STS, 18 de Junio de 2013

Don Luciano , Magistrado, en su propio nombre y representación, mediante escrito con sello de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 3 de mayo de 2012, que le impone por su actuación como Magistrado- Juez del DIRECCION000 número NUM000 , como autor responsable de una falta muy grave del artículo 417.9 de la LOPJ , la sanción de siete meses de suspensión.

Por diligencia de ordenación de fecha 30 de mayo de 2012 se tuvo por interpuesto el recurso, por personado y parte al recurrente y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA .

Una vez verificado, por diligencia de ordenación de fecha 11 de julio de 2012 se tuvo por personada y parte a la Administración demandada y se dio traslado al recurrente para que, en el plazo de veinte días, dedujera la demanda.

El recurrente evacuó el traslado conferido mediante escrito presentado el 22 de octubre de 2012, en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró conveniente a su derecho, solicitó a la Sala:

(...) dicte Sentencia estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto, y anulando la resolución recurrida de fecha 3 de mayo de 2012 del Pleno del CGPJ, por la que se impuso al recurrente la sanción de suspensión de funciones de 7 meses, con todos los pronunciamientos inherentes al ámbito administrativo, económico y escalafonal correspondiente, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este proceso.

SEGUNDO OTROSI DIGO: Que procede la admisión del procedimiento a Prueba, conforme la regulación establecida para el procedimiento ordinario en la Ley Jurisdiccional, en atención a los puntos de hecho sobre la necesidad de insulina del actor a partir de 2010 y el ejercicio de funciones para fines ajenos al Ordenamiento.

SUPLICO A LA SALA: Que acuerde el recibimiento del proceso a Prueba. (...)

.

Por diligencia de ordenación de 8 de noviembre de 2012 se tuvo por formalizada la demanda y se dio traslado al Abogado del Estado a fin de que contestara la misma en el plazo de veinte días.

El Abogado del Estado evacuó el traslado concedido por escrito presentado el 28 de noviembre de 2012, en el que, tras exponer los antecedentes y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó a la Sala que dictara sentencia:

(...) por la que desestime el presente recurso contencioso- administrativo, con imposición de costas al recurrente. (...)

Por diligencia de ordenación de 29 de noviembre de 2012 no estimándose necesaria la celebración de vista pública y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se concedió al recurrente el término de diez días para que presentara escrito de conclusiones.

Notificada la anterior resolución, el recurrente por escrito presentado en fecha 27 de diciembre de 2012 solicitó que se dejara sin efecto, atendido el error padecido sobre el recibimiento a prueba, o subsidiariamente que se declarara la nulidad de actuaciones, petición que, previa calificación como recurso de reposición y la oportuna tramitación, fue desestimada por Auto de 19 de febrero de 2013.

Presentados por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, por diligencia de ordenación de 19 de abril de 2013 se declararon las actuaciones pendientes de señalamiento.

Por providencia de fecha 25 de abril de 2013 se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 29 de mayo de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, continuándose en sesión del 5 de junio de 2013, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

D. Luciano impugna el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 3 de mayo de 2012, que le impone por su actuación como Magistrado- Juez del DIRECCION000 número NUM000 , la sanción de siete meses de suspensión como autor responsable de una falta muy grave del artículo 417.9 de la LOPJ , de desatención o retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales.

Pretende la anulación del acuerdo en base a los siguientes motivos de impugnación:

1) En primer lugar considera que el acuerdo vulnera el principio de culpabilidad y carece de motivación . Defiende no se puede responder por no redactar en tiempo las sentencias referidas a los procedimientos indicados en el anexo, a modo de responsabilidad objetiva, sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes de absoluta relevancia para justificar el retraso existente, infringiendo por tanto el artículo 130.1 de la LRJPAC, en relación con los artículos 54.1.a) y 89.1 de esa misma Ley.

Explica que su conducta es del todo irreprochable pues ha sufrido serios padecimientos físicos, con claro riesgo vital, en el año 2006 y el Consejo General del Poder Judicial no le ha facilitado labor alguna, incoándole reiterados expedientes sancionadores y de incapacidad -infundados según su parecer-, y no permitiéndole dictar las sentencias pendientes.

Expone que durante el tiempo de baja se acumularon indebidamente los señalamientos existentes con los suspendidos, multiplicándose por dos el trabajo en el momento de su reincorporación, lo que resulta inasumible para un Juez.

Señala la escasa diferencia entre el número de sentencias dictadas por el recurrente en el período examinado en el expediente sancionador (345) y la media de las dictadas por otros Juzgados Centrales de lo Contencioso- Administrativo (359), y concluye que todas estas circunstancias no han sido examinadas por la resolución sancionadora.

2) Luego, con cita de los artículos 133 de la LRJPAC y 25.1 de la Constitución , aduce la vulneración del principio non bis in idem pues el Consejo General del Poder Judicial, lejos de reabrir un procedimiento disciplinario caducado, tras la declaración de caducidad efectuada en la STS de 28 de febrero de 2011 (rec. 231/2009 ), ha abierto un nuevo procedimiento disciplinario atendiendo a un período de tiempo (de octubre de 2009 a septiembre de 2010) distinto al contemplado en los anteriores, con la finalidad de eludir la vulneración del citado principio.

Afirma que pese a lo anterior se están teniendo en cuenta los mismos hechos, en la medida en que en ese período se han resuelto tanto sentencias retrasadas como correspondientes al mismo.

Indica que ha cumplido los módulos de resolución, y que el Consejo General del Poder Judicial no puede pretender que en un año resuelva la tarea pendiente de varios años, por circunstancias que, reitera, no le son imputables. Niega que la Comisión Disciplinaria pueda sobre unos mismos hechos, a modo de una multireincidencia penal, incoarle periódica y continuamente procedimientos disciplinarios por el hecho de quedar las mismas sentencias pendientes de dictar.

Concluye que los asuntos contemplados como pendientes por la resolución aquí recurrida ya fueron tenidos en cuenta en el expediente disciplinario NUM002 , cuya sanción fue anulada por este Tribunal Supremo, de modo que se vulnera el principio "ne bis in idem".

3) A continuación sostiene que el acuerdo incurre en desviación de poder ( artículo 63.2 LRJPAC y 70.2 LRJCA ) porque la apertura del expediente disciplinario cuestionado supone el ejercicio de potestades distintas a las establecidas por el ordenamiento jurídico y es arbitrario ( artículo 9.3 CE ), dados los continuos y reiterados expedientes que le han sido abiertos injustificadamente por el CGPJ, y de la específica actuación de la Comisión Disciplinaria en cuanto ha agravado la calificación de los hechos y la sanción impuesta respecto a los previos expedientes disciplinarios 23 y 48 ambos de 2011 sin motivación ni justificación alguna, e impele al Instructor del expediente dándole instrucciones para la calificación como falta muy grave de aquéllos.

4) El siguiente argumento lo residencia en que la resolución vulnera los principios de tipicidad y proporcionalidad conforme a lo dispuesto en los artículos 129 y 131.3 de la LRJPAC, toda vez que no basta con invocar el retraso y su reiteración, y el resto de circunstancias concurrentes expresadas en los hechos probados, sin mayores justificaciones, sin hacer juicio alguno de subsunción de los hechos en el tipo y sin tener en cuenta las circunstancias que determinan su exclusión, para entender cumplida la previsión de tipicidad como infracción muy grave, máxime cuando, según se ha expuesto, la agrava respecto a la de expedientes disciplinarios anteriores y se refiere a hechos ya contemplados en aquéllos. Reitera lo expuesto sobre la vulneración de los principios de culpabilidad y ne bis in idem, e invoca la lesión del derecho fundamental consagrado en el artículo 23.2 y 24.2 de la Constitución , y del respeto a la independencia de Jueces y Magistrados.

Considera que tanto la sanción propuesta de seis meses, como la finalmente impuesta no motiva el cambio de criterio seguido en actuaciones precedentes, lo que supone la infracción del artículo 54.1.c) de la LRJCA , así como del principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 CE .

Niega por último que le sea imputable el deterioro de la imagen de la justicia que le atribuye la resolución recurrida, que considera propio de la Inspección del CGPJ, al permitir que durante siete meses el órgano estuviese sin titular, sin celebrarse vistas y sin dictarse sentencia alguna.

Asimismo con cita de las Sentencias de este Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2004 ; 10 de febrero de 2005 y 13 de octubre de 2004 , niega que concurran los requisitos exigidos jurisprudencialmente para conceptuar el tipo establecido en el artículo 417.9 de la LOPJ , atendido el número de sentencias dictadas en el período contemplado por la resolución sancionadora (345) y las circunstancias justificativas expuestas con anterioridad y que de nuevo reproduce.

Rechaza haya sido arbitrario en el orden de resolución de los asuntos, pues aparte del criterio de la antigüedad, ha tenido en cuenta otros que por razón de la materia requieren una resolución preferente (asilo o personal), sin que el Consejo General del Poder Judicial le hiciera observación alguna sobre el particular en el expediente de seguimiento, y señalando en cualquier caso la carencia de sentido de tal alegación, no existiendo sentencias pendientes de resolución en la actualidad.

5) Por último invoca defectos procedimentales determinantes de la anulación de la resolución, como la omisión en la propuesta de resolución y sanción de la prueba propuesta en el último pliego de descargos, por lo que ha de entenderse denegada sin motivación alguna; la omisión reiterada de los traslados al Ministerio Fiscal recogidos en el artículo 425.3 LOPJ ; y el rosario de pliegos y de propuestas efectuadas por el Magistrado Instructor.

