros/Formación.- 46,08/43,17 euros; Jefe de Equipo.- 917,24 euros.

Mariano .

Salario base y pagas extra.- 11.352,18 euros; Extra marzo.- 950,76 euros; Plus Transporte.- 983,50 euros; Plus vestuario.- 975,10 euros; Nocturnidad.- 477,04 euros; Festivos.- 507,14 euros: Peligrosidad.- 188,64 euros (todo el año); Oros.- 172,32 euros.

SEXTO

El sindicato Alternativa Sindical De Trabajadores De Empresas De Seguridad Privada y de Servicios Afines y El Sindicat Independent Proffessional de Vigilancia i Serveis de Catalunya formularon antela Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de IMPUGNACION DE CONVENIO, suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del apartado 1.a) del art .42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, apartado b) del art 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c) punto 2. del art. 42 que fija u valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. SÉPTIMO .- Por Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2.006 se desestima la demanda. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.007 se estima el recurso, casa y anula la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad par los años 2005a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42,1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente." Solicitada aclaración de dicha sentencia el Tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28 de marzo de 2.007 puesto que "No cabe en el ámbito de el-te proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantía del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, seria objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias. OCTAVO .- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presenta demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7 de junio de 2.007 sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solicita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate" Por Sentencia de 21 enero 2.008 se estima la demanda y se declara que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de, de trabajo que efectivamente se de". Por Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.009 se estima el recurso, casa la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad APROSER). NOVENO .- El 18 de septiembre de 2.007 la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presentó demanda de conflicto colectivo en la que solicita que no se apliquen los conceptos económicos del convenio colectivo por haberse roto el equilibrio del mismo, todo ello con efectos retroactivos de 31 de diciembre de 20004, aplicándose en tanto el Convenio correspondiente a los años 1.002- 2.004. Tras haberse anulada una primera Sentencia de la Audiencia Nacional, por Sentencia de 5 de marzo de 2.010 se dicta Sentencia desestimatoria de la demanda. Se encuentra recurrida en casación. DÉCIMO .- El 1 de abril de 2.008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 11 de marzo.

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el letrado de D. D. Ceferino , D. Emiliano , D. Gabriel , D. Jacobo , D. Mariano y D. Primitivo formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte el Recurso interpuesto por la representación de Ceferino , Emiliano , Gabriel , Jacobo , Mariano Y Primitivo , REVOCANDO PARCIALMENTE la sentencia nº 17/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, CONDENAMOS a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S .A. a abonar a Ceferino la cantidad de 165,94 euros, a Emiliano la cantidad de 1.200,99 euros, a Gabriel la cantidad de 1.955,01 euros, a Jacobo la cantidad de 1.843,59 euros, a Mariano la cantidad de 516,93 euros y a Primitivo la cantidad de 303,16 euros por los conceptos y períodos objeto de demanda".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Letrado D. Felipe Rubio González en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 7 de febrero de 2012, recurso 2395/2011

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiendose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar parcialmente el recurso.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 12 de junio de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid dictó sentencia el 14 de enero de 2011 , autos 1086/08, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Emiliano , D. Gabriel , D. Jacobo y D. Primitivo , condenando a la demandada PROSEGUR, Compañía de Seguridad, SA a que abone a cada uno de los actores las siguientes cantidades: A D. Emiliano 82'74 euros; a D. Gabriel 1.241'68 euros; a D. Jacobo 415'72 euros y a D. Primitivo 151'14 euros, desestimando la demanda interpuesta por D. Ceferino y Mariano contra la citada empresa a la que absuelve de los pedimentos en su contra formuladas. Tal y como resulta de dicha sentencia los actores prestan servicios como vigilantes de seguridad para Prosegur, Compañía de Seguridad SA, habiendo realizado horas extras durante los años 2005 y 2006, que les han sido retribuidas a 7'10 euros/hora, por las realizadas en el año 2005 y 7'29 euros/hora, por las realizadas en el año 2006.

