STS, 18 de Junio de 2013

Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Número de Recurso:2426/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:18 de Junio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

HORAS EXTRAORDINARIAS. FORMA DE CÁLCULO DE LA HORA EXTRAORDINARIA. IMPUGNACIÓN DE CONVENIO. Los trabajadores demandantes tienen derecho a percibir la remuneración de las horas extraordinarias con el incremento correspondiente a los complementos aplicables que se correspondan con las condiciones en que se ha realizado la actividad durante el trabajo extraordinario (trabajo nocturno, en festivo, etc.), pero no puede reconocerse ese derecho cuando en la actividad realizada durante las horas extraordinarias no concurren esas condiciones. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Felipe Rubio González en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 2346/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid , en autos núm. 962/2010, seguidos a instancias de DON Celso , DON Gerardo DON Marino , DON Severiano y DON Juan Alberto contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Ha comparecido en concepto de recurrido DON Celso , DON Gerardo DON Marino , DON Severiano y DON Juan Alberto representados por el Letrado Don Pedro García Copete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 1 de febrero de 2011 el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- D. Celso , D. Gerardo , D. Marino , D. Severiano y D. Juan Alberto han venido prestando sus servicios para PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA como vigilantes de Seguridad. 2º.- Los actores ha realizado las siguientes horas extra:

Año 2.009

D. Celso .- 102,23 horas

D. Gerardo .- 355,23 horas.

D. Marino .- 273,40 horas

D. Severiano .- 441,47 horas

D. Juan Alberto .- 523,47

  1. - Por este concepto han percibido por cada hora de media:

    Año 2.009

    D. Celso .- 7,46 euros

    D. Gerardo .- 9,52 euros

    D. Marino .- 7,46 euros

    D. Severiano .- 8,05 euros

    D. Juan Alberto .- 8,9 euros

  2. - La jornada anual ha sido:

    Año 2009.- 1.782 horas.

  3. - Los actores han percibido las siguientes sumas y por los siguientes conceptos:

    Año 2.009

    D. Celso

    Salario base.- 10.412,88 euros

    Pagas Extra.- 2.772,74 euros

    Peligrosidad.-281,68 euros (todo el año)

    Festivos.-413,09 euros

    Nocturnidad.- 55,12 euros

    Plus Transporte.- 1.127,7 euros

    Plus Vestuario.- 1.117,95 euros

    D. Gerardo

    Salario base.- 10.412,88 euros

    Pagas Extra.- 3404,64 euros

    Peligrosidad.- 1.613,04 euros (todo el año)

    Antigüedad.- 1.593,2 euros

    Festivos.- 116,72 euros

    Nocturnidad.- 9,88 euros

    Plus Transporte.- 1.127,7 euros

    Plus Vestuario.- 1.117,95 euros

    Pus Radioscopia.- 122,74 euros

    D. Marino

    Salario base.- 3.297,41 euros

    Pagas Extra.- 824,33 euros

    Peligrosidad.-117,75 euros (todo el año)

    Festivos.- 72,33 euros

    Nocturnidad.- 531,67 euros

    Plus Responsable Equipo.- 416,50 euros (todo el año)

    Plus Transporte.-355,5 euros

    Plus Vestuario.- 352,43 euros

    D. Severiano

    Salario base.- 10.412,88 euros

    Pagas Extra.- 2.813,40 euros

    Peligrosidad.- 2.030, 75 euros (toso el año)

    Antigüedad.- 840,72 euros

    Festivos.- 487,22 euros

    Nocturnidad.- 387,92 euros

    Plus Transporte.- 1.127,7 euros

    Plus Vestuario.- 1.117,95 euros

    Formación.- 236,82 euros

    Plus Radioscopia.- 114 euros

    Plus responsable equipo.- 902,67 euros (todo el año)

    D. Juan Alberto

    Salario base.- 10.412,88 euros

    Pagas Extra.- 3.190,32 euros

    Peligrosidad.- 1.613,04 euros (todo el año)

    Antigüedad.- 735,63 euros.

