STS, 11 de Junio de 2013

Ponente:MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
Número de Recurso:764/2011
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:11 de Junio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ENERGÍA. PEAJES. TARIFAS Y PRIMAS. DETERMINACIÓN. Dado el carácter sustancial de la modificación operada, que suponía un giro relevante respecto del contenido de la Orden tal como había sido remitida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a la Comisión Nacional de Energía, la regularidad del procedimiento de elaboración exigía retrotraer las actuaciones al trámite de informe de aquella Comisión para que pudiera ilustrar al citado Ministerio acerca de las implicaciones y consecuencias, jurídicas y económicas, que para el sector eléctrico comportaba el cambio sustancial que se pretendía introducir. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los efectos que para la validez de una disposición general pueda tener el hecho de que existan diferencias entre el proyecto inicial y el texto final, respecto de las cuales no se hayan podido pronunciar los órganos consultivos. Hemos mantenido de modo reiterado que no necesariamente se producirá la infracción formal cuando la modificación de los criterios normativos venga determinada por las alegaciones de quienes han intervenido en el proceso de elaboración y no supongan un cambio o innovación sustancial respecto del texto remitido a informe. Se estima el contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil trece.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo número 1/ 764/2011 , interpuesto por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), representada por la Procuradora Dª. Concepción Villaescusa Sanz, contra la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la que se revisan los peajes de acceso supervalle y se actualizan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, a partir de 1 de octubre de 2011. Se han personado como recurridos el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION DEL ESTADO; la Procuradora Dª Mª Jesús Gutiérrez Aceves en representación de EON ESPAÑA SL; el Procurador D. Luis F. Álvarez Wiese en representación de GAS NATURAL SDG SA; y la Procuradora Dª Mª Angeles Galdiz de la Plaza en representación de la CONFEDERACIÓN ESTATAL DE ASOCIACIONES VECINALES (CEAV).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Dictada Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la que se revisan los peajes de acceso, se establecen los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, a partir de 1 de octubre de 2011, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 30 de septiembre del mismo año. Con posterioridad se publicó corrección de errores (anexos I y II a la Orden que se habían omitido) en el BOE de 1 de octubre de 2011.

SEGUNDO

La representación procesal de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA), mediante escrito de 15 de noviembre de 2011 interpuso recurso contencioso-administrativo contra los artículos 1 y 5 de la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, antes mencionada. Manifiesta además, que la cuantía del recurso debe estimarse en Indeterminada, y solicita la suspensión cautelar de los artículos impugnados.

Admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, por Diligencia de ordenación de 19 de enero de 2012 se dio traslado al recurrente a fin de que formulara su demanda.

TERCERO

UNESA formalizó demanda mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2012, en el que expuso los siguientes fundamentos jurídico-materiales:

Primero.- La Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la que se revisan los peajes de acceso, se establecen los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, a partir del 1 de octubre de 2011, no ha sido sometida al trámite preceptivo de Informe del Consejo Consultivo de Electricidad.

Segundo.- Los artículos 1 y 5 de la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la que se revisan los peajes de acceso, se establecen los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, a partir del 1 de octubre de 2011, carecen de una justificación objetiva y razonable.

a)Por cuanto si la Propuesta de Orden Ministerial efectivamente sometida al trámite de audiencia (que mantenía, como se ha dicho, los peajes generales y de la TUR en los mimos términos que los existentes en marzo y junio de 2011) carecía de toda justificación racional y objetiva -como afirmó la Comisión Nacional de Energía en el Informe del Consejo Consultivo de Electricidad sobre la misma- más ha de carecer de esta característica la Orden Ministerial definitivamente publicada que, manteniendo los peajes de acceso generales en relación a los de marzo y junio de este año, ha reducido sustancialmente los correspondientes para la determinación de la tarifa de último recurso.

b)Por cuanto carece de justificación alguna la diferenciación establecida en la Orden Ministerial entre los peajes de acceso generales (regulados en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre) y los existentes a efectos de la TUR.

c)Por cuanto carece de toda justificación racional la disminución de los peajes de acceso para el cálculo y determinación de la tarifa de último recurso (TUR) establecida en la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre.

d)Por cuanto el artículo 5 de la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, carece de toda justificación racional al trasladar a 1 de enero de 2012 la obligación de liquidar el desajuste de ingresos correspondiente al año 2011.

Tercero.- La anulación de los artículos 1.2 y 5 de la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, implica que los peajes de acceso a efectos de la determinación de la tarifa de último recurso, vigentes para el cuarto trimestre de 2011- de 1 de octubre a 31 de diciembre-, son los contemplados en la Orden ITC/ 688/2011, de 30 de marzo, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2011, por el que se concedió la suspensión cautelar de los citados artículos.

Suplicando a la Sala dicte sentencia por la que:

-Anule los artículos 1.2 y 5 de la orden impugnada.

-Declare que los peajes de acceso a efectos de la determinación de la tarifa de último recurso, vigentes para el cuarto trimestre de 2011, (de 1 de octubre a 31 de diciembre), son los contemplados en la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2011 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones de régimen especial.

Mediante otrosí digo, solicita se tengan por reproducidos los documentos aportados con la demanda a efectos probatorios.

Mediante segundo otrosí digo, manifiesta que al cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

Y por último, en el tercer otrosí digo, solicita el trámite de conclusiones.

CUARTO

El Abogado del Estado mediante escrito de contestación a la demanda de 25 de marzo de 2012, suplicó se dictase sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

Mediante decreto de 28 de mayo de 2012 y habiendo transcurrido el plazo conferido sin que la demás demandadas hubieran evacuado el trámite de contestación a la demanda, se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada.

QUINTO

Por Auto de 12 de junio de 2012, se acordó el recibimiento del pleito prueba, y practicada la misma, se abrió el plazo para conclusiones, que fue evacuado por la recurrente UNESA, manifestando la Administración del Estado, que se dieran por reproducidos los hechos y fundamentos de derecho de su escrito de contestación a la demanda. No habiéndose presentado ningún escrito el resto de los codemandados.

SEXTO

Por providencia de 14 de febrero de 2013 y observándose no haberse anunciado la interposición del presente recurso contencioso-administrativo en el BOE, de conformidad con lo acordado por el Pleno de esta Sala por Auto de 4 de febrero de 2013 , al tratarse de una disposición de carácter general, se acuerdo su publicación de oficio, como emplazamiento en forma a todos aquéllos interesados en mantener la conformidad a Derecho de la norma impugnada y no hayan sido previamente emplazados por la Administración demandada. Ha quedado unido al procedimiento, copia de la publicación en el BOE de 21 de febrero de 2013.

SÉPTIMO

Señalado el procedimiento, se suspendió mediante providencia de 23 de abril de 2013, a fin de oír a las partes sobre:

« la incidencia en el objeto del litigio y de las pretensiones ejercitadas, pudiera tener la aprobación sobrevenida de la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, en lo que se refiere tanto a la revisión (y refacturación) de los peajes de acceso, incluidos los correspondientes a los desajustes temporales previstos para el año 2012 o a los producidos durante el año 2011, como en lo que se refiere a los tipos de interés aplicables a los derechos de cobro correspondientes a los citados desajustes temporales (Disposición adicional primera de la Orden IET/843/2012). »

El Abogado del Estado evacuó el trámite por escrito de 6 de mayo de 2013 por el que manifiesta que efectivamente se ha producido una pérdida sobrevenida de objeto. La Asociación recurrente en su escrito de alegaciones de 17 de mayo de 2013, tras realizar las manifestaciones que creyó oportunas suplicó se dicte sentencia de conformidad con lo solicitado en la demanda.

OCTAVO

Se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2013, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La entidad mercantil Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA), interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la que se revisan los peajes de acceso, se establecen los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, a partir de 1 de octubre de 2011.

Tras las alegaciones que considera oportunas y que examinamos en los siguientes fundamentos de derecho, UNESA solicita que: se anule el artículo 1.2 de la disposición impugnada, por la rebaja que hace de determinados peajes, que incrementa el déficit tarifario, en la medida en que no incrementa los peajes de acceso en la cuantía legalmente exigida para no superar el límite legal para 2.011 de 3.000 millones de euros; y solicita la anulación del art. 5 de la mencionada Orden, en la medida en que no fija el tipo de interés en las condiciones equivalentes a las del mercado correspondiente al desajuste temporal de las actividades reguladas en el año 2.010 reconocido en el artículo 4 de la Orden; así mismo solicita se declare que los peajes de acceso a efectos de la determinación de la tarifa de último recurso, vigentes para el cuarto trimestre de 2011 (de 1 de octubre a 31 de diciembre), son los contemplados en la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2011 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones de régimen especial.

SEGUNDO

Esta Sala se ha pronunciado ya en anteriores recursos sobre las principales cuestiones que se plantean en el presente recurso. En particular, hemos resuelto con estimación parcial el recurso dirigido contra la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, por la que se revisaban los peajes de acceso a partir del 1 de julio de 2.010 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial en nuestra Sentencia de 31 de octubre de 2.011 , en la se anuló parcialmente la citada Orden y en el que sentamos una doctrina luego reiterada en las Sentencias de 4 de noviembre de 2.011 (RCA 1/348/2.010 ), y 16 de noviembre de 2.011 (RCA 1/349/2.010 ).

Con apoyo en la referida doctrina, mediante el Auto de 20 de diciembre de 2.011 adoptamos en el presente asunto la medida cautelar de suspensión del artículo 1, apartado 2, de la Orden ITC 2585/2011 que se recurre, "en la medida en que dispone, por referencia al primer apartado de su anexo I, la reducción de los `términos de facturación de energía activaŽ aplicable a los peajes 2.OA y 2.ODHA, respecto de los anteriormente fijados".

Pues bien, al igual que lo declarado el la sentencia dictada el 11 de junio de 2013 (recurso 769/2011 ) a cuya fundamentación jurídica nos remitiremos, el examen del presente recurso nos llevará a asumir, como en aquella ocasión, a reiterar dicha doctrina, por lo que asumiremos las razones expuestas primeramente en la citada Sentencia de 31 de octubre de 2.011 .

TERCERO

En efecto, el objeto del presente recurso es el mismo que el planteado en el recurso contencioso-administrativo número 769/2011 (promovido por ENDESA), que se ha analizado conjuntamente con el recurso 743/2011 (promovido por Gas Natural SDG SA), en las que hemos dictado sendas sentencias de 11 de junio de 2013 estimando en parte las pretensiones deducidas.

Procede, pues, reiterar los argumentos expuestos en aquellos pronunciamientos, al plantearse el recurso en términos muy similares.

Analizábamos en primer lugar, en la primera de las sentencias citadas que resuelve el recurso de ENDESA, el argumento de que el artículo 1.2 de la Orden 2585/2011 y la parte correspondiente al mismo del anexo I contradicen lo dispuesto en los artículos 17.1 de la Ley del Sector Eléctrico .

Y dijimos que tiene razón la mercantil actora y es preciso estimar esta múltiple alegación contra el artículo 1 de la Orden impugnada y la parte correspondiente del anexo I, por las razones tanto procedimentales como de fondo, declarando la disconformidad a derecho de dicho precepto y anulando el apartado 2 y la parte correlativa del anexo II. En relación con las alegaciones de orden procedimental, hemos de reiterar lo que ya indicamos en la aludida Sentencia de 31 de octubre de 2.011 , en relación con la omisión del trámite de informe del Consejo Nacional de Electricidad o del Consejo Consultivo de Electricidad tras una modificación substancial del texto inicialmente sometido a dichos órganos. Y hemos de tener en cuenta que en este caso y tal como asume el Abogado del Estado, se introdujo el artículo 5, cuyo supuesto efecto en la minoración de gastos ha sido el fundamento de la modificación consistente en la rebaja de peajes realizada en el artículo 1.2 de la Orden. Dichas modificaciones poseen, sin duda, la suficiente relevancia como para requerir la reiteración de tales informes en relación con los artículos 1.2 y 5 de la disposición impugnada. Debemos reiterar, así pues, lo dicho en la Sentencia de 31 de octubre de 2.011 :

«[...] Como ya constatamos al resolver la pieza de medidas cautelares, el texto finalmente aprobado de la Orden ITC/1732/2010 difiere en su redacción del propuesto inicialmente, sobre cuyo contenido versaron los diferentes informes preceptivos. Mientras que en la propuesta inicial, remitida por el Ministerio e Industria, Turismo y Comercio a la Comisión Nacional de Energía, se aumentaban los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010 para hacer frente al exceso de déficit o "desajuste temporal" producido en 2009 y resultante de las liquidaciones de las actividades reguladas en el sector eléctrico al final de dicho año (en concreto, la liquidación número 14 aprobada por la Comisión Nacional de Energía), la Orden ITC/1732/2010 suprime el incremento esperado de los peajes de acceso.

Este significativo cambio entre la propuesta y el texto final, además de no haber venido acompañado, ni siquiera a posteriori, de explicación satisfactoria alguna (en la demanda se hacen alusiones a determinados acuerdos políticos que, al parecer, lo habrían inspirado), determinará que estimemos la primera de las objeciones formales opuestas en la demanda frente a la validez de la Orden.

En efecto, dado el carácter sustancial de la modificación operada, que suponía un giro relevante respecto del contenido de la Orden tal como había sido remitida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a la Comisión Nacional de Energía, la regularidad del procedimiento de elaboración exigía retrotraer las actuaciones al trámite de informe de aquella Comisión para que pudiera ilustrar al citado Ministerio (pues esa es la finalidad de sus informes preceptivos sobre las propuestas de disposiciones generales) acerca de las implicaciones y consecuencias, jurídicas y económicas, que para el sector eléctrico comportaba el cambio sustancial que se pretendía introducir.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los efectos que para la validez de una disposición general pueda tener el hecho de que existan diferencias entre el proyecto inicial y el texto final, respecto de las cuales no se hayan podido pronunciar los órganos consultivos. Hemos mantenido de modo reiterado que no necesariamente se producirá la infracción formal (esto es, la correspondiente a la ausencia del dictamen preceptivo) cuando la modificación de los criterios normativos venga determinada por las alegaciones de quienes han intervenido en el proceso de elaboración y no supongan un cambio o innovación sustancial respecto del texto remitido a informe.

Precisamente en atención a estos mismos criterios hemos afirmado que no es posible prescindir de un nuevo informe de la Comisión Nacional de Energía cuando los cambios introducidos en el texto de la disposición son "sustanciales y no pueden considerase sin más un resultado natural del propio proceso de tramitación", por emplear los términos que utilizamos en nuestra sentencia de 21 de octubre de 2009 . En ella anulamos, al apreciar la existencia del referido vicio de forma, un precepto del Real Decreto 1767/2007, de 28 de diciembre, por el que se determinan los costes correspondientes a la gestión de los residuos radiactivos y del combustible gastado, y al desmantelamiento y clausura de instalaciones.

Las consideraciones que hacíamos en la sentencia de 21 de octubre de 2009 (a las que nos remitimos, sin necesidad de transcribirlas una vez más) son plenamente aplicables al artículo 1 de la Orden ITC/1732/2010. La modificación introducida, respecto de la propuesta, por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos no fue objeto de nuevo informe de la Comisión Nacional de Energía en lo que concierne a una parte sustancial de su contenido, esto es, al incremento de los peajes de acceso. Y tal alteración ni siquiera puede decirse, en propiedad, que haya sido el "resultado natural" del trámite de alegaciones sino de factores ajenos al procedimiento de elaboración de la Orden. El carácter sustancial del cambio que se introduce no es puesto en duda por la propia Administración demandada y es que, en efecto, difícilmente podría calificarse de otra manera la desaparición final del incremento de peajes que, según el proyecto inicial de la Orden y el subsiguiente informe de la Comisión Nacional de Energía, era precisamente el objeto de la revisión obligada por las leyes vigentes.» (fundamento de derecho cuarto)

Procede pues declarar la nulidad por razones procedimentales del artículo 1.2 de la Orden impugnada y la parte relacionada del anexo, así como también del artículo 5 de la Orden, al que nos referimos en el siguiente fundamento de derecho.

Y en lo que respecta a la cuestión de fondo relativa a la suficiencia y modificación de los peajes, declaramos en la referida Sentencia de 31 de octubre de 2.011 :

«[...] La declaración de nulidad del artículo primero de la Orden ITC/1732/2010 procede igualmente por razones de fondo. Según a continuación expondremos, la controversia no ha girado tanto sobre la necesidad de que los desajustes correspondientes al déficit del año 2009 sean reconocidos -como a posteriori lo han sido- sino de que tal reconocimiento se hiciera en los términos exigidos por la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . A tenor de ellos las disposiciones que aprueben los peajes de acceso reconocerán de forma expresa tanto los déficit ex ante que se estime que pueden producirse como los posibles desajustes temporales cuando, como resultado de las liquidaciones de las actividades reguladas de cada periodo, resulte un déficit de ingresos superior al déficit ex ante reconocido inicialmente. El reconocimiento expreso debe hacerse en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del periodo siguiente. Los peajes de acceso deben, pues, en dicho período, ser incrementados en la cuantía necesaria para que las empresas recuperen las cantidades aportadas para la financiación de aquellos importes, más un tipo de interés de mercado.

La primera cuestión de las dos antes referidas no suscita mayores dificultades de principio. Dado que hasta el 1 de enero de 2013 las sucesivas disposiciones por las que se aprobaran los peajes de acceso debían reconocer de forma expresa tanto los déficit de ingresos previstos como los desajustes temporales que se produjeran en las liquidaciones de las actividades reguladas en el sector eléctrico, no cabe duda -y así lo admitirán disposiciones ulteriores, según acto seguido expondremos- de que el derecho subjetivo al cobro de las cantidades correspondientes por las empresas acreedoras era indiscutible.

La segunda cuestión (cuándo había que reconocer la existencia de los desajustes temporales) se resuelve con la lectura de la tan citada disposición adicional, a tenor de la cual, según acabamos de expresar, taxativamente dichos desajustes "[...] se reconocerán de forma expresa en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente". Este es el mandato legal al que se atenía la propuesta inicial y cuya clara inobservancia por el texto final del artículo primero de la Orden ITC/1732/2010 provoca la nulidad del precepto impugnado.

La Orden ITC/1732/2010 se aparta en este punto, sin explicación alguna, insistimos, de la propuesta inicial del propio Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (y, a fortiori, del dictamen de la Comisión Nacional de Energía) en cuanto al incremento de los peajes de acceso para "absorber" el exceso de déficit producido en el año 2009. Propuesta que daba cumplimiento a las previsiones normativas insertas en los apartados dos y tres de la disposición adicional antes citada.

