STS 540/2013, 10 de Junio de 2013

Los motivos primero , segundo y tercero del recurso han de ser examinados conjuntamente, toda vez que en los tres se suscita la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ .

La lectura de los tres motivos constata que la parte recurrente se limita prácticamente a exponer una serie de criterios y de consideraciones generales sobre la presunción de inocencia sin referencias al caso concreto. De modo que las citas jurisprudenciales y los lugares comunes que se plasman en el escrito de recurso podían valer para cualquiera otro caso que se examinara, ya que se centran en argumentar en abstracto sobre el canon de razonabilidad y las categorías de la lógica formal. Es más, en el recurso aparecen algunas incongruencias y contradicciones que hacen pensar que esos tres primeros motivos se expusieron más con fines retóricos y formales que con el objetivo de modificar el criterio probatorio de la sentencia recurrida.

En efecto, la defensa comienza afirmando que acepta "íntegramente" los hechos probados tal como constan en la sentencia recurrida y que no pretende "en absoluto" su modificación. A partir de lo cual, resulta difícil comprender cuáles son entonces las razones por las que la parte considera vulnerados los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y la a tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la motivación de la sentencia.

Después, en las escasas líneas que dedica al caso concreto, cuestiona el acusado la forma en que se han aplicado algunas de las atenuantes y entra a examinar los elementos objetivos y subjetivos del delito de lesiones, así como la necesidad de valorar la prueba médico forense, aspectos que nada tienen que ver con este caso, puesto que aquí se juzga un delito continuado de estafa y no un delito contra la integridad física de las personas.

Por último, incide en la aplicación del principio acusatorio por entender que ninguna de las partes acusadoras imputó al recurrente la estafa agravada del art. 250.1.6ª del C. Penal , tema muy ajeno al derecho a la presunción de inocencia por cuya infracción se formulan los tres primeros motivos.

Si a todo esto se le suma que el recurrente y los otros dos acusados admitieron en el plenario la parte sustancial de los hechos que les imputaban, es claro que los tres primeros motivos carecen de todo fundamento. Y más todavía si los ponemos en relación con la importante prueba testifical y pericial que obra en la causa, que en ningún momento impugna la defensa del acusado (folios 8 a 13 de la sentencia).

En consecuencia, los referidos motivos resultan inasumibles.

En el cuarto motivo , y por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., invoca el recurrente la vulneración del art. 21.6ª del C. Penal en relación con el art. 21.4ª del mismo texto legal (redacción anterior a la reforma por LO 5/2010), por no haberle aplicado la Audiencia la atenuante analógica de "arrepentimiento espontáneo" como muy cualificada .

La defensa argumenta que el acusado compareció ante la empresa querellante el 17 de febrero de 2009 y reconoció documentalmente la realidad de los hechos que se le imputan, reconocimiento que no hizo la coacusada Concepción hasta el 18 de marzo siguiente, pese a lo cual a esta se le aplicó la atenuante de confesión como muy cualificada. Y añade el recurrente que no solo reconoció los hechos que cometió conjuntamente con aquella, sino que se personó en la empresa con el coacusado Joaquín para admitir los hechos perpetrados en los episodios segundo y tercero de la premisa fáctica.

En el "factum" de la sentencia se describen tres defraudaciones a la entidad querellante, FIEGE IBERIA, SA, interviniendo en las tres el ahora recurrente, Diego , que era tesorero de la referida empresa, valiéndose de manipulaciones informáticas para defraudar a la empleadora.

El primer episodio defraudatorio lo perpetró el impugnante con la coimputada Concepción , administrativa de la entidad, durante el periodo comprendido entre los años 2001 y 2008. Los hechos consistieron en que realizó 87 transferencias de distintas cantidades que por separado no superaron los 14.000 euros, con cargo a las cuentas corrientes que FIEGE IBERIA, SA, tenía abiertas en las entidades bancarias BBVA, Banesto y Banco de Santander, y a favor de la cuenta bancaria titularidad de la coacusada Concepción , por importe total de 663.482,70 euros, cantidad que ambos acusados se repartieron al cincuenta por ciento.

