STS, 11 de Junio de 2013

Con fecha 13 de enero de 2011 el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el sindicato Confederación Sindical de Comisiones Obreras obrando en nombre e interés de su afiliado D. Eloy contra la empresa Prosegur Compañía de Seguridad S.A. en materia de reclamación de cantidad condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de 4.425,72 € brutos, suma que devengará el interés establecido en el Art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1.- El demandante D. Eloy prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Prosegur Compañía de Seguridad SA. con antigüedad de 11 de agosto de 2.003, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad percibiendo su salario de acuerdo con las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

2. - Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 18 de mayo de 2005 se dispuso la inscripción, registro y depósito del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008. Los artículos 42.1.a ), 42.1.b ) y 42.2 del mencionado convenio colectivo, establecían: ' Artículo 42. Horas extraordinarias .1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 41 de este Convenio Colectivo , Durante el año 2005 regirán los siguientes importes: a) Para la categoría de Vigilante de Seguridad con arma y sin arma, el importe será de 7,10 euros por hora, siendo este importe unificado tanto para horas laborables como festivas. Cuando un vigilante de seguridad realiza parte de su trabajo con arma y parte sin arma, realizando horas extraordinarias, las horas realizadas con arma se deben computar en primer lugar como jornada ordinaria, abonando el plus de peligrosidad hasta el máximo de la jornada. Las horas extras que excedan de esta máximo realizado con arma, se abonarán a precio de hora extra. b) Para el resto de las categorías los importes de las horas extras serán los indicados en el cuadro que se acompaña. El valor asignado a las denominadas en la tabla "horas festivas" será aplicable a las horas extraordinarias que se realicen en los dias de descanso del trabajador, en los supuestos previstos en el art. 47 del RD 2001/1983 , declarado vigente por el RD 1561/1 995, de 21 de septiembre, y el exceso en los festivos, no domingos, en que le corresponda prestar servicio, salvo para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia, Explosivos y Guarda Particular de Campo que presten el servicio con arma o sin ella, cuyo importe se encuentra unificado de acuerdo con lo expuesto anteriormente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia con arma y sin arma para los años 2006, 2007 y 2008, equivaldrá al IPC real menos un punto, fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para el resto de personal para los años 2006, 2007 y 2008 equivaldrá al IPC real fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un servicio de vigilancia o de conducción de caudales, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El período de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo se abonará como horas extraordinarias. 2. Valor de la Hora Ordinaria . A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los párrafos a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Por tanto, el Valor de la Hora Extraordinaria, deberá ser igual o mayor al importe resultante del Valor de la Hora Ordinaria, calculada según la fórmula del párrafo anterior".

3. - Impugnado en procedimiento de conflicto colectivo el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, autos 121/2.005 seguidos ante la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de febrero de 2.007 declaró la nulidad de los apartados 1 .a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categoría profesionales y pe punto 2 del art. 42, que fija un valor a la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

4. - La Audiencia Nacional dictó Sentencia en fecha 21 de enero de 2.008 en procedimiento de conflicto colectivo tramitado con el n° 110/2.007 declarando que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla y el complemento de puesto de trabajo.

5. - Formulado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, la Sala IV dictó Sentencia en fecha 10 de noviembre de 2.009 que, casó la Sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimado la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (APROSER).

6. - En fecha 18 de septiembre de 2.007 se promovió procedimiento de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por parte de la Federación Empresarial Española de Seguridad, la Asociación de Medios Profesionales y Empresas de Seguridad y la Asociación Catalana de Empresas de Seguridad interesando que se declare la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo por onerosidad sobrevenida como consecuencia de haberse anulado por el Tribunal Supremo el valor de las horas extraordinarias. En fecha 5 de marzo de 2.010 la Sala de lo Social dictó Sentencia, cuya firmeza no consta, desestimando la demanda y absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.

7. - El demandante percibió como retribución durante los años 2005, 2.006 y 2007 hasta el mes de junio inclusive los conceptos y salarios que constan en las nóminas que obran en autos que se dan aquí por reproducidas.

8. - La jornada ordinaria del demandante durante los años 2.005 y 2.006 ascendió a 1.788 horas anuales. Durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2.007 la jornada ordinaria del trabajador ascendió a 891 horas.

9. - El demandante en el año 2.005 realizó un total de 1.140 horas extraordinarias, percibiendo como retribución la cantidad de 8.096,44 €. En el año 2.006 el demandante realizó un total de 1.454 horas extraordinarias percibiendo como retribución la cantidad de 10.603,04 €. Durante el periodo comprendido entre enero y junio de 2.007 ambos inclusive el demandante realizó un total de 903 horas extraordinarias percibiendo una retribución de 6.690,75 €.