    Festivos.-416,16 euros

    Nocturnidad.-1.246,86 euros

    Plus Transporte.- 1.127,7 euros

    Plus Vestuario.- 1.117,95 euros

    Complemento de puesto.- 374, 20 euros

    Plus 24/31 diciembre.- 63,65 euros

    Servicios especiales.- 1.583,35 euros.

    Plus Escolta.- 1.472,07 euros

  4. - El sindicato Alternativa Sindical De Trabajadores De Empresas De Seguridad Privada y de Servicios Afines y El Sindicat Independent Proffessional de Vigilancia i Serveis de Catalunya formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de IMPUGNACION DE CONVENIO, suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del: apartado 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, apartado b) del art. 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c) punto 2. del art, 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. 7º.- Por Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 6 de Febrero de 2.006 se desestima la demanda. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.007 se estima el recurso, casa y anula la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad par los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, 1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente." Solicitada aclaración de dicha sentencia el Tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28 de marzo de 2.007 puesto que "No cabe en él ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantía del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias". 8º.- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presenta demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7 de junio de 2.007 sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solicita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate" Por Sentencia de 21 enero 2.008 se estima la demanda y se declara que " el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de". Por Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.009 se estima el recurso, casa la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER). 9º.- El 18 de septiembre de 2.007 la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presentó demanda de conflicto colectivo en la que solicita que no se apliquen los conceptos económicos del convenio colectivo por haberse roto el equilibrio del mismo, todo ello con efectos retroactivos de 31 de diciembre de 2.004, aplicándose en tanto el Convenio correspondiente a los años 2.002- 2.004. Tras haberse anulada una primera Sentencia de la Audiencia Nacional, por Sentencia le 5 de marzo de 2.010 se dicta Sentencia desestimatoria de la demanda. Se encuentra recurrida en casación. 10º.- El 1 de abril de 2.008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 11 de marzo.".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Celso , D. Gerardo , D. Marino , D. Severiano y D. Juan Alberto contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA debo condenar y condeno a la empresa a que abone a los actores las siguientes sumas: D. Celso .- 9,20 euros. D. Gerardo .- 10,65 euros. D. Marino .- 265,19 euros. D. Severiano .- 657,79 euros. Desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Alberto contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA debo absolver y absuelvo a la empresa de los pedimentos de la parte actora.".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Celso , D. Gerardo , D. Marino , D. Severiano y D. Juan Alberto ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por los demandantes contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, de fecha 1 de febrero de 2011 , en sus autos nº 962/2010, en virtud de demanda interpuesta por los recurrentes contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, y con revocación de la resolución de instancia condenamos a la empresa demandada a que les abone en concepto de horas extraordinarias las cantidades que siguen:

Gerardo .....................................................28,15€

Celso ............................................52,72€

Marino ............................................................1145,45€

Severiano ........................................................1327,30€

Juan Alberto ..................................1469,15€

Sin intereses ni costas.".

TERCERO

Por la representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 18 de julio de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 7 de febrero de 2012 .

CUARTO

Con fecha 22 de noviembre de 2012 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de que estima parcialmente procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de junio de 2012, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los demandantes, vigilantes de seguridad al servicio de la empresa PROSEGUR, S.A., presentaron demanda reclamando diferencias en la retribución por horas extraordinarias. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, condenando a la empresa demandada al abono de las cantidades que para cada uno indicaba; pronunciamiento contra el que recurrieron en suplicación los demandantes que obtuvieron sentencia favorable en parte, porque el fallo incrementó el importe de la cantidad adeudada a cada uno en la cuantía que en él se fija. Ésta, en lo que ahora interesa, fundamenta su estimación del recurso en que los complementos aquí controvertidos -los pluses de nocturnidad, fin de semana y festivos- han de incluirse en el salario que sirve de base al cálculo del valor de las horas extraordinarias, pues se trata de complementos de trabajo de carácter funcional, lo que determina su cómputo con independencia de que las horas extraordinarias se hayan realizado o no en las condiciones que determinan la percepción de aquellos conceptos.

Recurre ahora la empresa en unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la de esta Sala de 7 de febrero de 2012, dictada en el recurso 2395/2011 , en la que se considera a efectos de una reclamación similar que, determinados pluses -entre ellos, los aquí controvertidos de nocturnidad, fin de semana y festivos- deben computarse para determinar el valor de las horas extraordinarias, aunque solo cuando las circunstancias que retribuyen concurran en la realización de las horas reclamadas.

SEGUNDO

Existe la contradicción que se alega, por lo que se debe examinar la denuncia que formula la empresa de la infracción de los arts. 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores , razonando que no pueden incluirse en el cálculo de la hora ordinaria a efectos del cómputo de la retribución de las horas extraordinarias aquellos pluses funcionales que remuneran las especiales y concretas circunstancias en que se ha desarrollado el trabajo cuando no consta que en las horas extraordinarias realizadas concurran las circunstancias.

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, el motivo ha de estimarse, aunque solo en parte, de conformidad con la doctrina establecida por numerosas sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse, aparte de la resolución de contraste, las de 20 de marzo, 3 de abril, 3 de mayo, 11 de junio, 3 de julio, 19 de septiembre, 18 de octubre y 19 de diciembre de 2012. En estas sentencias se establece que la interpretación correcta de nuestra sentencia de 21 de febrero de 2007 es la que pone de manifiesto que debe tomarse como salario de referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base, como se disponía en el art. 42 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad (BOE de 10 de junio de 2005), sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del ET cuando establecía que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, pues el valor de la hora ordinaria no comprende únicamente el salario base, sino también todos los componentes salariales que integran el salario ordinario. Ahora bien, una cosa es que se afirme con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse todos los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que todas las horas extraordinarias deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, pues los complementos de puesto de trabajo controvertidos se aplican, conforme al art. 69 del Convenio, para retribuir las horas que se prestan en las condiciones previstas. De ahí que resulte lógico que se perciba el valor de tales complementos en las horas extraordinarias trabajadas en esas circunstancias, pero no es aceptable que se abone en las horas extraordinarias en que no concurran estas circunstancias.

En resumen, los trabajadores demandantes tienen derecho a percibir la remuneración de las horas extraordinarias con el incremento correspondiente a los complementos aplicables que se correspondan con las condiciones en que se ha realizado la actividad durante el trabajo extraordinario (trabajo nocturno, en festivo, etc.), pero no puede reconocerse ese derecho cuando en la actividad realizada durante las horas extraordinarias no concurren esas condiciones.

TERCERO

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir las cantidades reclamadas, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no habiéndose acreditado datos que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad diferencial que resulte adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Deben devolverse los depósitos constituidos para recurrir y no procede la imposición de costas ni en este recurso ni en suplicación; se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la pretensión relativa al cómputo de los conceptos extrasariales de vestuario y transporte.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Felipe Rubio González en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 2346/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid , en autos núm. 962/2010, seguidos a instancias de DON Celso , DON Gerardo DON Marino , DON Severiano y DON Juan Alberto contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A.. Casamos la sentencia recurrida dictada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anulando sus pronunciamientos y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de la empresa en los términos que derivan de la fundamentación jurídica de esta resolución y estimando en parte la demanda formulada por los actores, condenamos a la entidad demandada a abonarles las cantidades que correspondan a la diferencia entre las horas extraordinarias abonadas en el período reclamado y las que les correspondió percibir, calculadas en la forma establecida en la presente resolución. Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la pretensión relativa al cómputo de los conceptos extrasariales de vestuario y transporte. Sin imposición costas, ni en este recurso, ni en suplicación. Devuélvanse a la recurrente los depósitos constituidos para recurrir y, respecto de la cantidad consignada, ha de estarse a lo indicado en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.