El segundo episodio fraudulento lo ejecutó con el coacusado Joaquín en el año 2008, realizando para ello ocho transferencias de distintas cantidades que por separado no superaron los 9.050 euros, con cargo a las cuentas corrientes que FIEGE IBERIA, SA, tenía en las entidades bancarias Banco Santander, Caja Madrid y Banco Popular, y a favor de la cuenta titularidad de Joaquín , por importe total de 44.363,11 euros, cantidad que ambos se repartieron al cincuenta por ciento.

Por último, actuando de nuevo en connivencia con Joaquín , el recurrente le entregó a este dos pagarés de Caja Madrid por importes de 18.401,69 y 9.845,20 euros, fechados el 2 y el 4 de diciembre de 2008, respectivamente. Estos documentos se hallaban suscritos con una firma que imitaba a la de la persona autorizada por la entidad querellante para expedirlos, y fueron cobrados ambos por Joaquín , quien posteriormente repartió el dinero a medias con Diego .

Pues bien, el acusado Diego alega que él confesó esas tres operaciones a la empresa querellante, facilitando así la investigación de todos los hechos, y no solo de los perpetrados con Concepción , por lo que insiste en que se le aplique como a esta la atenuante de confesión como muy cualificada.

La pretensión de la parte recurrente no puede, sin embargo, acogerse, a tenor de los datos que figuran en la causa. Pues, en primer lugar, en el reconocimiento que hizo de los hechos el 17 de febrero de 2009 (folio 94 de la causa) solo reconoce una parte mínima de la suma que había defraudado, ya que solo se refiere a 36.846,31 euros, cantidad que nada tiene que ver con los más de 700.000 euros que finalmente se acreditaron como beneficio ilícito de la estafa en el curso de la investigación.

Le asiste pues la razón a la parte querellante cuando señala que fueron sus informes de contabilidad y la investigación que realizó la propia empresa lo que permitió averiguar el importe real de cuantía defraudada, afirmando también que el acusado siempre fue por detrás de las averiguaciones de la perjudicada en su reconocimiento de los hechos.

De otra parte, no se presentó ante el Juzgado a autodenunciarse como sí hizo la coacusada Concepción , sino que solo reconoció muy parcialmente su conducta ante la empresa una vez que esta había ya iniciado un expediente contra el acusado previo al despido, ante el descubrimiento del agujero económico que constaba en la entidad.

Tampoco permite apreciar una atenuante de confesión muy cualificada el hecho de que el acusado impugnara algunas de las resoluciones judiciales durante la instrucción. Y desde luego resulta contradictorio e incompatible con su pretensión el hecho de que formule ahora tres motivos en casación alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por consiguiente, a tenor de las circunstancias específicas que concurren en la confesión del acusado, no puede acogerse el motivo al no justificarse la cualificación atenuadora que postula.

1. En el motivo quinto , con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., invoca la infracción del art. 21.5ª del C. Penal por no haberle sido aplicada la atenuante de reparación del daño .

La defensa argumenta que el recurrente entregó 2.000 euros a la coacusada Concepción para que a su vez esta los incluyera en la suma que aportó a la entidad querellante con el fin de restituir el importe defraudado. Y añade a ello que también renunció a la suma de 4.124,66 euros que le correspondía por despido.

2. En la jurisprudencia de esta Sala se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño, dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre , 1323/2009, de 30 de diciembre , y 589/2012, de 2-7 . De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante " ex post facto ", que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

   El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 ).

   De otra parte, se destaca la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese "actus contrarius" es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ).

   En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija. Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberla evitado. La doctrina del "actus contrarius", interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal ( STS 1323/2009, de 30-12 ).

   El carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial del daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada. En definitiva, el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

   No obstante -como se recuerda en la STS. 78/2009, de 11-2 - debe subrayarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en las SSTS 612/2005 de 12 de mayo , 1112/2007, de 27 de diciembre y 1323/2009, de 30 de diciembre , esta Sala ha señalado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

   Y en lo que respecta a la cuestión aquí suscitada de la reparación parcial de los efectos del delito, este Tribunal, en su sentencia 626/2009, de 9 de junio , especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre y 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 683/2007, de 17 de julio ; y 2/2007, de 16 de enero .

   Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; 128/2010, de 17-2 ; 589/2012, de 2-7 ).

3. En el supuesto enjuiciado el acusado afirma, tal como se anticipó, que abonó 2.000 euros a través de la coacusada Concepción y a ello añade la renuncia a los 4.124,66 euros que le correspondían por despido. Sin embargo, con respecto a esta última cantidad es claro que no puede computarse como una suma a compensar, dado que el despido se ha debido a una conducta delictiva reiterada contra la empresa, por lo que difícilmente puede hablarse de un derecho a una indemnización que opere compensatoriamente.

   Así las cosas, la única cantidad que abonó para reparar el daño habría sido la de 2.000 euros, cifra que se considera totalmente insignificante al sopesar que defraudó a la entidad perjudicada más de 700.000 euros.

   El recurrente hace de nuevo especial hincapié en que a la acusada Concepción sí se le aplicó la atenuante de reparación. Sin embargo, es claro que la actitud y la conducta de esta nada tiene que ver con la suya, toda vez que Concepción realizó dos transferencias a la entidad querellante por la suma total de 18.400,50 euros, y, tras vender su vivienda, consignó en el Juzgado a disposición de la perjudicada 300.000 euros.

   El impugnante intenta devaluar esta consignación en el Juzgado afirmando en su recurso que la coacusada no consignó esa cantidad como pago compensatorio sino solo "a resultas del procedimiento". Sin embargo, esta alegación no se ajusta a la realidad, habida cuenta que en la causa consta que la consignación la hace a los efectos de reintegrar "cantidades apropiadas, por arrepentimiento" (folios 818, 819, 832 y 833).

   Así las cosas, ni desde la perspectiva victimológica de la compensación objetiva de los perjuicios ocasionados a la víctima, ni tampoco desde la dimensión de la necesidad de la pena por un reconocimiento de la norma que compense la culpabilidad de su conducta, se considera que proceda aplicar en el caso la atenuante de reparación del daño.

   Se rechaza, pues, el motivo de recurso.

1. El motivo sexto lo dedica la defensa a cuestionar, también por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la individualización judicial de la pena , señalando que en ningún caso debió superar los dos años de prisión.

El recurrente comienza argumentando con la procedencia de la atenuante de confesión como muy cualificada y con la apreciación de la atenuante de reparación, alegaciones que no pueden operar en este caso en la fijación de la pena dado que no se han aplicado ni en la sentencia recurrida ni tampoco en la de esta Sala.

Descartado así el primer argumento, refiere a continuación que la pena que procede imponer es la de diez meses de prisión, pretensión que tampoco puede prosperar, dado que al tipificarse su conducta en la sentencia recurrida como un delito continuado de estafa en su modalidad básica, el mínimo punitivo no puede bajar de 21 meses y un día de prisión.

Por último, la defensa propone que en el caso de que no se acepten las cuantías anteriores se imponga a lo sumo la pena de dos años de prisión, con el fin de que el acusado pueda beneficiarse de la suspensión de la condena.

2. Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización de la pena realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cuantía de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 ; 56/2009, de 3-2 ; y 402/2011, de 12-4 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 7-3 ).

3. En el supuesto enjuiciado la Audiencia fundamenta la pena concreta impuesta al acusado en la cuantía de la suma defraudada, más de 700.000 euros durante un periodo de siete años de actividad delictiva. Con base a lo cual, no considera procedente imponérsela en la cuantía mínima de 21 meses y un día, sino en la de dos años y tres meses de prisión. Atiende, pues, al criterio de la gravedad del hecho.