A modo de conclusión, afirma que se le ha sancionado como represalia por haber obtenido sendas sentencias de este Tribunal Supremo que anularon dos acuerdos sancionadores del CGPJ, por el fracaso del expediente de jubilación incoado de oficio y sin base médica alguna, y por los continuos expedientes sancionadores archivados, encontrándonos ante una verdadera desviación de poder, en el reino de la arbitrariedad.

Admite que ha podido existir algún retraso en la resolución de los procedimientos, pero en ningún caso que se haga abstracción de las razones que dieron origen a tal situación, en las que insiste una vez más: enfermedad; suspensión y posterior acumulación de señalamientos; convalecencia y secuelas; inexistencia de plan de refuerzo -que sí se ha aplicado a otras Salas de lo Contencioso- Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia y a los Juzgados Centrales de lo Contencioso- Administrativo números 5 y 8-, hasta el año 2010, momento en que se le suspendió cautelarmente; ausencia de Juez sustituto; incremento de entrada de asuntos desde el año 2004; y negativa sistemática del Consejo General del Poder Judicial en los períodos de apertura de expedientes sancionadores a permitirle la entrada en el Juzgado para resolver los asuntos pendientes.

En cuanto a su actitud a la hora de resolver los recursos pendientes señala que en el período objeto de sanción (octubre 2009 a septiembre 2010) pretendió resolver la mayoría de procedimientos abreviados pendientes, en consonancia con lo expuesto en el plan de refuerzo elaborado tras la inspección efectuada por el Presidente de la Audiencia Nacional, frustrándose como consecuencia de su suspensión cautelar.

Afirma haber resuelto procedimientos ordinarios de los años 2006 y 2007, y señala que el Consejo pretendía que resolviese todo el volumen de asuntos pendientes en el plazo de un año, cuando finalmente fueron necesarios hasta tres Magistrados sustitutos para ello.

Insiste que el volumen de asuntos resuelto fue equivalente al de otros Magistrados destinados en los Juzgados Centrales de lo Contencioso- Administrativo, por lo que no existe razón alguna para la sanción impuesta, sin que la resolución impugnada precise los datos (materias y porcentajes) que justifiquen su afirmación de que seleccionó los procedimientos resueltos.

Concluye con la invocación de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia (24.2 CE); acceso a los cargos públicos (23.2 CE) y al honor (18.1 CE), toda vez que considera que la actitud del Consejo General del Poder Judicial contra él pretende menoscabar su prestigio profesional, sometiéndole a un proceso perpetuo, convirtiendo el derecho administrativo sancionador en un denostado derecho sancionador de autor, y refiere de nuevo la desproporción de la sanción impuesta.

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso al considerar que la resolución recurrida no incurre en las vulneraciones que se le atribuyen.

Respecto al primero de los motivos de impugnación opone, remitiéndose al antecedente de hecho quinto de la resolución impugnada, que en el período objeto de sanción el recurrente ha estado en activo, sin que conste incidencia alguna que justifique su retraso, no pudiendo ampararse en incidencias médicas de años atrás.

Indica que los antecedentes sexto y séptimo de la resolución especifican que hay procesos que llevaban seis años sin ser juzgados, y muestran por comparativa el menor rendimiento del interesado, cuya prioridad debió ser poner al día aquéllos, sin alterar el orden de resolución.

Refuta que se haya vulnerado el principio non bis in idem . Esgrime que la conducta enjuiciada responde a un período de tiempo distinto al que fue objeto de previos procedimientos disciplinarios, aunque los procesos a los que se refiera el retraso puedan ser parcialmente coincidentes.

Señala que el período de tiempo es aquí un elemento esencial para definir el presupuesto de hecho que integra el tipo y para determinar la gravedad de la sanción, al evidenciar la intensidad del retraso y la intencionalidad de la desatención, a cuyo efecto cita la sentencia de la Sala de 17 de mayo de 2012 de la que efectúa reproducción selectiva de contenidos.

En todo caso y a mayor abundamiento manifiesta, con cita de la Sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2011 , que este principio sólo se infringe si hay efectiva sanción por los mismos hechos, lo que aquí no sucede.

En cuanto a la desviación del poder indica que no presenta prueba alguna de la misma, jurisprudencialmente exigida ( STS de 8 de octubre de 2002 ). Razona que no hay nada extraño en que se abra un procedimiento sancionador respecto de un período temporal distinto al valorado en otros previos, y que las circunstancias agravadas por el transcurso del tiempo avalen una conclusión distinta a la alcanzada en los anteriores.

Niega que se haya vulnerado el principio de tipicidad . Alega que la conducta consistente en dejar de dictar 95 sentencias de los años 2006 y 2007, anteponiendo el dictado de sentencias que habían quedado conclusas con posterioridad, encaja dentro del tipo del artículo 417 de la LOPJ . Refuta la conculcación del principio de proporcionalidad . Objeta que el Consejo General del Poder Judicial ha impuesto la sanción más leve de las tres posibles contempladas en el artículo 420 de la LOPJ . Invoca la jurisprudencia de esta Sala, y por todas la Sentencia de 5 de octubre de 2011 .

Finalmente en el apartado relativo a las irregularidadesprocedimentales , aduce que no es cierto que la prueba no le fuera denegada en forma como indica el fundamento primero de la resolución recurrida (folio 188 del expediente), incorporándose parte al expediente (informes médicos). Respecto a la restante (testimonio de expediente archivado) afirma que no ha especificado en qué puede ser de interés y en qué le perjudica su denegación, y ni siquiera la ha solicitado en este recurso, lo que convierte en irrelevante su denegación en la previa vía administrativa al no haber causado una situación de indefensión de carácter material.

Señala, asimismo, que el Ministerio Fiscal ha realizado los informes pertinentes y que se otorgó trámite de alegaciones conforme al artículo 425.3 de la LOPJ . En particular, en cuanto a la aplicación del artículo 422.3, en relación con el 421.1.d), ambos de la LOPJ , sostiene que, como dice el CGPJ y resulta de su interpretación teleológica y contextual, la nueva audiencia no se justifica si ni la calificación jurídica, ni la tipología de la sanción se alteran, y sólo se amplía en un mes la suspensión propuesta. Añade además que no razona que la citada omisión le haya originado un menoscabo real de su derecho de defensa, ni alega que su situación jurídica hubiera mejorado en caso contrario.

Concluye por último que no hay infracción de la presunción de inocencia, ni menoscabo de la función del recurrente.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso, cronológicamente ordenados, los siguientes:

1) La Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 10 de noviembre de 2011, adoptó el siguiente acuerdo (folios 86 y 87 a 90 del expediente administrativo) :

DIECISIETE.- Información Previa nº 658/11. Expediente Disciplinario nº 23/11.-

2) Incoar un nuevo Expediente Disciplinario -al que corresponde el n° 48/11-, por los mismos hechos que el anterior, al Ilmo. Sr. D. Luciano , por su actuación como Magistrado-Juez del DIRECCION000 n° NUM000 , como consecuencia de la posible comisión de una falta muy grave del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de conformidad con lo dispuesto por el Pleno de este Consejo en acuerdo de fecha 22 de abril de 2010 y atendiendo al criterio jurisprudencial reflejado en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2001 , 1 de octubre de 2001 , 17 de abril de 2002 , 12 de junio de 2003 , 24 de abril de 2004 y 21 de marzo de 2006 , toda vez que esta nueva incoación se produce dentro del plazo de prescripción a que se refiere el artículo 416 de la mencionada Ley Orgánica, debiéndose incorporar al nuevo procedimiento todos los antecedentes documentales del anterior, y designándose Instructor Delegado de este nuevo expediente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a quien se remitirán todas las actuaciones, haciéndole saber que deberá proponer a esta Comisión el nombramiento de Secretario que le auxilie en su función instructora. La instrucción la llevará a cabo, conforme a los trámites establecidos en los apartados 1 a 4 del artículo 425 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el plazo de tres meses, y de acuerdo con el Protocolo de actuación para la tramitación de expedientes disciplinarios aprobado por esta Comisión el 1 de febrero de 2011 y modificado el 28 de junio de 2011. Comunicar este acuerdo al Excmo. Sr. Fiscal General del Estado, Presidente de la Audiencia Nacional y Fiscal-Jefe de la Audiencia Nacional y del Tribunal Superior de Madrid, al Instructor Delegado y al interesado, por correo certificado urgente con acuse de recibo. Pasar Nota al Servicio de Personal Judicial (Sección de Régimen Jurídico de Magistrados)

.

2) Propuesta y designada Secretaria Judicial en el referido expediente disciplinario, y ratificado su nombramiento por acuerdo de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial de 13 de diciembre de 2011 (folios 91; 96 y 98 del expediente administrativo) se practicaron las correspondientes actuaciones de instrucción, entre las que se recibió declaración al Magistrado expedientado (folios 107 a 109 del expediente).

3) En fecha 26 de enero de 2012 el Instructor Delegado formuló pliego de cargos (folios 165 a 167 del expediente), que fue contestado por el Magistrado expedientado mediante escrito presentado el 8 de febrero de 2012 (folios 178 a 187), en el que propuso la prueba que consideró conveniente, denegada por acuerdo del Instructor de fecha 10 de febrero de 2012 (folio 188).