10. - El art. 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2.005-2.008 bajo el epígrafe "complementos de indemnizaciones o suplidos" regula el plus de distancia y transporte y el plus de mantenimiento de vestuario en los siguientes términos: a plus de distancia y transporte : se estable como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual es de 1.020 € para el año 2.005 redistribuidas en quince pagas .b plus de mantenimiento de vestuario : se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador por limpieza y conservación de vestuario, calzado, correajes y demás prendas que componen la uniformidad, considerándose a estos efectos como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía según categoría en cómputo anual, se redistribuye en quince pagas.

11. - El art. 75 del Convenio regula la uniformidad en los siguientes términos: La empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente facilitará un par de zapatos. Así mismo se facilitara en caso de servicio en el exterior las prendas de abrigo y agua adecuadas. Las prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas.

12. - La Orden de 7 de julio de 1.995 establece la uniformidad de los vigilantes de seguridad en su modalidad de invierno y verano. Para el personal masculino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón, calcetines, zapatos y cinturón. Para el personal femenino en modalidad de invierno: anorak cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón o falda pantalón, medias- panty, zapatos y cinturón. La modalidad de verano comprenderá las mismas prendas excepto el anorak, la cazadora, la corbata y las medias-panty, sustituyéndose la camisa de manga larga por camisa de manga corta.

13. - Las partes en acto de juicio concordaron los siguientes hechos:

    -El trabajador presta servicios uniformado.

    El uniforme empleado por el trabajador es facilitado por la empresa.

    -La reparación del uniforme corre a cargo de la empresa, no constando que se haya descontado al trabajador cantidad alguna por este concepto.

    -Los gastos derivados de la limpieza y mantenimiento del uniforme corren a cargo del trabajador.

14. - El art.. 69.g) del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de trabajo nocturno en los siguientes términos: se fija un plus de trabajo nocturno por hora trabajada. De acuerdo en el art. 41 del presente Convenio, se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las 22:00 horas y las 6:00 horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran cuatro o más, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada con un máximo de 8 horas.

15. - El art. 69.h del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de fin de semana y festivos en los siguientes términos: teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un plus por hora trabajada de 0.83 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2.008. A efectos de cómputo será a partir de las 00:00 horas del sábado a las 24:00 horas del domingo y en los festivos de las 00:00 horas a las 24:00 horas. No es abonable par aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días. A los efectos de los festivos se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad preste el servicio independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta.

16. - El art. 69 a) del Convenio de aplicación regula el plus de peligrosidad en los siguientes términos: El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en este articulo o en el Anexo salarial de este Convenio.

1. Los vigilantes de seguridad de transporte y de explosivos conductores, vigilantes de seguridad de transporte y transporte de explosivos y vigilantes de explosivos percibirán mensualmente por este concepto los importes que figuran en el Anexo salarial de este Convenio.

2. Los vigilantes de seguridad de vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 129 € al mes o un precio por hora de 0,79 € con un máximo de 162 horas y 33 minutos en 2.005 y 2006 y 162 horas en 2.007 y 2.008. En la mensualidad correspondiente a las vacaciones así como en las pagas extraordinarias percibirán la parte proporcional devengada durante los últimos doce meses.

3. Sin perjuicio de la naturaleza funcional del plus de peligrosidad, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad de servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 9 € mensuales abonables también en las pagas extraordinarias y vacaciones, y de 12 € mensuales para el año 2.006 y de 15 € mensuales para el año 2.007 y de 18 € mensuales para el año 2.008.

   En el caso de que realizaran parte o la totalidad del servicio con arma, percibirán el importe correspondiente a las horas realizadas con arma, siempre y cuando esta cantidad mensual superara los importes mínimos garantizados previstos en el párrafo precedente, quedando estos subsumidos en dicha cantidad mensual.

17. - El art. 69 del Convenio Colectivo de aplicación contiene la regulación de los complementos de puesto de trabajo en los siguientes términos.

    1. Peligrosidad.-

    El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente articulo o en el Anexo Salarial de este Convenio.

1. Los Vigilantes de Seguridad de Transporte y de Explosivos Conductores, Vigilantes de Seguridad de Transporte y Transporte de Explosivos y Vigilantes de Explosivos, percibirán mensualmente, por este concepto, los importes que figuran en las tablas de retribuciones del Anexo Salarial de este Convenio.