El argumento de la sentencia recurrida respeta los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, por cuanto la ilicitud punible de la conducta del acusado alcanza una notable gravedad. Y para comprobarlo es suficiente con operar con el dato de que el tipo básico de la estafa tiene asignada una pena que comprende desde los seis meses a los tres años de prisión ( art. 249 del C. Penal ), concurriendo ese delito en cuanto la suma defraudada rebasa los 400 euros. Ello significa que en el presente caso la suma defraudada ha superado en más de 1.800 veces el quantum que integra el mínimo que establece la ley para la aplicación del precepto. Sin olvidar tampoco que el legislador ya impone la aplicación del subtipo agravado por razón de la cuantía cuando la suma defraudada alcanza los 50.000 euros, cifra que aquí se alcanza con creces (hasta más de 14 veces). De modo que aunque no se haya aplicado el subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal (redacción anterior al año 2010), sí ha de sopesarse el dato a los efectos de la individualización judicial de la pena.

Así las cosas, partiendo de que el art. 249 del C. Penal cita como primer criterio para calibrar la pena del delito de estafa el del importe de lo defraudado, y atendiendo además a que se está ante un delito continuado cuyos episodios fácticos abarcan un periodo de siete años de comportamiento delictivo, no cabe más que concluir que la Sala de instancia impuso una pena ajustada a la gravedad del hecho cometido.

Por lo demás, en este caso no se dan unas circunstancias personales especiales que induzcan a aminorar sustancialmente la pena proporcionada a la ilicitud de la conducta delictiva, si bien tampoco a agravarla.

De otra parte, de imponerse una pena inferior a la establecida por la Audiencia, de dos años y tres meses de prisión, el interés general social quedaría desprotegido desde la perspectiva de la conciencia que tiene el ciudadano sobre la protección de los bienes jurídicos que tutela la norma penal.

A tenor de lo que antecede, el motivo se desestima.

En el motivo séptimo denuncia la defensa, con base procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 74.1 del C. Penal , en lugar del apartado 2 del mismo precepto.

Argumenta la parte recurrente que en los delitos patrimoniales es de aplicación específica cuando se trata de un delito continuado el apartado 2 del art. 74, sin que opere de forma imperativa la imposición de la pena en su mitad superior que se prevé en el apartado 1 del mismo precepto para los restantes delitos. Por lo cual, considera que la pena imponible abarca desde el mínimo de seis meses hasta el máximo de tres años de prisión, puesto que no se ha solicitado la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6ª (texto legal anterior a la reforma por LO 5/2010 ).

Sobre este último extremo, y a pesar de que la parte recurrente incide en él en diferentes puntos de su escrito, lo cierto es que, en contra de lo que dice, sí propuso la acusación particular la aplicación de ese subtipo agravado por razón de la cuantía defraudada, propuesta que hizo en la calificación definitiva, según consta en los antecedentes de la sentencia. Ahora bien, como su inaplicación no ha sido recurrida por ninguna de las acusaciones, se trata de una cuestión que ya no procede entrar a examinar por no ser objeto del recurso.

Y tampoco le asiste la razón al recurrente en lo que concierne a su interpretación del art. 74.1 del C. Penal . La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años (SSTS 292/2013, de 21-3 ; 173/2012, de 28-2 ; 76/2013, de 31-1 ; 997/2007, de 21-11 ; y 564/2007 , de 25 de 6) la interpretación del art. 74 del C. Penal con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Y así, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 se estableció que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo». A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: «El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».

Con ambos Acuerdos se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 CP ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS núm. 155/2004, de 9-2 ; 1256/2004, de 10-12 ; y 678/2006, de 7-6 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 CP ( SSTS núm. 284/2008, 26 de junio , 199/2008, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre ).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 CP . Y otro tanto debe decirse de aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado ya ha sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.5ª del C. Penal , sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP , a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 C. Penal implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de «bis in idem», infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 292/2013, de 21-3 ; 173/2012, de 28-2 ).

Por consiguiente, es claro que la interpretación que postula la parte recurrente ha caído en desuso a partir de los Acuerdos de los Plenos no jurisdiccionales de esta Sala correspondientes al año 2007. Lo que significa que en la jurisprudencia de los años posteriores sí se considera ya aplicable el apartado 1 del art. 74 del C. Penal a los delitos patrimoniales, exceptuando los casos en que el efecto agravatorio opere por doble vía y se infrinja así el principio non bis in ídem .

En este caso ello no sucede porque no se opera dos veces a efectos agravatorios con el criterio de la cuantía defraudada.