4) Concedido traslado al Ministerio Fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 425.3 de la LOPJ , éste presentó sus alegaciones por escrito de fecha 23 de febrero de 2012 en el que considerando al Magistrado expedientado responsable de una falta grave de retraso prevista en el artículo 418.11 de la LOPJ , interesó que se le impusiera una multa por importe de DOS MIL euros (folios 191 a 193 del expediente).

5) El Instructor el 27 de febrero de 2012 dictó propuesta de resolución en el sentido interesado (folios 194 a 197 del expediente), y el Magistrado don Luciano presentó el 8 de marzo de 2012 escrito de alegaciones (folios 200 y siguientes del expediente).

6) Elevado el expediente a la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, ésta por acuerdo de fecha 27 de marzo de 2012 dispuso devolver al Ilmo. Sr. Instructor Delegado el expediente disciplinario para que de conformidad con el artículo 425.5 de la LOPJ , formulara pliego de cargos incluyendo la calificación por la posible comisión de una falta muy grave del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , atendida la entidad y reiteración del retraso (folio 217 del expediente).

7) El Instructor formuló nuevo pliego de cargos en fecha 29 de marzo de 2012 (folios 218 a 220 del expediente), contestándolo el Sr. Luciano por escrito de fecha 3 de abril de 2012 (folios 224 a 232). Se dictó, a continuación, en fecha 9 de abril de 2012 nueva propuesta de resolución (folios 233 a 237), contra la que el Magistrado sujeto a expediente formuló alegaciones en fecha 13 de abril de 2012 (folios 241 a 256), haciéndolo el Fiscal por escrito presentado el 17 de abril de 2012, en el que manifestó reproducir su anterior informe (folio 258).

8) Elevado el expediente, la Comisión Disciplinaria por acuerdo de fecha 17 de abril de 2012 dispuso devolverlo al Instructor Delegado para que sometiera al Ilmo. Sr. D. Luciano nueva propuesta de resolución por plazo de cuatro días por la comisión de una falta muy grave del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que debería ajustarse a lo que dispone el articulo 425.3 de la LOPJ e incluir la calificación jurídica como infracción muy grave, atendida la entidad y reiteración del retraso (folio 35 del expediente -parte denominada «Actuaciones de la Comisión Disciplinaria»-).

9) El Instructor dictó nueva propuesta de resolución en fecha 18 de abril de 2012 (folios 259 a 262 del expediente), formulando el Sr. Luciano sus alegaciones el 23 de abril de 2012 (folios 265 a 280).

10) La Comisión Disciplinaria del CGPJ, en su reunión del día 24 de abril de 2012, adoptó el siguiente acuerdo (folios 43 y 44 a 62 del expediente -parte denominada «Actuaciones de la Comisión Disciplinaria»-):

Elevar al Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de conformidad con lo establecido en los artículos 421.1.d ) y 425.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el expediente disciplinario incoado al Ilmo. Sr. D. Luciano , por su actuación como Magistrado-Juez del DIRECCION000 número NUM000 , con la Propuesta de esta Comisión Disciplinaria de imponer al referido Magistrado, como autor responsable de una falta muy grave del artículo 417.9 de dicha Ley Orgánica, la sanción siete meses de suspensión

.

11) Notificado el acuerdo precedente, el Sr. Luciano , por escrito presentado el 27 de abril de 2012, solicitó a la Comisión Disciplinaria que le confiriera «término o plazo no inferior a 10 días, ni superior a 15, establecido en el art. 422.3, en relación al 421.1.d), de la LOPJ , al objeto de la correspondiente audiencia para alegaciones y presentación de documentos, al separarse la expresada propuesta de la Comisión Disciplinaria de la realizada por el Ilmo. Sr. Magistrado Instructor, y mucho más todavía de la petición expresada por el Ministerio Fiscal, en dicho procedimiento, garante este último, el Ministerio Público, de la independencia de los Jueces y Tribunales» (folio 66 del expediente -parte denominada «Actuaciones de la Comisión Disciplinaria»-).

12) El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 3 de mayo de 2012, acordó imponer al referido Magistrado la sanción de siete meses de suspensión, como autor responsable de una falta muy grave del artículo 417.9 de la LOPJ , en base a los siguientes hechos probados y fundamentos jurídicos (folios 67 y 68 a 86 del expediente -parte denominada «Actuaciones de la Comisión Disciplinaria»-):

(...) HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Mediante Acuerdo del Jefe del Servicio de Inspección de fecha 28-4-11 al haberse constatado la existencia de 586 asuntos pendientes de dictar sentencia en el DIRECCION000 n° NUM000 , del que es titular el Ilmo. Sr. D. Luciano , se resolvió la incoación de información previa para su elevación a la Comisión Disciplinaria con propuesta de incoación de expediente disciplinario por falta muy grave del art. 417.9 de la LOPJ .

SEGUNDO.- Con fecha 6-5-11 se emite información previa número 658/11 en la que consta que en el boletín estadístico del cuarto trimestre de 2005 aparecían 47 procedimientos con sentencia pendiente de dictar, y consta igualmente que se habían tramitado tres expedientes disciplinarios al Ilmo, Sr. D. Luciano , que son los siguientes:

- expediente NUM001 , ascendiendo el número de sentencias pendientes a 108 a fecha de 22-9-06 , imponiéndose al afectado una multa de 2.000 euros por la comisión de una falta grave del art. 418.11 de la LOPJ , según acuerdo de 11-7-07 ratificado por el Pleno del CGPJ en sesión de 10-12-07 desestimando recurso de alzada.

- expediente NUM002 , por ascender las sentencias pendientes a 280 a fecha de 87-08, en el que por el Pleno del CGPJ en sesión de 26-2-09 se impuso al afectado una sanción de suspensión de funciones por tres meses, que fue anulada por sentencia del Tribunal Supremo Sala 3' de fecha 28-2-11 al apreciar caducidad del expediente.

- expediente NUM003 , que examina el período desde septiembre 2008 a septiembre 2009, por la presunta comisión de una falta muy grave del art. 417.9 LOPJ , estando pendientes de dictar sentencia 378 asuntos a la fecha de 18-9-09 , en el que recayó resolución de la Comisión Disciplinaria de 6-4-10 en la que se acordó el archivo del expediente con base en que en el periodo examinado la actividad del expedientado superaba el promedio de la actividad desarrollada por los órganos judiciales de igual clase.

TERCERO.- Con base en la información previa número 658/11 se incoó un cuarto expediente disciplinado al lmo. Sr. D. Luciano , el número NUM004 , en el cual recayó resolución de 10-11-11 por la que se acordó archivar por caducidad dicho expediente e incoar uno nuevo, el actual número NUM005 , concretándose la conducta presumiblemente sancionable en que el expedientado seguía teniendo pendientes de dictar sentencia, a fecha de 22-9-10 , 42 procedimientos ordinarios del año 2006 y 53 procedimientos ordinarios del año 2007, siendo el período objeto del nuevo expediente el comprendido entre octubre de 2009 y septiembre de 2010, es decir, el último trimestre de 2009 y los tres primeros de 2010.

CUARTO.- El Ilmo. Sr. D. Luciano ha estado ausente del Juzgado del que es titular en los siguientes periodos:

de noviembre de 2006 a marzo de 2007 por baja médica.

de marzo de 2009 a junio de 2009 por suspensión de funciones (luego anulada).

de 28 septiembre 2010 a septiembre de 2011 por suspensión cautelar de funciones.

QUINTO.- En el periodo objeto del presente expediente, entre octubre de 2009 y septiembre de 2010, el Ilmo. Sr. D. Luciano ha estado en activo en el Juzgado del que es titular sin que conste acreditada incidencia alguna que le impidiera desarrollar sus funciones con normalidad.

SEXTO.- En el indicado periodo octubre 2009 a septiembre 2010 el titular del DIRECCION000 n° NUM000 ha dictado 345 sentencias, según certificación emitida por D. Felicisimo , Secretario Judicial, en la que se relacionan todas y cada una de dichas sentencias. Siguen pendientes de dictar, en dicho período, las correspondientes a los 42 procedimientos ordinarios del año 2006 y 53 procedimientos ordinarios del año 2007 anteriormente referidos.

SÉPTIMO.- En el mismo período octubre 2009 a septiembre 2010 consta, según informe del Servicio de Inspección del CGPJ, que el promedio de sentencias dictadas por el conjunto de órganos judiciales de la misma clase asciende a 359 sentencias, es decir, 14 más que las dictadas por el Ilmo. Sr. D. Luciano . Asimismo consta que en cuanto al nivel de resolución de asuntos, el Juzgado DIRECCION000 n° NUM000 , en el cuarto trimestre de 2009 rebasó la media de asuntos resueltos por esta clase de Juzgados en un 19,71%, mientras que en los tres primeros trimestres de 2010 se mantuvo por debajo del promedio con porcentajes, respectivamente, de -31,42%, - 3,31% y - 20,87%.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados de lo actuado en el procedimiento, el cual se ha seguido con pleno respeto a los principios y garantías establecidas legalmente.

Se alega por el Magistrado Sr. Luciano la existencia de defectos procedimentales determinantes de la anulación de la propuesta de resolución y de la existencia de desviación de poder en el ejercicio de la potestad disciplinaria.

En primer lugar, y en relación a la alegación de defensa sobre la prueba propuesta en el pliego de descargos, lo cierto es que la documentación médica señalada en los apartados 2 y 3 de la propuesta ya fue aportada por el interesado y obra en el expediente disciplinario (folios 205 a 217), en tanto que la solicitud de testimonio íntegro del expediente NUM004 , finalizado por caducidad, ya fue denegada por el Instructor delegado en resolución de 10 de febrero de 2012, no concretándose por el Magistrado interesado cuáles son los particulares que pueden resultar relevantes en este expediente, siendo que se ha practicado toda la prueba que ha propuesto en su defensa, por lo que no se deriva ninguna indefensión en relación a este extremo.