   El importe del plus de peligrosidad para los Vigilantes de Seguridad de Transporte Conductor y Vigilante de Seguridad de Transporte será de 129 euros para los años 2006 y 2007, y se incrementará para el año 2008 de acuerdo con el IPC real del año 2007.

   El importe del plus de peligrosidad para los Vigilantes de Seguridad de Transporte de Explosivos-Conductor, Vigilantes de Seguridad de Transporte de Explosivos y Vigilante de Seguridad de Explosivos, para los años 2006, 2007 y 2008 se incrementará de acuerdo con el IPC real del año anterior.

2. Los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 129 euros al mes o un precio por hora de 0,79 € con un máximo de 162 horas 33 minutos en 2005 y 2006 y 162 horas en 2007 y 2008. En la mensualidad correspondiente a vacaciones, así como en las pagas extraordinarias, percibirán la parte proporcional devengada durante los doce últimos meses.

   En los años 2006 y 2007 el importe del plus de peligrosidad será de 129 euros, y se incrementará para el año 2008 de acuerdo con el IPC real del año 2007.

3. Sin perjuicio de la naturaleza del plus de peligrosidad como plus funcional, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 9 euros mensuales, abonables también en pagas extraordinarias y vacaciones para el año 2005, 12 euros para el año 2006, 15 euros para el año 2007 y 18 euros para el año 2008.

   En el caso de que realizaran parte o la totalidad del servicio con arma, percibirán el importe correspondiente a las horas realizadas con arma, siempre y cuando esta cantidad mensual superara los importes mínimos garantizados previstos en el párrafo precedente, quedando éstos subsumidos en dicha cantidad mensual. Es decir, percibirá el mayor importe de las dos cuantías, nunca la suma de ambas, con el límite de 129 euros para los años 2005, 2006 y 2007, y del importe resultante de la actualización de acuerdo con el IPC real del año 2007 para el año 2008.

   Los importes del plus de peligrosidad señalados en este apartado letra a) puntos 2 y 3, podrán ser abonados por las empresas en once pagas, incluyéndose en las mismas las partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones.

   2. Plus escolta.- El personal descrito en el art. 22 A.3 a), cuando realice las funciones establecidas en el apartado 7 del citado precepto sobre funciones de los vigilantes de seguridad, percibirá, como mínimo por tal concepto, la cantidad de 235 euros mensuales como complemento. Los años 2006, 2007 y 2008, esta cuantía se incrementará de acuerdo con el IPC real de los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente.

   3. Plus de Actividad.-

   Dicho plus se abonará a los trabajadores de las categorías a las cuales se les hace figurar en el Anexo del presente Convenio, con las siguientes condiciones particulares para las categorías laborales que a continuación se detallan:

1. Personal de Transporte de Fondos (Vigilante de Seguridad de Transporte-Conductor y Vigilante de Seguridad de Transporte): Se crea un plus de actividad en el que se integra el plus de vehículo blindado, que se suprime definitivamente. El plus de actividad queda fijado para el año 2005 en 89,60 euros. Este plus compensa las nuevas actividades del sector del transporte de fondos en lo que se refiere a cajas de transferencia, cajeros automáticos, centros comerciales, nueva gestión informática de las rutas y de la metodología de atención al cliente, las modificaciones en la actividad derivada de la supresión de sucursales del Banco de España y la creación de las S.D.A.

   Los importes del plus de actividad para los años 2006, 2007 y 2008 para las categorías de Vigilante de Seguridad de Transporte-Conductor y Vigilante de Seguridad de Transporte, se calcularán de acuerdo con la siguiente fórmula:

   Año 2006: (Plus de actividad del año 2005 menos 10 euros) * IPC real del año 2005 + 18 euros + Equivalente del Incremento según el IPC real año 2005 del plus de peligrosidad del ejercicio 2005 (129 euros).

   Año 2007: (Plus de actividad del año 2006 menos 18 euros) * IPC real del año 2006 + 25 euros + Equivalente del Incremento según el IPC real año 2006 del plus de peligrosidad del ejercicio 2006 (129 euros).

   Año 2008: (Plus de actividad del año 2007 menos 25 euros) *I PC real del año 2007 + 60 euros.

2. Contadores-pagadores.

   En relación con los contadores-pagadores, el plus de actividad, en compensación de las nuevas actividades que puedan afectar a esta categoría señaladas en el primer párrafo del apartado 1 de la letra c) de este articulo, se fija en 10 euros mensuales para el año 2005, abonables en pagas extraordinarias y vacaciones, 18 euros para el año 2006, 25 euros para el año 2007 y 60 euros para el año 2008.