El motivo por tanto no puede acogerse y tampoco, a tenor de lo que antecede, el resto del recurso, imponiendo al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

2. Recurso de Joaquín .

Los motivos primero , segundo y tercero del recurso de este acusado coinciden literalmente en su redacción con los del anterior recurrente, tanto en su formulación como en su desarrollo, por lo que, lógicamente, la respuesta habrá de ser la misma que la dada en su momento al primer impugnante.

En efecto, también ahora se suscita la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , limitándose el recurrente a plasmar una serie de referencias y argumentos generales sobre lo que es la presunción de inocencia y su forma de operar en abstracto, pero sin formular razonamientos específicos relacionados con las singularidades del caso. Y otro tanto ha de decirse sobre lo expuesto en su momento acerca de las contradicciones e incoherencias que se aprecian en el desarrollo de los tres motivos interpuestos.

En vista de lo cual, y con el fin de no reiterarnos en lo ya dicho, nos remitimos al fundamento primero de esta sentencia, dándolo por reproducido.

El motivo resulta así inviable.

Otro tanto sucede con el motivo cuarto del recurso de Joaquín , pues también aquí repite casi literalmente la queja del coacusado Diego por no habérsele aplicado por la Audiencia la atenuante analógica de "arrepentimiento espontáneo" como muy cualificada .

La defensa argumenta también ahora que el acusado compareció ante la empresa querellante el 17 de febrero de 2009 y reconoció documentalmente la realidad de los hechos que se le imputan (folio 96 de la causa). Sin embargo, solo reconoce un fraude de 36.846,31euros, cantidad claramente inferior a la defraudada en coautoría con el otro recurrente: 72.610 euros.

Le asiste pues la razón a la parte querellante cuando alega que fueron los informes de contabilidad y la investigación que realizó la propia empresa lo que permitió constatar el importe real de la cuantía defraudada, afirmando también que el acusado siempre fue por detrás de las averiguaciones de la perjudicada en su reconocimiento de los hechos.

De otra parte, y tal como sucedió con Diego , tampoco Joaquín se presentó en el Juzgado a autodenunciarse como sí hizo en cambio la coacusada Concepción , sino que solo reconoció parcialmente su conducta ante la empresa una vez que esta había ya iniciado un expediente previo al despido.

Por último, conviene incidir en el hecho de que el acusado impugnara algunas de las resoluciones judiciales durante la instrucción. Y desde luego resulta también en este caso inconciliable con su pretensión atenuatoria el hecho de que formule ahora tres motivos en casación alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En consecuencia, no puede acogerse el motivo al no justificarse la cualificación atenuadora que postula.

También cuestiona este recurrente en el motivo quinto , con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 21.5ª del C. Penal por no haberle sido aplicada la atenuante de reparación del daño .

Los argumentos vuelven a ser los mismos y con igual redacción que los del coacusado Diego , con la única diferencia de que en este caso la suma defraudada por el impugnante es sustancialmente inferior a la de aquel, ya que solo alcanza 72.610 euros y no los más de 700.000 euros de Diego .

El recurrente aduce al respecto que había que compensarle la suma de 5.742 euros, a pesar de que esa cantidad no es la que se expresa en el folio 96 de la causa. Sin embargo, aunque fuera así, la cantidad que ahora se le reclama por su delito de estafa es muy superior: 72.610 euros.

Por consiguiente, no alcanzando ni siquiera la décima parte la cifra que alega como compensada, es claro que no se da el requisito objetivo de la atenuante de reparación.

El motivo no puede por tanto atenderse.

En el motivo sexto se denuncia la infracción del art. 66.1.1 ª y 2ª del C. Penal , solicitando que se modifique la imposición de la pena en la cuantía que se le impuso.

La lectura del escrito de recurso, dada la práctica igualdad de redacción que se observa entre los escritos de impugnación de este acusado y el de Diego , deja entrever que en realidad se está más bien refiriendo a este último que al del propio Joaquín .

De todas formas, puesto que la cuantía defraudada también supera en este caso los 50.000 euros, y además la pena que se le impuso a este recurrente ni siquiera alcanza los dos años de prisión (un año y diez meses), es claro que deben aplicársele los mismos argumentos que al otro impugnante, remitiéndonos por tanto al fundamento cuarto de esta sentencia.