En segundo lugar, y en relación a los defectos de tramitación, debe indicarse que, contrariamente a lo alegado, no se ha infringido el trámite procedimental del artículo 425.3 de la LOPJ . Por una parte, el Ministerio Fiscal emitió sendos informes de fecha 21 de febrero de 2012 y 16 de abril de 2012, en los que calificaba los hechos como falta grave, si bien la Comisión no resulta vinculada por dichos informes y, en uso de sus facultades, puede plantear la discrepancia cuando entienda que los hechos tienen una calificación jurídica más grave, como se ha hecho en este caso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 425.5. de la LOPJ . Por otra parte, la Comisión ha seguido el trámite prevenido legalmente para someter la discrepancia en cuanto a la calificación jurídica del Instructor delegado en la primera propuesta de resolución, de acuerdo a las facultades reconocidas en dicho precepto tal como han sido interpretadas en las SSTS 14 diciembre 2002 (Recurso 272/02 ), 19 diciembre 2005 (Recurso 9/2003 ) y 23 mayo 2007 (Recurso 185/2003 ), entre otras, acordando la inclusión de una calificación jurídica de mayor gravedad en relación a la primera propuesta de resolución, la cual ya estaba incluida en el acuerdo de incoación del expediente disciplinario, si bien se decidió que se incorporara al pliego de cargos para salvaguardar el derecho de defensa del interesado, quien ha podido alegar y proponer prueba de descargo en relación a la calificación jurídica incluida por el Instructor en cumplimiento del Acuerdo de la Comisión. Finalmente, la discrepancia en relación a la segunda propuesta del Instructor se limitó al cumplimiento de lo que dispone el artículo 425.3 de la LOPJ , puesto que concretarse la calificación jurídica y debía individualizarse la sanción para garantizar el ejercicio del derecho de defensa del interesado, como así se hizo. En este sentido, el Instructor delegado dictó nueva propuesta de resolución de fecha 18 de abril de 2012 donde calificó los hechos de forma concreta como falta muy grave, fundamentando la calificación en la entidad y reiteración del retraso, con desestimación de las alegaciones de defensa, e individualizando la sanción, frente a la cual ha alegado el interesado, quien conocía que la calificación como falta muy grave se fundaba en dichos extremos, sin que en ningún momento se haya producido indefensión.

En tercer lugar, y en cuanto a la alegación de desviación de poder, debe rechazarse la misma puesto que los antecedentes en cuanto a los expedientes disciplinarios incoados (hecho probado segundo) no tienen relación con la incoación de este expediente, referida a un periodo posterior, y totalmente justificada, especialmente por la conducta renuente del Magistrado al dictado de sentencias de los procesos ordinarios de los años 2006 y 2007 del Juzgado DIRECCION000 número NUM000 , únicamente a él imputable, no pudiendo pretenderse que la iniciación anterior de expedientes e incluso la sanción que pudiera recaer en los mismos signifique una especie de patente para no dictar las sentencias antiguas una vez reincorporado al ejercicio de la función jurisdiccional. Además, debe considerarse que la propia Comisión Disciplinaria había archivado el expediente NUM003 (folios 12 a 18) con fundamento en haberse contemplado el retraso en periodos de tiempo que correspondían a otros expedientes. Sin embargo, transcurrido un año desde los hechos que dieron lugar al expediente NUM003 , el Magistrado Sr. Luciano siguió sin dictar 95 sentencias de pleitos conclusos en los años 2006 y 2007, por lo que la incoación del expediente disciplinario sólo puede enmarcarse en el correcto ejercicio de la potestad disciplinaria, sin que en modo alguno exista desviación alguna en el ejercicio de dicha potestad.

Finalmente, y en relación al escrito presentado por el Magistrado Sr. Luciano en fecha 27 de abril pasado, interesando que se le confiriera el trámite previsto en el artículo 422.3 de la LOPJ , debe desestimarse dicha pretensión, por cuanto que dicho trámite únicamente está previsto para el caso en que la propuesta de la Comisión Disciplinaria se separe de la del instructor en el caso de sanciones del artículo 421.1.d) de la LOPJ , como sería el caso en que se propone una sanción de suspensión y la Comisión, apartándose de la sanción propuesta por el Instructor, propone el traslado forzoso o la separación, pero no en el caso en que la Comisión mantiene la propuesta de calificación jurídica y sanción del Instructor, sin perjuicio de que se haya concretado el "quantum" de la propuesta en un periodo distinto, como sucede en este caso.

SEGUNDO.- Los hechos expresados en el relato de hechos probados son constitutivos de una infracción disciplinaria muy grave, prevista en el artículo 417.9 de la LOPJ , que sanciona "la desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales".

A tenor de lo expuesto en los hechos probados de esta resolución se considera acreditado en este expediente, mediante la prueba documental practicada y el reconocimiento del interesado, que el Ilmo. Sr. D. Luciano no ha dictado en el periodo octubre 2009 a septiembre 2010 las sentencias correspondientes a los 42 procedimientos ordinarios del año 2006 y 53 procedimientos ordinarios del año 2007.

Entrando en la valoración de la conducta, debe subrayarse en primer lugar que la conducta susceptible de sanción se concreta en el retraso reiterado en el dictado de sentencias, lo cual es una actividad que depende, únicamente, de la pura y exclusiva iniciativa del titular del Juzgado, y desde este punto de vista es indudable que el retraso en el dictado de sentencias en el Juzgado del Magistrado expedientado y, más en concreto, en 95 procesos que concluyeron en los años 2006 y 2007, que seguían pendientes a fecha 22 de septiembre de 2010 , es una conducta únicamente imputable al Magistrado que debe dictarlas, por lo que no existe la vulneración del principio de culpabilidad alegada por el Magistrado en su defensa, en tanto que dicha situación de retraso se deriva exclusivamente de su propia conducta. Se trata de un retraso de suma importancia derivado de una conducta reiterada, que se enmarca en una situación global de retraso del DIRECCION000 número NUM000 imputable exclusivamente al Magistrado Sr. Luciano y referida únicamente al dictado de sentencias (globalmente había 586 asuntos pendientes de dictar sentencia, hecho probado primero), sin que en ello incida la situación del órgano, puesto que si bien del informe de Inspección que obra en el expediente se desprende que el número de asuntos ingresados es superior al módulo de entrada, la oficina judicial funciona correctamente y el retraso se limita exclusivamente al dictado de sentencias.

Cuestión distinta es la entidad de la conducta, es decir, si dicho retraso puede considerarse o no "injustificado" para lo cual han de ponderarse las diferentes circunstancias concurrentes, a partir de los hechos probados de esta resolución, y sobre las que debe realizarse la correspondiente valoración.

En este punto, tratándose de infracciones derivadas de retraso, la Comisión Disciplinaria, y la propia jurisprudencia contencioso- administrativa - sentencias de 11 de junio de 1992 , 14 de julio de 1995 , 24 de enero de 1997 , 24 de julio de 2001 , 11 de marzo y 11 de noviembre de 2003 , 13 de julio de 2004 , 11 de mayo y 22 de junio de 2005 , 23 de abril de 2007 y 20 de abril y 7 de mayo de 2010 - vienen declarando reiteradamente que el contenido de las infracciones disciplinarias derivadas de incumplimientos temporales, a que se refieren los artículos 417.9 , 418.11 y 419.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene constituido por un concepto jurídico indeterminado cuya concreción se articula a través de cuatro criterios interpretativos: primeramente, la situación general del Juzgado sobre la plantilla de medios personales y el volumen de asuntos de que conoce; en segundo término, el retraso materialmente existente; en tercer lugar, la puesta en conexión del retraso con la trascendencia que tenga la actividad retrasada; y, por último, la concreta dedicación del titular del órgano jurisdiccional a su función. Y según se desprende de las sentencias de la citada Sala Tercera de 7 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 20 de abril de 2010 , los referidos ilícitos disciplinarios derivados de dichos incumplimientos temporales presentan, como rasgos comunes, una situación objetiva de retraso, el incumplimiento de tiempos procesales y, por último, que ese incumplimiento tenga el carácter de injustificado; y, como notas diferenciadoras, en el caso del tipo leve, que se trate de retrasos aislados y en el supuesto de los tipos graves y muy graves, que se esté en presencia de un retraso reiterado y de suma importancia -falta muy grave- o, en su caso, que constituya un retraso de considerable importancia -falta grave.

TERCERO.- Como consecuencia de aplicar la precedente doctrina jurisprudencial al Concreto supuesto enjuiciado se llega al convencimiento de que, a juicio de esta Comisión Disciplinaria, los hechos que se han declarado probados, plenamente acreditados por el resultado de la prueba practicada en el expediente, constituyen una infracción disciplinaria muy grave del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , puesto que se aprecia una conducta continuada de retraso, totalmente injustificada, en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luciano , lo cual determinó la pendencia de 95 sentencias en pleitos conclusos en los años 2006 y 2007 según se recoge en el apartado sexto de los hechos probados.

En orden a la valoración de la conducta, es indudable a nuestro juicio que se trata de un retraso con una entidad de suma importancia y reiterado, de carácter manifiestamente injustificado, puesto que existen elementos suficientes para concluir la intencionalidad en la conducta del Magistrado y una insuficiente dedicación al ejercicio de su función jurisdiccional.

La intencionalidad que se desprende de la conducta del Magistrado se deriva del hecho de que, una vez reincorporado al Juzgado en junio de 2009 y abstracción hecha del periodo comprendido entre junio y septiembre de 2009 -objeto del expediente NUM003 que fue archivado en fecha 6 de abril de 2010-, en el periodo contemplado en este expediente (de un año de duración) únicamente dictó una mínima parte de las sentencias correspondientes a los procedimientos antiguos de los años 2006 y 2007, constando en el informe de la Inspección que 131 procedimientos seguían pendientes desde la finalización del expediente NUM002 , lo cual hace deducir lógicamente que seleccionó los asuntos sobre los cuales dictaba sentencia con preterición absoluta de las normas legales sobre preferencia de señalamientos de asuntos. En las declaraciones obrantes en el expediente, el Magistrado no da ninguna explicación razonable de por qué motivo no abordó el dictado de estas sentencias más antiguas, únicamente refiere que dio preferencia "a los procedimientos abreviados, por estimarlos más urgentes, y los derechos fundamentales, y todos los más urgentes, dejando para después los ordinarios" (f. 163), de lo que se deduce que se actuó al margen de las normas legales sobre el orden de señalamiento de asuntos; la misma conclusión se desprende de sus alegaciones, cuando manifiesta que ha dado preferencia "a determinadas materias, que por razones humanitarias, como los procedimientos de asilo, o de trascendencia colectiva, como los de personal, requieren de resolución preferente". Tal conducta en relación a estos procedimientos patentiza un claro elemento intencional, puesto que el ámbito de los procedimientos incoados con posterioridad que legalmente pueden tener el carácter de preferentes es muy estrecho, como es el caso de las disposiciones generales y derechos fundamentales, anteponiéndose por el Magistrado Sr. Luciano la resolución de procesos muy posteriores a los procesos ordinarios que quedaban pendientes exclusivamente de dictar sentencia, con una dilación de aproximadamente cuatro años desde la conclusión en el caso de los asuntos conclusos en el año 2006, o de tres años en los pendientes desde 2007; sin que pueda considerarse que concurra razón objetiva alguna que permita aceptar como justificado y razonable ese retraso indefinido y acreditado en ese elevado número de procedimientos, cuya resolución nunca se acomete. Aquí debe subrayarse que la dinámica de retraso determinaba una situación de pendencia indefinida de estos asuntos, salvo que adoptaran medidas externas para solventar el retraso, como sucedió en este caso donde se tuvieron que adoptar medidas de refuerzo.

Precisamente, esta conducta intencionada de selección de asuntos, anteponiendo la resolución de los procedimientos abreviados -no preferentes y generalmente de menor complejidad- a los procesos ordinarios conclusos, sin que tampoco se respetara en este caso la fecha de conclusión, pone en cuestión la concreta dedicación del Magistrado, no apareciendo como fiables los datos estadísticos de resolución de asuntos del Juzgado número NUM000 a la hora de compararlos con otros Juzgados Centrales, puesto que el Magistrado observó en todo el periodo una conducta de selección de asuntos para el dictado de sentencias,

En este sentido, debe subrayarse que todos los sistemas de medición de carga de trabajo y rendimiento de Jueces y Magistrados parten de principios tales como la aleatoriedad en el reparto y resolución de asuntos, puesto que sólo de esta forma puede operar la compensación entre asuntos fáciles y difíciles en las que se basan estos sistemas estadísticos. En el presente caso, el resultado del rendimiento del Magistrado Sr. Luciano no es aleatorio, sino selectivo, desde el momento en que el Magistrado sigue unas reglas de resolución de asuntos distintas a las regladas, de manera que a la hora de valorar la comparación estadística que se recoge en el apartado séptimo del relato de hechos probados debe tomarse en consideración que se hizo una selección de asuntos sobre los que dictar sentencia, dejando de resolver los procesos ordinarios más antiguos, generalmente más complejos que los abreviados, de lo que se concluye lógicamente que el rendimiento fue notablemente inferior al de los Magistrados de otros Juzgados.

Queda por valorar la cuestión relativa a la situación personal del Magistrado, quien alega reiteradamente problemas de salud, y en este sentido debe indicarse que, tal como se recoge en la propuesta de resolución del Instructor, consta que el Magistrado padeció una trombosis pulmonar y padecimientos físicos desencadenantes de una baja en el servicio desde noviembre 2006 a marzo 2007, pero a partir de la reincorporación en marzo de 2007 no consta ningún otro proceso de incapacidad temporal, sin que de la documentación médica aportada se desprendan circunstancias relevantes que impidan o menoscaben el desarrollo de su función.

La discrepancia en la calificación jurídica de los hechos con el informe del Ministerio Fiscal y con la primera propuesta del Instructor delegado, que calificaron los hechos como falta grave, parte de que las premisas fácticas sobre las que se asienta la calificación del Fiscal y del Instructor no toman en consideración la entidad del comportamiento, apreciándose una actitud renuente del Magistrado al dictado de las sentencias más antiguas, y la reiteración, todo lo cual determina el encaje de los hechos en el tipo de infracción muy grave.

CUARTO.- Entrando en el examen de las demás alegaciones de defensa, y en relación con la posible vulneración del principio "non bis in idem" alegada reiteradamente por el interesado, debe subrayarse que el hecho de que los procesos conclusos en los años 2006 y 2007 hayan podido ser contemplados en expedientes disciplinarios anteriores, concretamente los números NUM001 , NUM002 y NUM003 , no determina que no puedan ser objeto del presente expediente, puesto que lo que constituyó el objeto de aquéllos fue el retraso que se entendió injustificado en el dictado de sentencias en ese momento, el cual se sigue produciendo en el periodo contemplado en este expediente disciplinario (desde octubre de 2009 a septiembre de 2010), constituyendo una conducta de retraso continuada que queda extramuros de la contemplada en otros expedientes disciplinarios anteriores, por tratarse de un periodo temporal diferente, a la vez que en modo alguno puede apreciarse la prescripción de la infracción, desde el momento en que no ha cesado la conducta infractora durante el periodo contemplado en este expediente. En este sentido, debe puntualizarse que lo que es objeto del presente expediente es la conducta reiterada del citado Ilmo. Sr. Magistrado, a partir de la fecha no sometida a valoración en los anteriores expedientes -octubre de 2009- y hasta septiembre de 2010, periodo en el que, además de tener un nivel de resolución inferior a los otros Juzgados como se ha razonado e incrementarse el número de sentencias pendientes a 586, continuó sin dar respuesta a esos asuntos que acumulaban un extraordinario retraso en el dictado de sentencia, concluidos en los años 2006 y 2007, agravando el mismo durante otros doce meses más, hasta su suspensión cautelar en el expediente de incapacidad; pues no cabe olvidar que el último expediente disciplinario incoado abarcaba hasta el mes de septiembre de 2009.

En relación a la comisión de infracciones muy graves en supuestos de retraso cuando se han incoado expedientes disciplinarios anteriormente, esta Comisión y el Pleno se han pronunciado reiteradamente en el sentido que no hay obstáculo jurídico que impida ponderarlos nuevamente cuando se mantiene esta conducta de retraso. En idéntico sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de abril de 2010 (Recurso 336/2009 ), afirma que el mantenimiento de esa misma conducta de retraso durante un tiempo posterior a la incoación de un expediente anterior es un nuevo dato o circunstancia adicional que otorga a la situación resultante una superior gravedad y, por ello, una nueva reprochabilidad o significación disciplinaria, a lo que añade la Sentencia de la misma Sala de 7 de junio de 2010 ( Recurso 169/2009 ) que incluso la sanción de un retraso no puede justificar para el futuro el incumplimiento de la obligación de resolver.

La conclusión debe ser, pues, que los incumplimientos profesionales del recurrente que revelan los hechos probados revisten una suma gravedad, son culpables y carecen de justificación y, consiguientemente, encajan en el tipo de infracción del artículo 417.9 de la LOPJ .

QUINTO.- A la hora de imponer la sanción correspondiente a la infracción apreciada, debe tomarse en consideración, como ha indicado la STS 25 de junio de 2010 , en relación a la cuantía económica de la multa, que es criterio reiterado de dicha Sala (por todas, STS de 20 de febrero de 1998 ) que la Administración debe realizar un juicio de proporcionalidad o de individualización de la sanción en atención a las circunstancias del infractor -criterio de prevención especial- y de la infracción misma -criterio de prevención general- y a la resolución sancionadora le es de plena aplicación lo previsto en el artículo 131 de la Ley 30/1992 , en cuanto que recoge el principio de proporcionalidad en materia sancionadora en el sentido de que la sanción aplicada deberá guardar la debida adecuación con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción.

De esta forma, la precisa graduación de la sanción que ha de imponerse debe llevarse a cabo, conforme determina el artículo 131.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , con arreglo a los siguientes criterios: a) La existencia de intencionalidad o reiteración; b) La naturaleza de los perjuicios causados; y c) la reincidencia, como consecuencia de la comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza, siempre que se haya declarado así en virtud de resolución firme. Por consiguiente, circunstancias tales como la perturbación que la infracción cometida pueda ocasionar en el funcionamiento de la Administración de Justicia y su trascendencia y repercusión social deben ser tenidas en cuenta a la hora de realizar un adecuado juicio de proporcionalidad.

De conformidad con la argumentación realizada, la entidad del retraso es reiterado y de suma importancia y el mismo fue debido a una conducta intencionada del Magistrado que en el dilatado periodo de tiempo contemplada dejo de resolver las sentencias de los años 2006 y 2007, a lo cual únicamente se pudo poner remedio mediante la adopción de medidas de refuerzo, lo cual hace especialmente reprobable la comisión de la infracción. Asimismo, se produjeron graves perjuicios para las partes en los procesos a que se refiere este expediente, quienes vieron dilatada injustificadamente la resolución del mismo. Y, finalmente, la conducta del Magistrado ha producido perjuicios económicos concretos, puesto que fue necesario la puesta en marcha de un Plan de Refuerzo, habiendo sido las Juezas adscritas al Plan de Refuerzo las que dictaron prácticamente todas las sentencias pendientes de los años 2006 y 2007 a las que se refiere este expediente (f. 129 a 136).

Teniendo en cuenta esta valoración, y al amparo de lo previsto en los artículos 420.1.d ) y 421.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, esta Comisión entiende que procedería imponer en este caso una sanción de suspensión de funciones en el grado medio, de duración superior a un año, en especial la entidad del retraso y su carácter reiterado e injustificado, según ha sido razonado, y apreciándose una intencionalidad manifestada en la omisión prolongada en el tiempo del dictado de resoluciones pendientes desde el año 2006 y 2007, conducta que ha ocasionado graves perjuicios a los justiciables, un grave quebranto en el funcionamiento de la Administración de Justicia y se proyecta muy negativamente en su imagen. No obstante, la incoación de un expediente disciplinario anterior por estos mismos hechos que finalizó por caducidad (E.D. 23/11) constituye una circunstancia análoga a una dilación indebida, lo cual nos lleva a concretar la sanción en la de siete meses de suspensión.

No es óbice a esta concreción el hecho de que el Instructor delegado propusiera la sanción de seis meses de suspensión, puesto que la imposición del periodo de siete meses de suspensión se realiza respetando en todo caso los hechos y la calificación jurídica consignada en la propuesta de resolución, estando facultado el órgano competente para incrementar la sanción en estos casos. Así lo expresa la STS de 2 de noviembre de 2009 (Recurso 711/2007 ), con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2006 y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 2003 (Recurso de casación 4896/2000 ) cuando afirma que "se ha considerado que no se infringe el artículo 24 de la Constitución , aplicable al procedimiento sancionador, cuando el órgano competente eleva la sanción propuesta por el instructor, siempre que lo haga dentro del margen legalmente establecido y respetando los hechos y su calificación jurídica consignados en el pliego de cargos". Este mismo criterio se recoge en las SSTS de 9 de julio de 2009 (Recurso 261/2006 ) y en la de 2 de marzo de 2009 (Recurso 564/2007 ), ésta última en relación a una sanción de siete meses de suspensión impuesta por el Pleno, cuando la propuesta de resolución del Instructor y de la Comisión Disciplinaria era de tres meses de suspensión, razonando la sentencia que no existe indefensión por cuanto "... ya en el pliego de cargos se le hizo saber al Sr.... cuales eran las sanciones que se le podían imponer de considerarle finalmente responsable de la falta muy grave del artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ", añadiendo que la sanción estaba "dentro del margen legalmente previsto y conocido por el recurrente, quien pudo argumentar al respecto", como también sucede en este caso, donde se hizo saber al Magistrado en el pliego de cargos las sanciones que podían imponerse si se le consideraba finalmente responsable de una falta del artículo 417.9 de la LOPJ , entre ellas la de suspensión hasta tres años.

En este punto, debe considerarse que la propuesta del Instructor delegado no valora adecuadamente el significativo incremento del reproche derivado del componente intencional de la conducta ni los perjuicios derivados de la misma, por lo que, respetando los hechos y la calificación jurídica del Instructor e introduciendo el elemento de ponderación referido a la previa tramitación de un expediente caducado, se estima que se ajusta a los cánones de proporcionalidad la referida sanción de siete meses de suspensión de funciones. Es cierto que dicha concreción lleva aparejada, como consecuencia accesoria, la pérdida de destino, mas en este caso se ajusta a la finalidad de prevención general y especial de la sanción, puesto que el Juzgado número NUM000 fue actualizado como consecuencia de la puesta en marcha de un Plan de Refuerzo, sin que el Magistrado Sr. Luciano dictara ninguna de las sentencias objeto de este expediente, por lo que la sanción impuesta es idónea a su finalidad, a la vez que proporcionada. (...)

Invirtiendo el orden de la argumentación examinamos en primer lugar los denunciados defectos procedimentales determinantes de la anulación de la resolución sancionatoria, pues, de prosperar, haría inviable el examen del resto de la argumentación.

Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constituciónal que para que un defecto de forma alcance relevancia constitucional es preciso que determine la merma, la limitación o la privación real o material del derecho de defensa del demandante (FJ 5º STC 90/2013, de 22 de abril ) el cual, obviamente, debe ser concretado.

Tiene razón la Abogada del Estado al sostener no ha habido tal actuación defectuosa.

La denegación de la incorporación del expediente disciplinario 23/11 encuentra su razón de ser, como expresa el Acuerdo, en la constancia documental obrante en el expediente disciplinario aquí cuestionado. Mientras la denegación de la prueba documental halla su fundamento en que el Instructor razona pudo presentarla en cualquier momento y también en el plazo para presentar descargos.

Se trata, por tanto, de una denegación motivada. A mayor abundamiento también tiene razón la Abogada del Estado al oponer que en sede jurisdiccional no se interesara debidamente la práctica de prueba. Así lo acredita el auto de 19 de febrero de 2013 acerca del defecto en la proposición en el otrosí de la demanda sin respetar las exigencias del art. 60.1 LJCA .

En lo que se refiere a la omisión de traslados al Ministerio Fiscal no especifica claramente el recurrente cuál es el concreto trámite del que prescindió el Instructor conforme al art. 425.3 LOPJ .

Antes al contrario de la observancia del expediente se constata el cumplimiento de los trámites. Así tras ser denegada la práctica de la prueba solicitada por acuerdo del 10 de febrero de 2012 se dió traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe (folios 191 a 193) calificando los hechos como constitutivos de una falta grave. Y, de nuevo se dió traslado, recepcionado el 9 de abril de 2012 (folio 238), tras formular el instructor nueva propuesta calificando los hechos como falta muy grave.

Es cierto que hay una larga retahíla de propuestas de resolución del instructor del expediente y la subsiguiente devolución al mismo tras Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del CGPJ para que formulara pliego de cargos incluyendo la calificación por la posible comisión de una falta muy grave.

Mas tal actuación del CGPJ se incardina dentro de las facultades atribuidas al mismo en el inciso final del apartado quinto del art. 425 LOPJ por lo que no puede calificarse como irregularidad procedimental.

Invoca el demandante lesión del art. 89.1 LRJAPC mas no especifica cuál es la omisión acontecida en la resolución que pone fin al procedimiento administrativo. Del examen de aquella contrapuesto a los alegatos vertidos en vía administrativa no se deriva olvido alguno por parte del CGPJ.

Adiciona en el primer argumento ausencia de motivación en la resolución sancionadora.

Ninguna duda ofrece que la motivación constituye la explicación de la resolución, es decir la exposición de los hechos y los subsiguientes argumentos jurídicos que constituyen la razón de ser del acto o resolución administrativa. Tal exigencia encuentra aquí su apoyo en el art. 54.1.a) LRJAP .

Más arriba se ha dejado constancia de los hechos determinantes de la actuación del CGPJ por lo que difícilmente puede imputarse a la resolución sancionadora ausencia de motivación. Es significativo, como opone la Abogada del Estado, que en el punto sexto de la resolución figura que seguían pendientes de dictar sentencia 42 procedimientos ordinarios del año 2006 y 53 , también ordinarios, del 2007.

Tampoco se aprecia vulneración del principio de culpabilidad consagrado en el art. 130.1 LRJAPC por cuanto la conducta tipificada en el precepto de la LOPJ imputada al recurrente fue realizada por él mismo.

Aduce también la vulneración del principio "non bis in idem" por la apertura del expediente cuya sanción es aquí impugnada ya que hay pronunciamientos previos de esta Sala Tercera declarando la caducidad de otro expediente sancionador abierto al recurrente.

Se hace preciso recordar que en la STC 77/2010, de 19 de octubre , FJ 4º se dice que ya en la STC 2/1981 , de 40 de enero se delimitó su contenido como la prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en que quepa apreciar una triple identidad del sujeto, hecho y fundamento, configurándose como un derecho fundamental. Añade que, en su vertiente material el art. 25.1. CE impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos.

En fecha reciente, esta Sala y Sección, STS 17 de mayo de 2012, recurso 582/2011 ha dicho que no cabe hablar de vulneración de la prohibición "non bis in idem" cuando lo sancionado es el nuevo retraso sobreañadido al retraso inicial apreciado en el primer expediente disciplinario. Y añade el inciso final del FJ 3 º " debe señalarse que la persistencia de la misma conducta, después de la primera sanción impuesta, es un elemento que agrava la culpabilidad y contribuye a apreciar ese superior nivel de reprochabilidad que caracteriza a la falta muy grave.

Trasladando la anterior doctrina al supuesto de autos resulta patente que, independientemente de que parte de la pendencia hubiera sido tomada en cuenta en el expediente que examinó la STS 28 de febrero de 2011 lo cierto es que, como afirma la STS de 17 de mayo de 2012 , se ha persistido en la misma conducta manteniendo la pendencia de procedimientos cuya conclusión se remonta a un elevando número de años atrás.

Para examinar la desviación de poder debe atenderse a la STS de 11 de mayo de 2012, recurso casación 4365/2008 , con cita de otra anterior de 18 de marzo de 2011, recurso de casación nº 1643/2007), ya citada en la STS de 7 de junio de 2013 , recurso ordinario 147/2011 entre las mismas partes sobre que "la desviación de poder existe no sólo cuando se acredita que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso. Recordemos que el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional exige, para que se aprecie la desviación de poder, que el ejercicio de la potestad sirva a "fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico". Basta, por tanto, que el fin sea diferente, de modo que aunque el ejercicio de la potestad administrativa se haya orientado a la defensa de los intereses generales, sin embargo se opone a la finalidad concreta que exige el ordenamiento jurídico. Por lo demás, ningún obstáculo se deriva para la apreciación de la desviación de poder que estemos ante el ejercicio de potestades regladas o discrecionales, pues ese vicio puede concurrir tanto en unas como en otras."

Atañe al Consejo General del Poder Judicial velar por el normal funcionamiento de los órganos judiciales.

Por ello la adopción de medidas disciplinarias cuando se produzcan situaciones que alteran el orden del buen funcionamiento de la administración de justicia no encuentra encaje en tal vicio.

Si atendemos a las condiciones que comportan la viabilidad de la apreciación del citado vicio constatamos no puede prosperar la pretendida desviación de poder dadas las disfunciones acreditadas en el funcionamiento del órgano judicial, debidamente consignadas en los antecedentes de la resolución sancionatoria más arriba reflejada.

Vuelve a reiterar en la demanda los mismos argumentos utilizados en vía administrativa para discrepar de la tipicidad de la infracción y de la proporcionalidad de la sanción, así como de ausencia de motivación respecto de la propuesta de sanción inicialmente propuesta, seis meses, respecto a la impuesta, siete meses.

Se encuentra huérfano el expediente de una justificación acerca de porqué fueron dictadas unas sentencias en procedimientos muy posteriores a los pendientes desde los años 2006 y 2007 por lo que el tipo atribuido de "retraso injustificado y reiterado en la resolución de procesos", 417 LOPJ, no resulta irrazonable.

No cabe negar motivación ni ausencia de proporcionalidad a la resolución sancionadora para optar por la imposición de una sanción de siete meses frente a los seis propuestos por el Instructor respecto de la infracción muy grave prevista en el apartado 417.9 LOPJ que lleva aparejada, conforme al art. 420 la sanción de suspensión de hasta tres años, traslado forzoso o separación. Y, a tenor del apartado segundo del art. 365 LOPJ , reiterado en el art. 193.2 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial , la suspensión definitiva superior a seis meses implicará la pérdida del destino.

Explicita la Resolución que el instructor no valoró adecuadamente la conducta e impone concretamente la sanción de siete meses que lleva aparejada la pérdida del destino porque " se ajusta a la finalidad de prevención general y especial de la sanción, puesto que juzgado número NUM000 fue actualizado como consecuencia de la puesta en marcha de un Plan de Refuerzo, sin que el Magistrado Sr. Luciano dictara ninguna de las sentencias objeto de este expediente ".

Como se dijo en la Sentencia de esta Sala y Sección de 2 de noviembre de 2009, recurso 611/2007 " desde el pliego de cargos el recurrente conocía que entre las sanciones que se le podían imponer estaba la de suspensión hasta por tres años". Así en la declaración que se toma al recurrente por el Instructor el 16 de enero de 2012 se le informa que el expediente se ha incoado por la posible comisión de una falta muy grave prevista en el art. 417.9 de la LOPJ que puede ser sancionada de acuerdo con lo previsto en el art. 420 LOPJ . Se añadió en el FJ 8º " De ahí que se haya considerado que no se infringe el artículo 24 de la Constitución , aplicable al procedimiento sancionador, cuando el órgano competente eleva la sanción propuesta por el instructor, siempre que lo haga dentro del margen legalmente establecido y respetando los hechos y su calificación jurídica consignados en el pliego de cargos, como ha sucedido aquí [sentencias del Tribunal Constitucional 55/2006 y de esta Sala de 3 de noviembre de 2003 (casación 4896/2000)].

Por último y, como confirmación de que el recurrente no ha sufrido indefensión por esta causa, está su propia actuación. En efecto, su línea de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, no ha variado. Ha ido encaminada a negar la concurrencia de la conducta tipificada, es decir que las sentencias que redactó carecieran de manera absoluta y manifiesta de motivación. Su argumentación es la misma cuando el instructor pedía tres meses de suspensión y cuando el Pleno le ha suspendido por siete."

Razonamientos, los anteriores, ya utilizados en la STS de 2 de marzo de 2009, recurso 564/2007 , FJ 11, por lo que puede sostenerse existe una línea consolidada sobre la cuestión. Y aquí la argumentación del recurrente también es la misma cuando el instructor proponía seis meses de suspensión que cuando el Pleno ha impuesto una sanción de siete.

No estamos, pues en el supuesto analizado en la STS de 1 de octubre de 2012, recurso 548/2011 (con mención de otras anteriores) en que se declara la nulidad de una sanción de advertencia por la comisión de una falta leve en razón de que al no haber formulado cargos el instructor, la Comisión disciplinaria propone la indicada sanción que es impuesta por el Pleno sin haber oído a la sancionada.

Se han respetado, por tanto, los principios del art. 24.2 C.E . en el sentido expresado en la STC 145/2011, de 26 de septiembre dado que el recurrente conocía desde la instrucción del expediente sancionador los hechos que se le imputaban, su calificación jurídica y sus consecuencias punitivas. Ha habido un incremento punitivo en la sanción impuesta por el CGPJ mas está comprendido dentro de la sanción que lleva aparejada el tipo infractor o calificación jurídica de la falta disciplinaria.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 2000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

En la sentencia de fecha cinco de diciembre de 2011, recaída en el recurso numero 232/2011, por esta Sala se mantuvo la siguiente doctrina que entendemos de aplicación en el presente recurso contencioso-administrativo:

"(...) SÉPTIMO. (...) centrados ya en la modificación al alza de la cuantía de la multa operada por el acuerdo sancionador en relación con la propuesta de la Instructora del expediente, debemos dar la razón al recurrente y considerar que la Comisión Disciplinaria no observó debidamente el principio de proporcionalidad en la elección de la sanción aplicada puesto que, al apartarse de la propuesta de la Instructora, elevando el importe de la multa, debió realizar un mayor esfuerzo argumentativo que lo justificara.

El recurso debe estimarse parcialmente, reduciendo la sanción impuesta a la solicitada por el instructor del expediente administrativo.

Aunque en el pliego de cargos se indicaran las sanciones que se le podían imponer, este hecho no evita para el recurrente la indefensión, pues el pliego de cargos, que limita sin duda el ámbito sancionador a imponer, no impide que, tras la realización de las pruebas correspondientes y su correspondiente valoración, sea el instructor del expediente el que formula la propuesta de resolución, y donde se individualiza la sanción a imponer, a la vista de las circunstancias concurrentes. Y es contra esa propuesta de resolución, contra la que el interesado ha de hacer las alegaciones correspondientes. La importancia de la propuesta de resolución y su carácter esencial para la validez de las infracciones administrativas ha sido puesta de relieve por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 28 de septiembre de 2005 .

El articulo 425 de la Ley orgánica del Poder Judicial en su apartado 3 dispone que contestado el pliego o transcurrido el plazo sin hacerlo, y practicadas, en su caso, las pruebas propuestas por el interesado, el instructor delegado previa audiencia del Ministerio Fiscal, formulará propuesta de resolución, en la que fijará con precisión los hechos, hará la valoración jurídica de los mismos e indicará la sanción que estime procedente. Es decir, no solo exige, como en el pliego de cargos, la indicación de la posible infracción y la sanción prevista en la norma para ello, sino que obliga a indicar la sanción que se estime procedente, lo que no hubiera sido necesario, si dicha obligación se limitara a indicar la infracción, y la sanción en su caso prevista. En otras palabras, se exige que el instructor individualice la sanción que estima, a la luz de las pruebas y alegaciones practicadas, como "procedente". Principio de individualización, que no solo es un principio general del derecho sancionador, sino que está además expresamente previsto en el articulo 421, apartado 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando dispone que: "En la imposición de sanciones por las autoridades y órganos competentes deberá observarse la debida adecuación o proporcionalidad entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada".

Continúa este precepto con la previsión de que dicha propuesta de resolución se notificará al interesado para que, en el plazo de ocho días, alegue lo que a su derecho convenga. Es decir, las alegaciones son acerca de la sanción que se propone en la propuesta de resolución, contra la que ha de defenderse el expedientado y dentro del límite solicitado por el instructor.

El apartado cuarto de este precepto, dispone que evacuado el referido trámite, o transcurrido el plazo para ello, se remitirá lo actuado a la autoridad que hubiere ordenado la iniciación del procedimiento para la decisión que proceda.