3. En relación con el resto de categorías, el plus de actividad para el año 2005 corresponderá al que figure en las tablas de retribuciones del Anexo Salarial y se incrementará para los años 2006, 2007 y 2008, de acuerdo con el IPC real de los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente.

   4. Plus de Responsable de Equipo de Vigilancia, Transporte de Fondos o Sistemas. Se abonará al trabajador que, además de realizar las tareas propias de su categoría, desarrolla una labor de coordinación, distribuyendo el trabajo e indicando cómo realizarlo, confeccionando los partes oportunos, anomalías o incidencias que se produzcan en los servicios en ausencia del Inspector u otro Jefe, teniendo la responsabilidad de un equipo de personas. El personal que ejerza funciones de responsable de equipo percibirá un plus por tal concepto, de un diez por ciento del sueldo base establecido en este Convenio, que corresponda a su categoría, en tanto las tenga asignadas y las realice.

   5. Plus de Radioscopia Aeroportuaria.- El vigilante de seguridad que utilice la Radioscopia Aeroportuaria en la prestación de sus servicios en las instalaciones de los aeropuertos, percibirá como complemento de tal puesto de trabajo, mientras realice el mismo, la cantidad de 1,12 euros por hora efectiva de trabajo, con un máximo mensual de 182,06 euros. Este complemento no será abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones.

      Se exigirá, como requisito previo para acceder a este puesto de trabajo, que el trabajador acredite haber realizado un curso de formación específico sobre el uso y funcionamiento de la Radioscopia Aeroportuaria, impartido por personal técnico con conocimientos suficientes en este tipo de aparatos, sin el que no podrá, en todo caso, desempeñar el citado servicio.

      El plus se incrementará para los años 2006, 2007 y 2008, de acuerdo con IPC real de los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente.

   6. Plus de Radioscopia básica.- El Vigilante de Seguridad que utilice la radioscopia en puestos de trabajo que no sean instalaciones aeroportuarias percibirá como complemento de tal puesto de trabajo a partir del de enero de 2008 un Plus de 0,19 euros por hora efectiva de trabajo, mientras realice aquel servicio, con un máximo mensual de 30 euros. Este complemento no seré abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones.

   7. Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.

   8. Plus Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0,74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0,77 € para el año 2006, 0,80 € para el año 2007 y 0,83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00'00 horas del sábado a las 24'00 del domingo y en los festivos de las 00'00 horas a las 24'00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (Ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana).

      A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta.

   9. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. Se abonará un Plus mensual de Residencia equivalente al 25% del Salario Base de su categoría a los trabajadores que residan en las provincias de Ceuta y Melilla. Dicho plus no será abonable en las gratificaciones extraordinarias de Navidad, Julio y Beneficios, y no podrá ser absorbido o compensado, total o parcialmente, sino con otra percepción de la misma naturaleza e igual finalidad, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la O.M. de 20 de marzo de 1975.

17. - En fecha 29 de septiembre de 2.008 tuvo lugar ante el TAMIB acto de conciliación con el resultado de intentando sin efecto."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por PROSEGUR CIA. DE SEGURIDAD, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 1 de diciembre de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la empresa PROSEGUR S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca, de fecha 13 de enero de dos mil once , en los autos de juicio n° 896/08, en virtud de demanda promovida por D. Eloy , y, SE CONFIRMA la sentencia recurrida. Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida 150,25 € constituidos para recurrir. Dése a la consignación efectuada el destino legal. Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante, Sr. Letrado D. Edemiro , la suma de 100 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente PROSEGUR, S.A.".

Por el Letrado Don Felipe Rubio González, en nombre y representación de PROSEGUR CIA. DE SEGURIDAD, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 18 de octubre de 2011, recurso nº 3679/11 .

En fecha 10 de julio de 2012 se dictó por esta Sala Auto de nulidad de actuaciones, declarando la falta de validez y eficacia del escrito de preparación del recurso para unificación de doctrina, al haber padecido error en la certificación de la sentencia de contraste aportada, en cuanto a su firmeza, y la nulidad de las actuaciones del presente proceso, concediendo un plazo de diez días a la parte recurrente para que presente nuevo escrito de preparación de recurso de casación para unificación de doctrina ante la Sala de procedencia, en el que alegue otra u otras sentencias de contraste, con cumplimiento de las exigencias que al respecto establecen los arts. 221 y 223 LRJS .

Por el Letrado D. Felipe Rubio González, en nombre y representación de PROSEGUR CIA. DE SEGURIDAD, S.A., se presentó nuevo escrito de preparación de recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 2 de diciembre de 2010, recurso nº 3678/10 .

Por providencia de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2013 se procedió a admitir el citado recurso y, no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar parcialmente procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de junio de 2013, en el que tuvo lugar.

1. Una vez más, la cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora versa sobre la determinación cuantitativa o modo de cálculo de las horas extraordinarias realizadas durante el período que es objeto de reclamación por la parte actora, vigilante de seguridad en una empresa en la que resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008 (BOE 10-6-2005).

2. Según la demanda, la empresa adeuda a la parte actora las diferencias devengadas en el referido período, al no haberle satisfecho las horas extras de modo correcto, porque en el precio de la hora ordinaria que sirvió de base para el cálculo de la hora extra no se le computaron determinados conceptos, como varios pluses (transporte, vestuario, peligrosidad, etc), así como las pagas extraordinarias y otros incentivos y primas que, a su entender, son percepciones de carácter salarial y que, por ello, debieron ser tomados en consideración a dichos efectos.

3. La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda, reconociendo a favor de la parte actora un total de 4.425,72 € correspondientes al período en litigio, más los intereses establecidos en el art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

4. Habiendo recurrido en suplicación la empresa condenada, la Sala del TSJ de Baleares, en sentencia de 1 de diciembre de 2011 (R. 668/11 ), lo desestimó en su integridad, confirmando así la resolución de instancia.

5. La sentencia del Tribunal Superior se recurre por la empresa en unificación de doctrina, con denuncia de haberse infringido los arts. 26 y 35 ET ; y con propuesta -como contraste- de la STSJ Madrid 02-12-10 (R. 3678/10 ) que en supuesto similar al de autos, de reclamación por horas extraordinarias a empresa también del sector de seguridad, entendió que el valor de la hora ordinaria ni podía limitarse al salario base ni comprendía todos los complementos percibidos anualmente por el trabajador, sino tan sólo los devengables en función de las condiciones en que se prestaba el trabajo extraordinario.

6. La contradicción entre ambas sentencias es patente, tal como esta Sala ha decidido en múltiples procedimientos anteriores, en los que la sentencia recurrida procedía del mismo TSJ de Baleares, puesto que las dos resolvieron de forma claramente divergente sendas pretensiones de la igual naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de la hora ordinaria, para después servir de módulo infranqueable de la hora extra, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (R. 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad, la del art. 42, apartado b), del mismo Convenio únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales, y la del punto 2 del mismo art. 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

1. La empresa recurrente parte de la base de que nuestra sentencia de 21 de febrero de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en 28 de marzo de 2007, en el que ya se dijo que la sentencia no podía abordar, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, "disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto [decía] de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias...", como en el que ahora nos encontramos.

2. La parte recurrida no ha formulado impugnación y el Ministerio Fiscal se manifestó a favor de la tesis de la recurrente y solicitó la estimación parcial del recurso en cuanto que las horas extraordinarias realizadas por la parte actora deberán ser abonadas conforme a los parámetros que expone.

La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, que es la que ha interpretado correctamente el alcance de nuestra sentencia colectiva de 21-7-2007 . El recurso, por tanto, debe ser estimado en lo fundamental. De acuerdo con esta última resolución, y con todo lo que hemos dejado expuesto en la ya larga serie de sentencias a las que enseguida aludiremos, para que el actor pueda obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias, debió realizar las que solicita en las circunstancias arriba reseñadas (escolta, radioscopia, nocturnidad, festivo, etc.) y que el Convenio contempla, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión.

Siendo ésta la tesis que para supuestos semejantes, cuando no idénticos, ha aplicado la Sala en sus SSTS de 19-10-2011 (R. 33/11 ), 29-2-2012 -dos- (R. 941/11 y 2663/11 ), 1-3-2012 -dos- (R. 936/11 y 1881/11 ), 2-3-2012 (tres: R. 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ), 20-3-2012 (R. 3221/11 ) y 16-4-2012 (R. 2285/11 ), entre otras muchas.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por la parte demandante y resultando de lo actuado que, aunque no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo correcto de lo debido por la empresa por este concepto, una vez más se impone dictar sentencia por la que, estimando en lo esencial el recurso interpuesto por la empleadora, aun así, se la condene a abonar a la actora la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.