Si es cierto que sobre la cuantía, en concreto, de este exceso de déficit del año 2009 había una cierta discrepancia (la liquidación número 14 de la Comisión Nacional de Energía lo cifraba en 1.116 millones de euros mientras que la propuesta de Orden lo hacía en 293 millones) eran y son innegables tanto la existencia de dicho exceso o "desajuste temporal", en sí mismo considerado, como la regla de que su importe debería haber sido reconocido de forma expresa al aprobarse los peajes del año 2010. Existe, repetimos, una obligación ex lege de que el importe fuera asumido en la ulterior fijación de los peajes, obligación que no es sino el reverso del derecho que asiste a las empresas eléctricas nominalmente reseñadas en la Ley 54/1997 (entre ellas, "Iberdrola, S.A.") a recuperar el desajuste en las 14 liquidaciones siguientes al período en que se produjo. La Orden ITC/1723/2010, por el contrario, no reconoció el desajuste temporal ni incrementó, como debía, el importe los peajes de acceso.

[...] Las consideraciones precedentes determinan, pues, la estimación de la demanda en cuanto pretende la declaración de nulidad del artículo primero de la Orden ITC/1723/2010 (y de los anexos en las cifras a él relativas). La incidencia de esta declaración de nulidad no puede, sin embargo, ser analizada sin tener en cuenta la existencia de disposiciones ulteriores que, además de corroborar la procedencia del reconocimiento de los desajustes del año 2009, han cifrado la cuantía precisa de aquéllos y su previsión de cobro en el año 2011.

En efecto, por un lado la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, reconoció el desajuste temporal correspondiente al ejercicio 2009 como derechos de cobro del sistema eléctrico pendientes aún en el año 2011. Por otro lado, la Orden ITC/1068/2011, de 28 de abril, modificó la disposición adicional séptima de la citada Orden ITC/3353/2010, haciendo una explícita referencia al desajuste temporal de ingresos de la liquidación de las actividades reguladas del año 2009 (por un importe preciso de 800.137 millones de euros). Estableció además que este importe fuera incluido en las liquidaciones de las actividades reguladas del año 2010 y que devengara un determinado tipo de interés que se fija de modo provisional -hasta que se desarrolle una metodología de cálculo definitiva- en un dos por ciento.

La recurrente admite que estas disposiciones (y actos coetáneos o ulteriores de liquidación, aprobados por la Comisión Nacional de Energía) "evidencian de nuevo el explícito reconocimiento por parte de la Administración del deber legal de cumplir con el mandato legal contenido en la DA 21 de la Ley del Sector Eléctrico , en cuanto lo ha llevado a cabo en la tardía forma relatada, que en modo alguno salva o convalida la nulidad radical en que incurre la Orden que en este proceso se impugna". Admite igualmente que la deficiencia de la Orden ITC/1732/2010 en cuanto a los costes de distribución, a los que se refería en el apartado II.2.2.b) de su demanda, ha sido subsanada desde el momento en que "[...] la Orden ITC/3353/2010 ha recogido ya tales costes de distribución determinados mediante la aplicación del citado MRR; en concreto el artículo 2.1 de la misma estima los 'costes definitivos para 2009', cuyo importe será liquidado en las liquidaciones de las actividades reguladas del año 2010 (Disposición Adicional Séptima de la Orden)".

A partir de estos nuevos datos normativos, no podemos acoger en el modo en que fueron planteadas las tres "declaraciones" adicionales que "Iberdrola, S.A." suma a la principal (la anulatoria) en el apartado primero del suplico de su demanda cuya transcripción figura en el antecedente de hechos segundo de esta sentencia. Se trata, en definitiva, de medidas de restablecimiento de la legalidad vulnerada. Pero una vez que la pretensión de reconocimiento de los desajustes temporales está satisfecha al haber sido aprobadas las Ordenes ulteriores por el titular de la potestad reglamentaria, será precisamente en el eventual proceso de impugnación de éstas donde se podrá comprobar si el importe concreto de aquellos desajustes que las Ordenes del año 2011 incorporan es el adecuado. Para la decisión final al respecto, además, habría que tomar en consideración las liquidaciones que el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía haga en su caso.

La recurrente afirma que dicha Comisión ha aprobado ya la "liquidación provisional 14 del año 2010, a cuenta de la definitiva, correspondiente al periodo de facturación desde 1 de enero de 2010 hasta el 28 de febrero de 2011" y que en ella figura la "liquidación de la diferencia provisional a cuenta para el desajuste de ingresos 2009' (Apartado 13) por un importe total de 1.569.585,61 euros, así como la Liquidación de la diferencia provisional a cuenta para el desajuste de ingresos temporal 2009 (Apartado 16) por un importe total de 200.259.821,95 euros". Añade que la misma Comisión Nacional de Energía ha aprobado y comunicado a "Iberdrola, S.A." los derechos de cobro y las obligaciones de pago que conforme a las citadas liquidaciones le corresponden, documentos que aporta con su escrito de conclusiones al amparo del artículo 270.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, repetimos, las eventuales discrepancias que la recurrente tenga con la concreción ulterior del importe de sus derechos de cobro correspondientes a los desajustes temporales del año 2009, así como con el devengo de los intereses generados por el retraso en su percepción (que, ya se ha dicho, son calculados sólo de modo provisional hasta la fijación de un sistema definitivo) podrán, si es que existen, residenciarse en los procesos correspondientes contra las disposiciones o actos singulares que los establezcan.» (fundamentos de derecho quinto y sexto).

A las anteriores razones hemos de añadir que tiene también razón la actora en que el artículo 1 de la Orden impugnada en su integridad -no solo su apartado 2-, junto con la parte relacionada al mismo del anexo I, sería contrario a derecho por no prever los suficientes ingresos para cumplir con el límite de déficit de 3.000 millones de euros correspondiente a 2.011 establecido por la disposición adicional 21.4 de la Ley del Sector Eléctrico , lo que hubiera requerido el incremento de los peajes en la cuantía suficiente como para respetar dicho límite legal. Esta vulneración sería todavía más evidente como consecuencia de la rebaja de peajes determinada en el apartado 2 del precepto, al que ya se ha hecho referencia. La parte no solicita, sin embargo, la nulidad del artículo en su integridad, sino tan sólo del apartado 2, por lo que tan sólo procede declarar la vulneración legal que se produce por la insuficiente cuantía de los peajes en relación con el citado límite del déficit correspondiente a 2.011.

Resulta procedente mencionar que, en ejecución del Auto de esta Sala de 20 de diciembre de 2.011 por el que se acordó la medida cautelar antes mencionada, la disposición adicional sexta de la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, acordó mantener los peajes afectados en la cuantía prevista en el anexo I de la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo, si bien sólo a partir de la fecha de notificación del Auto a la Abogacía General del Estado. Planteado incidente de ejecución por la entidad actora y estimado el mismo por Auto de 28 de febrero de 2.012, la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, dio pleno cumplimiento a la referida medida cautelar mediante su artículo 1, manteniendo las cuantías de los peajes de la Orden ITC/688/2011 durante todo el período de vigencia de la Orden que ahora se impugna.

Sin embargo, dicha previsión no supone la pérdida de objeto del presente recuso. En primer lugar, porque la misma no asegura que los peajes acordados, los previstos en la Orden ITC/688/2011, mantengan el déficit por debajo del límite de 3.000 millones estipulado en la disposición adicional vigésima primera de la Ley del Sector Eléctrico . En segundo lugar, porque como expresamente se indica en el citado artículo 1 de la Orden ITC/688/2011, dicha medida se aprueba en estricta ejecución de una medida cautelar, lo que supone que, de no ratificarse en sentencia firme la ilegalidad del artículo 1, apartado 2, de la Orden impugnada, quedaría abierta la posibilidad de una rectificación de la citada medida sobre peajes para él período temporal de que se trataba. Debemos pues estimar en este punto el recurso y declarar la nulidad del artículo 1.2 de la Orden impugnada y de la parte correspondiente del anexo I de la misma.

CUARTO

UNESA solicita también que declaremos la nulidad del artículo 5 de la Orden impugnada. El precepto dice lo siguiente:

«Artículo 5. Anualidad para satisfacer los derechos de cobro del sistema eléctrico para el año 2011 .

La anualidad prevista para 2011 en el artículo 3. 1 de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, correspondiente al año 2011, en virtud de lo dispuesto en el apartado 5 de la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , no se tendrá en cuenta para el año 2011 y se incorporará a partir de 1 de enero de 2012.›

La actora considera que el precepto es contrario a la disposición adicional 21.2 de la Ley del Sector Eléctrico , que prevé el derecho de cobro mediante liquidaciones practicadas por la Comisión Nacional de Energía de las cantidades aportadas por las empresas obligadas a ello para cubrir los déficit de ingresos del sistema eléctrico, y -dice- las empresas eléctricas no tendrían derecho a cobrar ninguno de los costes sujetos al procedimiento de liquidación con un mero ejercicio de "prestidigitación" como es posponer para años sucesivos lo que debe pagarse y satisfacerse en un ejercicio concreto.

Hemos de reiterar, como hicimos en la sentencia de 11 de junio de 2013 , que con arreglo a lo allí razonado, procede declarar la nulidad de este artículo 5 de la Orden ITC/2585/2011, por razones procedimentales.

Resulta conveniente recordar, en primer término, que en el Auto de 20 de diciembre de 2.011 la Sala accedió en este mismo procedimiento a la medida cautelar de suspensión de este precepto en lo que respecta a las liquidaciones ya abonadas y que, en justificación de dicha medida decíamos, entre otras cosas, lo siguiente:

«[...] Sobre la suspensión del artículo 5 de la Orden impugnada.

Tras lo que hemos indicado en relación con la suspensión del artículo 2.1 de la Orden impugnada y atendiendo a las razones de la parte que se acaban de exponer, hemos de acordar asimismo la suspensión que se solicita en forma subsidiaria del artículo 5 de la misma.

En este caso es preciso reconocer que, sin entrar en detalle en los argumentos de fondo expuestos por la parte para justificar la apariencia de buen derecho de su pretensión de nulidad, tanto de carácter material como procedimental, existen razones suficientes para entender que dicha apariencia existe. Y aunque dicho criterio tiene hoy una apoyatura meramente jurisprudencial, con carácter restrictivo, y un valor complementario respecto al de pérdida de la finalidad legítima del recurso reconocido por el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción , no deja de ser un criterio que es preciso ponderar. Y, en el caso de autos, la consideración de que la Administración había reconocido ya la cantidad de 217 millones como déficit ex ante de 2.011 y había realizado ya 9 liquidaciones parciales de dicha cantidad hasta un total de 111 millones de euros, es un argumento fuerte para pensar que la propia Administración consideraba que la previsión inicial de pago era una consecuencia necesaria de las premisas normativas que aduce la parte recurrente. Tanto más cuanto que el Ministerio no justifica el cambio operado por la disposición impugnada en el artículo 5 de cuya suspensión se trata con consideraciones jurídicas sobre su improcedencia, sino que dicho cambio se debe aparentemente a consideraciones coyunturales de tipo presupuestario, como lo evidencia el hecho de que el precepto impugnado simplemente posterga el pago correspondiente a 2.011 al año siguiente, sin anularlo o minorarlo. [...]» (razonamiento jurídico tercero)

Pues bien, debemos ahora confirmar que el fumus boni iuris estaba efectivamente fundado. En efecto, las razones manifestadas por la actora y que acabamos de exponer supra han de ser atendidas y el precepto debe anularse también por razones de fondo.

El artículo 2.1.iii) del Real Decreto 437/2010 establece:

Artículo 2. Derechos de Cobro susceptibles de cesión al Fondo de Titulización .

1. Tal y como se establece en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, los déficits del sistema de liquidaciones eléctrico generan derechos de cobro consistentes en el derecho a percibir un importe de la facturación mensual por peajes de acceso de los años sucesivos hasta su satisfacción. Los pagos que realice la Comisión Nacional de Energía necesarios para satisfacer los derechos de cobro tendrán consideración de costes permanentes del sistema y se recaudarán a través de los peajes de acceso hasta su satisfacción total.

Dichos derechos de cobro podrán ser cedidos al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico.

En concreto, podrán cederse al citado Fondo las siguientes categorías de derechos de cobro:

[...]

iii. "Derechos de Cobro Déficit 2010", "Derechos de Cobro Déficit 2011" y "Derechos de Cobro Déficit 2012": Se reconocen derechos de cobro por la financiación de los déficit peninsulares y extrapeninsulares generados para cada uno de los tres ejercicios comprendidos entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2012, que se recuperarán en un plazo máximo de 15 años a contar desde el 1 de enero del ejercicio siguiente al de su reconocimiento. El importe pendiente de cobro de cada uno de los derechos será igual al importe de los déficit de ingresos que, en su caso, se estime que puedan producirse en las liquidaciones de las actividades reguladas del sector eléctrico por las disposiciones por las que se aprueben los peajes de acceso hasta el 1 de enero de 2013, sin perjuicio de lo establecido en el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. Dichos importes serán reconocidos cada año en la orden ministerial por la que se fijan las tarifas de acceso del año siguiente, momento a partir del cual los derechos podrán ser cedidos al referido Fondo de Titulización. El importe de los "Derechos de Cobro Déficit 2010" se verá incrementado por el desajuste temporal de las liquidaciones del sistema eléctrico que se produzca en 2010, que será el que resulte en el informe de la Comisión Nacional de Energía sobre los resultados de la liquidación 14 de 2010, hasta una cuantía máxima de 2.500 millones de euros.

Cualquier diferencia positiva que pudiera surgir entre el importe del déficit que se reconozca en dichas órdenes ministeriales y el resultante de las catorce liquidaciones correspondientes a cada uno de los períodos de que se trate, se tendrá en cuenta a la hora de establecer el déficit ex ante del período siguiente, que deberá ser minorado en dicha cantidad.

La diferencia positiva que pudiera surgir entre el importe que se reconozca para el déficit de 2012 y el resultante de las 14 liquidaciones correspondientes a dicho período, se considerará un ingreso liquidable del sistema.

Cualquier diferencia que pueda surgir entre el importe de las 14 liquidaciones de cada ejercicio y el resultante de las liquidaciones definitivas correspondientes, se considerará ingreso o coste liquidable del ejercicio en curso.

Esta previsión obliga a entender que la devolución de las cantidades constitutivas del déficit financiado por las empresas afectadas por dicha obligación, como lo es la actora, ha de comenzar a producirse el ejercicio siguiente al de su reconocimiento, reconocimiento que lo referido a 2.011 y como la actora alega, se produjo mediante la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre (ratificado luego por la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo, en su disposición final primera ).

Y, efectivamente, tanto el precedente invocado por la actora referido a la liquidación del déficit de 2.010 (reconocido en la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre) en el propio ejercicio 2.010 -el siguiente a su reconocimiento-, como el pago efectuado en el propio ejercicio de 2.011 del déficit de ese ejercicio, con las siete primeras liquidaciones ya pagadas por la Comisión Nacional de la Energía confirman, tal como anticipábamos en el referido Auto de 20 de diciembre de 2.011 , que esa era también la interpretación efectuada por la Administración de los preceptos legales y reglamentarios citados.

Hemos de rechazar, en cambio, la interpretación propuesta por el Abogado del Estado. Es cierto que la disposición adicional 21 de la Ley del Sector Eléctrico, en su apartado 5, no obliga a que los derechos de cobro derivados de los déficits generados debieran necesariamente hacerse efectivos en el año mismo en el que se producen. Pero tiene razón la actora en que dicho precepto legal ha sido desarrollado a este respecto por el Real Decreto 437/2010 en la forma en que se ha indicado, estableciendo por un lado que dichos derechos de cobro se habrán de reconocer cada año en la orden ministerial por la que se fijan las tarifas de acceso del año siguiente; y, por otro, que habrían de recuperarse en un plazo máximo de 15 años "a contar desde el 1 de enero del ejercicio siguiente al de su reconocimiento". La interpretación del Abogado del Estado de que en el caso concreto de autos, el desajuste se reconoce en relación con el año 2.011 y que, por tanto, el ejercicio siguiente al del reconocimiento sería el 2.012 resulta, aunque posible, muy forzada al sentido de los términos que se refieren al "año siguiente" en relación con aquel en el que se reconoce formalmente la existencia del desajuste; es además y como se ha señalado, una interpretación contraria al propio criterio de la Administración hasta ya muy avanzado el ejercicio 2.011.

Por lo demás, tiene también razón la actora en que la previsión del artículo 5 no supone una reducción efectiva del déficit 2.011, puesto que desplaza a 2.012 el pago de una cantidad obligada, aparentando con ello una mejora del grado de cumplimiento del límite de déficit de 3.000 millones de euros establecido para 2.011.

Así pues, también por razones materiales debe ser declarado nulo el artículo 5 de la Orden impugnada.

QUINTO

Por lo que se refiere a la pretensión deducida en segundo término en la que se interesa que declaremos que los peajes de acceso a efectos de la determinación de la tarifa de último recurso, vigentes para el cuarto trimestre de 2011, (de 1 de octubre a 31 de diciembre), son los contemplados en la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2011 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones de régimen especial, y con ampliación de lo anteriormente razonado cabe recordar que la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, mantiene las cuantías de los peajes de la Orden ITC/688/2011 durante todo el periodo de vigencia de la Orden ahora impugnada.

SEXTO

En atención a las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por UNESA contra la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, y declarar que los artículos 1 y 5 son contrarios a derecho, anulando el apartado 2 del artículo 1 y el artículo 5, por las razones indicadas en los fundamentos de derecho tercero y cuarto.

Finalmente, por lo que se refiere a la segunda de las pretensiones deducidas, debemos remitirnos a lo razonado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, que resuelve la pretensión suscitada.

De acuerdo con lo prevenido en el artículo 139.1 no procede la imposición de las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por UNESA, contra la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la que se revisan los peajes de acceso, se establecen los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, a partir de 1 de octubre de 2011, y en consecuencia:

  1. DECLARAMOS que los artículos 1 y 5 de la misma son contrarios a derecho, ANULANDO el apartado 2 del artículo 1, así como el artículo 5.

  2. Por lo que se refiere a la segunda de las pretensiones, nos remitimos a lo acordado en el fundamento jurídico tercero.

Segundo.- No se hace imposición de las costas procesales.

Tercero .- En relación con el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional , publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Rafael Fernandez-Montalvo.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.