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 17 de febrero de 2012, recurso número 1872/11 , estimando en parte el recurso formulado, condenando a la demandada Prosegur, Compañía de Seguridad, SA a Abonar a D. Ceferino la cantidad de 165'94 euros, a Emiliano la cantidad de 1.200,99 euros, a Gabriel la cantidad de 1.955,01 euros, a Jacobo la cantidad de 1.843,59 euros, a Primitivo la cantidad de 516,93 euros y a Mariano la cantidad de 303,16 euros por los conceptos y períodos objeto de demanda. La sentencia entendió, remitiéndose a lo acordado en sentencia de Sala General de dicha Sala de 16-9-2011, recurso 894/10 , que no existe razón alguna para no incluir en el cálculo del precio unitario de la hora de trabajo el importe de los complementos de puesto de trabajo (en el presente caso nocturnidad, peligrosidad, formación y festividad) por cuanto estos no solamente gozan de una innegable naturaleza salarial, sino que también participan de un incuestionable carácter ordinario en atención al puesto desempeñado, sin que por ello pueda considerarse acertado que el trabajador tenga que pechar con la carga procesal de acreditar las horas extraordinarias efectuadas en cualesquiera de las condiciones citadas.

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala de lo Social el 7 de febrero de 2012, recurso número 2395/11 .

La parte recurrida no ha impugnado el recurso habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el mismo es parcialmente procedente.

SEGUNDO

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la LRJS que supone que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste la dictada por esta Sala de lo Social el 7 de febrero de 2012, recurso número 2395/11 , estimo en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosalía Jarabo Sancho, en representación de Segur Ibérica SA, contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso número 491/11 , interpuesto por la ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijon, en el procedimiento 285/08, seguido a instancia de D. Oscar contra dicho recurrente, en reclamación de cantidad, y, tras casar y anular la sentencia recurrida y estimó en parte el recurso planteado, estimando, en consecuencia, en parte, la demanda formulada, condenando al demandado a abonar al actor la cantidad correspondiente a la diferencia entre lo abonado por las horas extras realizadas durante los años 2005 a 2007 y la que corresponde percibir, calculada en la forma establecida en el fundamento derecho cuarto de la sentencia. Consta en dicha sentencia que el actor viene prestando servicios como vigilante de seguridad para Seguir Ibérica SA, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005-2008. El actor realizó horas extras durante los años 2005, 2006 y 2007, siéndole retribuidas a razón de 7'1 €/hora en el año 2005, 7'29 €/hora en el año 2006 y 7'41 €/hora en el año 2007. La sentencia entendió que la hora extraordinaria ha de tener la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que ésta, y por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones. Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en estas circunstancias -no se realiza a la intemperie, sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el articulo 219 de la LRJS , pues en ambos casos se trata de trabajadores Vigilantes de Seguridad de la Empresa Prosegur Compañia de Seguridad SA, que han realizado horas extras -durante los años 2005 y 2006 en la recurrida y durante los años 2005 a 2007 en la de contraste- retribuidas en la cuantía que fijaba el precepto convencional vigente del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005-2008 y que tras declararse la nulidad de dicho precepto, reclaman las diferencias en el importe de las horas extras. Los trabajadores alegan que para calcular la mismas ha de partirse del valor de la hora ordinaria de trabajo, en el que se ha de computar nocturnidad, peligrosidad, formación y festividad, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorias. En tanto la recurrida incluye dichos pluses, la de contraste únicamente los incluye si las horas extra si se realizan en las condiciones establecidas en el convenio para devengar loso mismos.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida.

TERCERO

El recurrente alega que la sentencia recurrida vulnera los articulos 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia relacionada con los mismos.

En esencia aduce que no se pueden incluir para el calculo de la hora ordinaria aquellos pluses funcionales que remuneran las especiales y concretas circunstancias en las que han sido desarrolladas unas determinadas horas de trabajo, pero que en ningún caso conforman la jornada habitual del trabajador.

Cuestión similar a la ahora examinada ha sido resuelta por reiterada jurisprudencia de la Sala, entre la que podemos citar la sentencia de 7 de febrero de 2012, recurso 2395/2011 , que ha establecido lo siguiente: "Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede realizar un breve examen de las vicisitudes sufridas por el artículo 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008.

Dicho precepto establecía el valor de la hora extraordinaria en el cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 21 del Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de convenio o fuera de convenio.

La sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , interpuesto por "Alternativa Sindical de trabajadores de empresas de seguridad privada y de servicios afines" y por el "Sindicat independent professional de vigilancia i serveis de Catalunya", declaró la nulidad del apartado 1a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de la empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad y del apartado b) de dicho precepto, únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y del punto 2 del artículo 42 del convenio que fija un valor de la hora ordinaria, a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. La sentencia fundamenta la declaración de nulidad parcial del precepto en el siguiente razonamiento: "La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos "se calcularían sobre el salario base" e igual referencia contenía el artículo 3.4.b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que "tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base".

La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de "norma mínima" imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.". Continua razonando: "Como se ha dicho recientemente por esta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004 ) "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social.".

Debe concluirse, pues, que el artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores .".

Con posterioridad se planteó conflicto colectivo por Aproser siendo resuelto por sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2009 el recurso 42/08 , que estimaba los recursos formulados por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Profesional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, CIG, FES-UGT y USO. La sentencia entendió que lo resuelto en la sentencia de esta Sala anteriormente citada, de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , tiene valor de cosa juzgada positiva respecto al conflicto planteado, por lo que hay que acatar y seguir lo que resolvió la precitada sentencia, sobre la forma en la que ha de obtenerse el valor de la hora extraordinaria para resolver la cuestión debatida. No se aprecia que concurra el efecto de cosa juzgada negativa, que de darse excluiría en ulterior proceso, ya que entre la sentencia dictada por esta Sala el 21 de febrero de 2007 , recurso 33-06y el asunto ahora planteado no concurren las identidades exigidas por el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Partiendo de lo establecido en dichas sentencias, la sentencia recurrida entiende que todas las horas extraordinarias se deben retribuir en la misma cuantía de la hora ordinaria, ascendiendo ésta al cociente que resulte de dividir la totalidad de las cantidades percibidas por el trabajador de la empresa -excepto el plus de transporte y el plus de vestuario- por el número de horas de trabajo fijado en el convenio para dicho año, sin excluir del cómputo el completo de hora nocturno, el de fin de semana y festivo y el de peligrosidad variable. Tal interpretación no es ajustada a derecho pues las sentencias citadas, correspondientes a los recursos 33/06 y 42/08 , se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto, propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no solo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de ordenación del salario, incluyendo asimismo el importe de las pagas extraordinarias. Este razonamiento no significa que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si `procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias.

No hay que olvidar que el derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación de salario, a cuyos apartados A), B), D) y F) se refiere la sentencia correspondiente al recurso 33/06, enumera en el segundo de dichos apartados los denominados "complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno..." señalando que dicho complemento "es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable", con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo.

La precitada sentencia de 21 febrero de 2007 recurso 33/06 , ha tenido en cuenta este requisito de los complementos de puesto de trabajo, al reiterar lo dicho en la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2005, recurso 984/04 , señalando: "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y formalista del precepto: desde el primero de los criterios hermeneuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria". Al referirse "al mismo trabajo", está señalando en realidad al "trabajo prestado en las mismas condiciones", lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento.

La sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2011, recurso 33/11 , establece: "El acuerdo de 23 de enero de 2006, que es aplicable, no contiene una definición del valor de la hora ordinaria, pero este valor no puede establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y en este sentido no puede limitarse el computo al salario base y al complemento "ad personan". El valor de la retribución de la hora ordinaria debe, por tanto, determinarse, como han establecido nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , computando para el calculo el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo solo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo especifico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo". Tales circunstancias excepcionales son las que se contemplan en los "complementos de puestos de trabajo como penosidad, toxicidad, peligrosidad..., que solo se devengarán si el trabajo -sea hora ordinaria o extraordinaria- se realiza en las condiciones de penosidad, toxicidad, peligrosidad... requeridas para el devengo del citado plus.

En consecuencia, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones.

Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad.

Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria.

CUARTO.- Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

El artículo 69, bajo el epígrafe "complementos de puestos de trabajo" en su apartado g) dispone: "Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.". El apartado h) establece: "Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 € para el año 2006, 0'80 € para el año 2007 y 0'83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...".

El apartado a) señala: "Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.".

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.".

CUARTO

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por los demandantes y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga el aval prestado hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por PROSEGUR, Compañia de Seguridad SA., contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 1872/11 , interpuesto por la parte actora frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid, en autos número 1086/08, seguidos a instancia de D. Ceferino , D. Emiliano , D. Gabriel , D. Jacobo , D. Mariano y D. Primitivo contra el ahora recurrente, en reclamación de cantidad. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte el recurso interpuesto por la parte actora, estimando, en consecuencia, en parte la demanda formulada, condenando al demandado a abonar a los actores la cantidad correspondiente a la diferencia entre lo abonado por las horas extras realizadas durante los años 2005 y 2006 y la que corresponda percibir, calculada en la forma establecida en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Sin costas. Se acuerda que se mantea el aval prestado hasta que el demandado de cumplimiento a lo acordado en la sentencia. Se acuerda la devolución del deposito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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