Se rechaza así este sexto motivo.

En el motivo séptimo denuncia la defensa, con base procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 74.1 del C. Penal , en lugar del apartado 2 del mismo precepto.

El motivo es exactamente el mismo, incluso expresado también en los mismos términos, que el formulado por Diego con respecto a la interpretación del precepto que regula la figura del delito continuado. Por lo cual, se dan ahora por reproducidos los argumentos desestimatorios plasmados en el fundamento quinto de esta resolución.

El motivo no puede, pues, prosperar, desestimándose así el recurso de casación de este impugnante, con imposición de las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECr .).

3. Recurso de Concepción .

En el único motivo que formula esta recurrente, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., invoca la aplicación indebida de los arts. 116 y 122 del C. Penal , haciendo también referencia a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ).

La tesis sobre la que se construye el recurso se centra en afirmar que la acusada solo se benefició en la mitad de la suma defraudada a la entidad querellante en acción conjunta con el coimputado Diego , suma que la sentencia recurrida cuantifica en 663.482,70 euros. En virtud de lo cual entiende que no debió ser condenada como responsable civil por haber ya indemnizado a la víctima en la suma de 318.400,50 euros.

El argumento de la acusada parte de una premisa errónea, cual es la de considerar que su actividad delictiva solo comprendió la mitad de la suma defraudada y no su integridad, que se cifró en 663.482,70 euros. El razonamiento no es correcto, pues no solo es responsable penalmente de la defraudación del dinero de que se lucró sino que debe responder también de aquella suma que contribuyó a que se llevara el coacusado Diego , de cuya conducta delictiva fue también coautora.

Por consiguiente, cuando cita el art. 122 del C. Penal para fundamentar su tesis, es claro que acude a una cita normativa errónea, pues ese precepto se refiere a los receptadores civiles y la acusada no es una mera receptadora civil con respecto a la conducta del coacusado Diego , sino que es realmente, insistimos, una coautora de la conducta delictiva.

Siendo así, con respecto a la víctima ha de responder del total de la suma defraudada por ambos y no solo por la que ella obtuvo en beneficio propio, ya que su obligación es solidaria frente a la entidad querellante ( art. 122.2 del C. Penal ). Otra cosa muy distinta es ya la relación interna entre ambos acusados, pues aquí sí podrá la acusada reclamarle al coautor cualquier cantidad que ella pague a la víctima y que se corresponda con el dinero que aquel se haya quedado ( art. 122.1 del C. Penal ).

Ahora bien, lo que sí es cierto, tal como argumenta el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, es que la recurrente y Diego no debieron haber sido condenados por la totalidad de la suma de 663.482,70 euros que defraudaron a la sociedad querellante, sino que de esta cuantía debió ser restada la suma ya abonada. Y como la acusada entregó a la víctima 18.400,50 euros y consignó también a su disposición otros 300.000 euros por hallarse arrepentida de su conducta, según dice en el propio documento de consignación, es claro que ambas cantidades habrán de ser excluidas de la suma indemnizatoria establecida en la sentencia.

Se estima, por consiguiente, en parte el recurso de esta recurrente, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Concepción contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, de 2 de julio de 2012 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito continuado de estafa, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia correspondientes a la recurrente.

De otra parte, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Diego y Joaquín contra la referida sentencia, imponiéndose a los recurrentes las costas que generaron sus respectivos recursos en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil trece.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 3817/09, del Juzgado de instrucción número 10 de Madrid, seguida por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, contra Diego , con D.N.I. NUM003 , nacido en Madrid, el día NUM000 de 1965, hijo de Manuel y Mercedes; Joaquín con D.N.I. NUM004 , nacido en Madrid el NUM002 de 1969, hijo de Pedro y Francisca y Concepción con D.N.I. NUM005 , nacida en Madrid el NUM001 de 1950, hija de Claudio y Dolores, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta dictó en el Rollo de Sala 52/11 sentencia en fecha 2 de julio de 2012 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .