STS 552/2013, 12 de Junio de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria instruyó Procedimiento Abreviado nº 176/09, contra D. Pablo Jesús y Bernardino , por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Soria, que con fecha 2 de diciembre de 2011, en el rollo nº 11/11, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO. - Resulta probado y así se declara, que fechas anteriores al 1 de agosto de 2006, el acusado D. Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Administrador de la mercantil PROHEBOR, S.L., y D. Federico , como Administrador de la mercantil ROTADAM CARRASCO, S.L., entraron en negociaciones a fin de que ésta última adquiriera cuatro sextas partes de una finca rústica sita en Soria, propiedad de la mercantil de la que el acusado era Administrador y que según el proyecto del Ayuntamiento de dicha Capital, sería declarada urbana. Previamente entre D. Federico y D. Pablo Jesús se habían realizado otras compraventas sin problema alguno, lo que generó la lógica confianza en el Sr. Federico , respecto del negocio antes citado. Al fin expuesto, D. Pablo Jesús , llevó a D. Federico a un lugar próximo a la ciudad y le mostró una finca que sabía que no era de su propiedad, diciéndole que era la finca objeto de la venta. El día 1 de agosto de 2006, comparecieron en la Notaría de Dª Eva Mª Sanz del Real, en Soria, el también acusado D. Bernardino , mayor de edad y sin antecedentes penales, y también Administrador de la mercantil PROHEBOR, S.L., y en su representación, como parte vendedora, y D. Federico , como legal representante de ROTADAM CARRASCO, S.L., y D. Maximo , como legal representante de DESGUACES JAVIER ESTEBAN, S.L., ambas mercantiles como partes compradoras, y adquirieron por partes iguales, cuatro sextas partes indivisas de una finca sita al término municipal de Soria, al sitio "Las umbrías de Cerro Castejón", con una superficie de una hectárea, tres áreas y veintiséis centiáreas. Linda por el Norte, con finca de herederos de Teodoro , por el Sur, finca de herederos de Luis Enrique , por el Este, finca del Marqués de DIRECCION000 y por el Oeste, Barranco que baja a la Cerrada de Plácido González.. Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Soria, al Tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 . Como los vendedores no aportaron la referencia catastral del citado inmueble, la Titular de la Notaría les hizo las consiguientes advertencias legales al respecto. El precio de la compraventa se fijó en 708.000 euros, mas el correspondiente IVA, pagándose 170.880 euros por anticipado, y el resto mediante tres pagarés avalados, de 216.800 euros cada uno, que PROHEBOR, S.L., descontó y cobró de la entidad BANCAJA, y que fueron pagados a sus respectivos vencimientos, por lo que el precio de la compraventa quedó satisfecho en su integridad y fue percibido por la parte vendedora.- Tanto D. Pablo Jesús , como su hermano D. Bernardino , y antes de la venta, eran sabedores de que la finca no estaba inscrita a su nombre en el Catastro, o al de sus causahabientes al menos desde 1.989, ni sabían con certeza su localización, ni situación jurídica actual, pues nunca la poseyeron o explotaron e igualmente eran conscientes de que, por tal motivo, no iban a poder entregar su posesión a los compradores. A la fecha del Juicio Oral, los acusados ni han entregado la efectiva posesión de la supuesta finca vendida, ni han reintegrado el dinero obtenido por la venta de la misma, pese a ser requeridos al efecto.- SEGUNDO. - Descontados que fueron los pagarés el día 4 de agosto de 2006, el 7 de agosto del mismo año, los acusados ingresaron el dinero en tres partes iguales de 194.500 euros cada una en tres entidades bancarias (Caja Navarra, Caixa Cataluña Tarragona y Manresa, y Bankinter). A partir de este momento los acusados realizaron una serie de operaciones bancarias, (transferencias, pagos y retiradas de dinero en efectivo), de tal manera que en diciembre de 2006, el saldo conjunto de las tres cuentas era negativo. Se desconoce el destino dado por los acusados a la cantidad percibida como anticipo de 170.880 euros, y en la actualidad la mercantil PROHEBOR, S.L., no tiene actividad comercial alguna, y en definitiva, tampoco bienes para hacer frente a la posible responsabilidad derivada de los actos antes relatados." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: - Que debemos condenar y condenamos a D. Pablo Jesús y a D, Bernardino como autores responsables de un delito de estafa, antes descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena para cada uno de un año de prisión, multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, y como autores responsables de un delito de insolvencia punible antes expuesto, a la pena de un año de prisión y doce meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil, D. Bernardino y D. Pablo Jesús , indemnizarán, conjunta y solidariamente a ROTADAM CARRASCO, S.L., y a DESGUACES JAVIER ESTEBAN, S.L., en la cantidad de 354.000 €, para cada uno, mas los intereses legales correspondientes. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil PROHEBOR, S.L." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Bernardino

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en relación con los arts. 248 , 249 y 250.1.6 º y 258 del CP .

   Recurso de Pablo Jesús

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en relación con los arts. 248 , 249 y 250.1.6 º y 258 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de junio de 2013.

En el primero de los motivos se denuncia, con amparo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración de precepto constitucional ¬ artículo 24 de la Constitución ¬ al declarar los hechos probados que se le imputan como justificación de su condena.

Alineándose con las conclusiones expuestas en el voto particular formulado en la sentencia de la instancia, opone una redacción alternativa a la de la resolución de condena.

La versión del recurrente pasa por negar que se causara engaño alguno y en ningún caso bastante para generar error en el querellante. Al respecto afirma la existencia real de la finca objeto de compraventa y su identificación con la que figura en el catastro actual con la referencia NUM004 . Además de estar inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Soria con tracto no interrumpido desde el año 1930 con el nº NUM003 folio NUM002 , libro NUM001 Tomo NUM000 , según proclama el hecho probado declarado por la mayoría del Tribunal de Instancia y el fundamento jurídico tercero punto 9 de la sentencia recurrida.

Añade también que en los momentos anteriores a la formalización del contrato D. Pablo Jesús señaló al entonces comprador Sr. Federico la finca objeto del mismo pero advirtiendo la existencia de dificultades para la precisa identificación.

De tales premisas, en relación con otra suerte de circunstancias, más ampliamente expuestas en el siguiente motivo, colige el recurrente que nunca medió la maquinación que se le imputa, ni de ella derivó engaño. Ni para quien mantuvo la negociación previa a la compraventa ¬D. Pablo Jesús ¬ ni para quien después fue también comprador, D. Maximo .

El segundo de los motivos , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia vulneración de los artículos del Código Penal que regulan el delito de estafa imputado.

No obstante en ese motivo el recurso no se limita a rebatir la calificación jurídica del hecho que ha sido objeto del anterior, sino que reitera la impugnación del que la sentencia ha declarado probado. En esa medida el contenido de ese motivo será tratado en parte juntamente con el anterior.

La alegación primera del recurrente, pese a omitir su mención expresa, obliga a recordar cual sea el contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, a que se refiere la norma que invoca el recurrente.

Al respecto hemos dicho:

La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

1. ) que exista una mínima actividad probatoria ;

2. ) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

3. ) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

4. ) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

5. ) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano;

Así lo han recordado las sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013, de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional.

1. Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que puedaasumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

2. Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

3. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

   La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes ".

   ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

1.- Indiscutida la validez de los medios de prueba e, incluso, la existencia de una cierta actividad probatoria de cargo, el debate se centra sobre el control de la razonabilidad de la motivación con la que la sentencia de instancia pretende justificar, tanto algunos hechos base desde el análisis de medios de prueba directos, como, más trascendentemente, las inferencias por las que concluye la concurrencia de los elementos del tipo de estafa. Tanto los objetivos como los subjetivos.

Así, por los que se refiere a la premisa de aquella inferencia, podemos convenir en la existencia del contrato de compraventa de una finca ¬más exactamente de una cuota parte de la misma, ya que otra corresponde a personas ajenas¬ y de la existencia de alguna dificultad para identificar la finca vendida con las descripciones obrantes en el Catastro.

La divergencia de la mayoría que decidió la sentencia de instancia con el discurso del recurso estriba en fijar como hecho básico que el acusado D. Pablo Jesús mostró al futuro comprador una finca que no era la que figura en el Registro de la Propiedad como de su cotitularidad y que ésta no tiene "una realidad física conocida" ni aparece catastrada a su nombre.

El resto de datos fácticos son tomados en consideración a los efectos de añadir como conclusión que todo ello tenía por finalidad obtener un lucro ilícito mediante la entrega de dinero por el fallido comprador que la llevó a cabo a causa del engaño que se le ocasionó.

2. - Por ello debemos examinar la razonabilidad de la argumentación que lleva a la sentencia a afirmar aquel hecho de partida.

   El fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se apoya, en lo esencial, en el informe de un perito que, contratado antes del proceso por la acusación, manifestó no poder encontrar en el catastro la finca que se decía objeto de venta. Por otra parte discrepa la sentencia del informe pericial aportado por la defensa que estiman poco satisfactorio (la finca que señalan estos peritos no sería triangular, como entiende el Tribunal era la vendida, tiene diversa superficie y no colinda como debiera con "Cerrada de Plácido González" o es ajena todo barranco que la escritura de venta delictiva menciona) y que, además, la finca catastral que esa pericial identifica con la objeto de la venta, aparece catastrada a nombre de otra persona.

   Y en cuanto a la documental entiende la sentencia que el informe solicitado al Ayuntamiento expone que no pudo localizar la finca vendida, si bien la respuesta municipal advierte que ello ocurre en función de la "información facilitada" lo que no le impide hacer expresa advertencia de que "podía ser" la parcela NUM005 del polígono NUM006 .

   Como hemos dejado advertido antes no cabe hablar de una certeza objetivamente asumible a partir de la actividad probatoria si la tesis alternativa tiene la suficiente solidez y entidad para justificarse como objeción razonable a la que la actividad probatoria sugiere también como verdadera.

   Porque esa situación de confrontación entre resultados probatorios excluyen al objetividad de la certeza al hacer surgir una duda razonable.

   La razonabilidad de la alternativa probatoria sobre el dato básico de la existencia real de la finca objeto de venta, e incluso la identificación de ésta en la cartografía catastral, deriva de la argumentación del motivo, plegada al discurso del voto particular formulado por un Magistrado del Tribunal de instancia. La cualificación profesional de los peritos es uno de los datos a ponderar. El de la acusación es un ingeniero industrial, titulación difícil de vincular con la topografía. Si bien la sentencia manifiesta que éste contactó con topógrafos, no es menos cierto que éstos no constan depusieran en la causa. Por otra parte señala el voto particular que dicho perito manifiesta que "no se le enseñó físicamente la finca" (!) o que ignoraba la existencia de la respuesta dada por el Ayuntamiento a que hicimos antes referencia. Lo que el voto particular tilda de "ocultación" por la representación de la parte a su propio perito.

   Lo anterior hace dudosamente razonable la confianza que el Tribunal de instancia depositó en tal trascendente medio de prueba. Pero es que, además, la pericia de la defensa es emitida por personas, dice el voto particular, que "trabajan habitualmente para el catastro". Y las objeciones de la mayoría del Tribunal de instancia a ese dictamen no se muestran sólidas a la vista de la minuciosidad prolija de la información expuesta en el dictamen.

   No se trata, obviamente, de que aquí hayamos de dejar establecido cual de las dos pericias es la que refleja la veracidad de la afirmación de inexistencia real y catastral de la finca.

   Lo que refleja lo anterior es que, por más que el Tribunal se sintiera cierto sobre dicha inexistencia, el resultado probatorio solamente admitía como conclusión razonable que debería haber dudado.

3. - Pero tampoco las inferencias sobre la precedencia de una actuación engañosa de los acusados, como causa de la disposición patrimonial efectuada por los compradores y, más exactamente, por el aquí recurrente, aparecen acordes el canon de razonabilidad que la presunción indicada exige.

   En efecto la sentencia de instancia afirma que el acusado D. Pablo Jesús mostró una finca al comprador Sr. Federico , que ni siquiera formuló acusación penal. Y añade que entre ambos se habían efectuado previos contratos de otras ventas por aquél a éste de otras fincas. Y que al hacerlo existía sobre la misma evidencia de cultivo.

   Aunque no llega a afirmar que las primeras ventas tuvieran por objetivo generar confianza en el comprador, sí relata que la suscitó. No acredita qué fuente diversa del propio comprador acreditase la existencia de aquel cultivo. En todo caso a partir de ahí formula la inferencia de que el vendedor era consciente de que no podría hacer entrega de la posesión de la finca porque "sabía" que no estaba inscrita en catastro y "no cabía con certeza" su localización. Con lo que da por probado el componente subjetivo doloso y de ilícito lucro que exige el delito de estafa.

   No se trata ya de que la existencia del cultivo, como indicador de que lo mostrado era poseído por otro, ya que el vendedor no cultivaba, revele la consciencia de ajeneidad de lo mostrado. Es que la propia sentencia equipara la falta de certeza sobre la localización exacta con la inexistencia de la finca y la imposibilidad de entrega con esa eventual posesión por tercero o desconocimiento sobre identificación en la cartografía catastral. Tales ecuaciones son manifiestamente erróneas. No tener conocimiento de lindero exacto no es igual a artificiosa creación de un objeto inexistente como el de la venta. Ni la ausencia de figuración en el elenco inmobiliario catastrado imposibilita la existencia real de una finca. Menos aún su susceptibilidad de ser objeto de negocio de venta.

   Por el contrario no son pocos ni irrelevantes los hechos desde los que inferir una conclusión contraria. La existencia de un objeto registrado desde 1930 en el Registro de la propiedad con descripción idéntica a la de la finca vendida demuestra que, cuando menos, no se creó un titulo ad hoc para la imputada maquinación engañosa. El dato de que el comprador ahora recurrente ofertó al otro co-comprador originario ¬que no acusó¬ adquirirle, años después, la cuota por aquél adquirida de los acusados, muestra que estaba en una posesión pacífica de lo adquirido. Salvo el poco probable caso de que anidase con posterioridad intentar el engaño a su socio de compra. Como el acceso al Registro de la Propiedad de la escritura de venta otorgada por los acusados se concilia mejor con la ausencia de ajenas pretensiones de terceros en relación a lo vendido, haciendo fantasiosa la supuesta evicción. El mantenimiento de buenas relaciones ¬incluso laborales¬ entre uno de los vendedores y el comprador aquietado con la adquisición sugiere ausencia de frustración de éste comprador no querellante, poco comprensible en quien se sintiera engañado.

   Que el querellante no solicitase la anulación del negocio de compra, que dice delictivo, revela que no es en ese acto en el que centra su queja. Que por otra parte se le reprocha más debida a las condiciones urbanísticas diversas de sus expectativas que a la inexistencia de la finca negociada.

   En todo caso, en relación con este componente subjetivo ¬consciencia del engaño y propósito de lucro¬ del delito de estafa, reiteramos la misma consecuencia de su sometimiento a la garantía constitucional de presunción de inocencia. No importa cual sea la condición de verdadera o falsa de la imputación, sino que había razones objetivas razonables para dudar de su concurrencia. De ahí que no pudieran erigirse aquellas imputaciones en fundamento de la condena de los acusados.

La exclusión del hecho que justifica la condena por el delito de estafa, deja sin justificación la condena por el delito de alzamiento de bienes como determinante de la insolvencia para satisfacer la deuda derivada de la responsabilidad civil contraída por el citado delito de estafa.

En ese sentido también hemos de estimar el recurso.

Recurso de Pablo Jesús

Por las mismas razones estimaremos el recurso interpuesto por el otro acusado penado que se justifica con la misma línea argumental que el del coacusado al que nos hemos venido refiriendo.

La estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Pablo Jesús y por Bernardino , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Soria, con fecha 2 de diciembre de 2011 , que les condenó por un delito de estafa, sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas de los presentes recursos de casación.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil trece.

En la causa rollo nº 11/11 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Soria, por un delito de estafa, contra Pablo Jesús con DNI nº NUM007 , nacido en Coahuila (México) el NUM008 de 1969, hijo de Julián y de Natalia y Bernardino , con DNI nº NUM009 , nacido en Coahuila (México) el NUM010 de 1967, hijo de Julián y de Natalia , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de diciembre de 2011 , que ha sido recurrida en casación por los procesado y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.