Y en el apartado 5 de este articulo 424 se prevé que:"Podrán las autoridades competentes devolver el expediente al instructor delegado para que comprenda otros hechos en el pliego de cargos, complete la instrucción o someta al interesado una propuesta de resolución que incluya una calificación jurídica de mayor gravedad". Sin duda, la introducción de esta ultima posibilidad en la ley, trataba de evitar que finalmente fuera el instructor el que limitara con su propuesta la posibilidad de sancionar determinadas infracciones. La cuestión es si, establecida esta posibilidad, puede el Consejo General del Poder Judicial, o cualquier otro órgano sancionador, elevar la cuantía de la sanción solicitada por el Instructor sin hacer uso de dicho precepto, esto es, sin devolver las actuaciones al Instructor para que traslade al interesado una propuesta de resolución que eleve la cuantía a imponer, permitiéndole hacer las alegaciones correspondientes acerca de dicha cuantía. Se deduce que si puede la autoridad competente para resolver devolver al instructor la propuesta para que someta al interesado una que incluya una calificación jurídica de mayor gravedad , no solo puede alterar la calificación de la infracción, sino también la cuantía de la sanción a imponer, pues es evidente que cuando se cambia la calificación, se entiende que es para elevar la gravedad de la misma, lo que implica a su vez una sanción más grave o en mayor cuantía, y no tendría sentido que si puede hacer esto, no pudiera hacer una modificación menor, como es devolver para que se solicitara en la propuesta una sanción mayor, aun sin cambiar la calificación de la infracción cometida. Pues bien, si ello es posible, ha de hacerse una interpretación lo más aproximada posible con los principios constitucionales, entre ellos el de defensa, consagrado en el articulo 24.2 de nuestra norma constitucional, y que como todos los relativos al derecho penal son de aplicación al derecho sancionador, según reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala que por notorias se dan por reproducidas.

La sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 1999 resume la jurisprudencia recaída sobre la importancia de que en la propuesta de resolución de los expedientes sancionadores se recoja la determinación concreta de la sanción a imponer, desde el punto de vista del derecho de contradicción y defensa en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- Sobre la misma cuestión, esta Sala ha ido construyendo una jurisprudencia, ya consolidada, que se refleja, entre otras, en sus sentencias de 21 de abril de 1997 (recurso número 138 de 1994), 2 de junio de 1997 (recurso número 11 de 1994), 6 de junio de 1997 (recurso número 982 de 1993), 16 de marzo de 1998 (recurso número 53 de 1995), 24 de abril de 1999 (recurso número 171 de 1995), 28 de abril de 1999 (dos) (en los recursos números 191 y 196 de 1995), 6 de mayo de 1999 (dos) (recursos números 121 y 221 de 1995) y 16 de julio de 1999 (recurso núm. 523/1996) y 21 de julio de 1999 (recurso núm. 508/1996) a la que, en efecto, se acomoda aquel argumento.

TERCERO.- En aquellas sentencias, tras analizar las normas pertinentes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, en concreto el artículo 137.1 de la primera, y los artículos 13.2 , 18 y 19 del segundo; así como la sentencia del Tribunal Constitucional 29/1989, de 6 de febrero , hemos dicho lo siguiente: "En conclusión, cabe afirmar que el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución , se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata. Excepcionalmente, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso.

La aplicación al caso enjuiciado de la doctrina que acabamos de exponer impone la estimación del recurso, pues en los expedientes administrativos sancionadores no se ha notificado la propuesta de resolución, careciendo por otra parte el pliego de cargos de los requisitos imprescindibles para satisfacer las exigencias del derecho fundamental a ser informado de la acusación, al limitarse a la identificación del hecho imputado y del precepto en que se tipifica, y a la indicación de la sanción que en abstracto cabía imponer a las infracciones muy graves, sin contener, por tanto, un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. Esto comporta acoger la pretensión deducida y declarar la nulidad del acto administrativo impugnado.

[...] La doctrina jurisprudencial que ha quedado condensada en los dos párrafos anteriores, aunque elaborada en recursos referidos a un ámbito material sancionador distinto del que ahora se contempla, es, sin embargo, de todo punto aplicable a éste y al supuesto que aquí se enjuicia, pues se conecta directamente con la debida satisfacción de un derecho fundamental, y, al igual que allí acontecía, el pliego de cargos notificado no informaba de la sanción en concreto -y sí meramente en abstracto- con que la conducta podía ser sancionada; sin que por ello pudiera prescindirse de una propuesta de resolución, y de su notificación, que contuviera el pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con el que, y sólo con él, puede entenderse satisfecho el derecho del interesado a ser informado de la acusación formulada contra él, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución ; a lo que no se opone, en sí mismo, el argumento defensivo opuesto en el escrito de contestación a la demanda, que no salva satisfactoriamente las exigencias derivadas del derecho de contradicción, al cercenarse radicalmente, con aquella ausencia de notificación de una propuesta con el contenido dicho, la posibilidad de contradecir en Derecho los argumentos del Instructor que luego hace suyos la resolución sancionadora."

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 6-2-1989, nº 29/1989 , de 28 febrero, sostiene en su fundamento jurídico sexto que:

" Por último, la entidad demandante de amparo considera que se ha vulnerado el Art. 24 CE , por el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, ya que no se le comunicó la definitiva propuesta de resolución en que se fundó la aplicación de la agravante de reincidencia y el consiguiente incremento de la sanción de las 400.000 pts., inicialmente propuestas a los 50.000.000 pts. que finalmente se le impusieron causándole así indefensión.

En efecto, esa falta de comunicación de la segunda y última propuesta de resolución del expediente resulta de las actuaciones, como admiten todas las partes, y ello constituye sin duda una violación del derecho constitucional del expedientado a su defensa en el seno del procedimiento administrativo sancionador e, incluso, más en concreto, como señala el Mº Fiscal, del derecho del interesado a ser informado de la acusación formulada contra él, reconocido en el art. 24.2 CE . Es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías que este precepto constitucional impone por relación directa al proceso penal son igualmente aplicables al procedimiento administrativo sancionador, en tanto que manifestación del "ius puniendi" del Estado, y en la medida en que sean compatibles con la naturaleza de este tipo de procedimiento. Sin ningún género de dudas, el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo, forma parte de las garantías que establece el Art. 24.2 CE , pues sin él no hay posibilidades reales de defensa en el ámbito del procedimiento.

Estas garantías han sido conculcadas por la Administración en el presente caso. A ello no puede oponerse la actitud pasiva o pretendidamente negligente, a juicio del Abogado del Estado, de la entidad sancionada en anteriores fases del procedimiento, puesto que esta circunstancia no dispensaba a la Administración de su obligación de comunicar a la misma la propuesta final de resolución, a fin de que pudiera formular alegaciones en su defensa. Menos aún cabe oponer que, conociendo la recurrente la infracción que se le imputaba, carecía de trascendencia constitucional que no se le diera audiencia sobre un "elemento secundario de la infracción", al decir del Abogado del Estado, como era la agravante de reincidencia. Ni el referido elemento era secundario, pues determinó una modificación de la propuesta inicial de resolución que incrementaba extraordinariamente la cuantía de la sanción, ni, aunque lo hubiera sido, podría quedar al margen de las garantías constitucionales, ya que, en todo caso, modificaba la calificación de la falta y la consecuencia punitiva, elementos estos indispensables de toda acusación sobre los que debe versar el ejercicio del derecho a la defensa".

Por su parte, el Pleno de la Sala segunda de este Tribunal ha resuelto en la sentencia de 1-12-2008, nº 897/2008 , en materia penal la cuestión afirmando que no puede elevarse la pena a imponer más allá de la cuantía solicitada por las partes acusantes en virtud del principio acusatorio. En concreto se dice en la misma, en cuanto aquí afecta en sus fundamentos jurídicos lo siguiente:

"PRIMERO.- (...)"El segundo motivo, que el recurrente viabiliza por la vulneración constitucional del principio acusatorio, reprocha al Tribunal de instancia que le haya impuesto la pena de doce años de prisión, siendo así que el Ministerio Fiscal solicitó para él, once años de prisión.

El motivo ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal y debe ser estimado. Desde el punto de vista de la estructura del proceso penal acusatorio (adversarial), en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, es claro que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno; del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación , tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

Propiamente, desde un plano de legitimación, la postulación procesal y correlativa solicitud de reacción punitiva, no corresponde al Tribunal sentenciador, sino a las acusaciones. Al Tribunal compete declarar la adecuación de la acusación con el derecho, pero no entablar ésta misma.

Y desde un plano de legalidad ordinaria, el art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), para el ámbito del procedimiento abreviado, establece:

"... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones ...".

Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio.

Finalmente, podría objetarse que no existe infracción de ley, si el Tribunal sentenciador no se aparta de la concreta franja punitiva asignada al precepto aplicado en el Código penal. Pero se infringirá el derecho de defensa, pues, es obvio, que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido efectivamente discutidas por las partes, en un debate contradictorio, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. Contradicción procesal que resulta, "mutatis mutandi", del contenido del art. 851, apartado 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin haber procedido previamente como determina el art. 733 de la misma, para el caso de condena por delito más grave que el acusado .

De ahí que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo debatió en Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios, el día 20 de diciembre de 2006, mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal:

"El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Se ha dictado ya la primera Sentencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogiendo esta doctrina, es la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007 . A la que han seguido otras dictadas por esta misma Sala Casacional.

Hemos de tener, finalmente, en cuenta también nuestro Acuerdo Plenario de 27 de noviembre de 2007, en el que dispuso: "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006 , debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones , siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Y esta misma posición desde el punto de vista del principio acusatorio mantenida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 11-12-2006, nº 347/2006 , BOE, donde en su fundamento jurídico tercero se mantiene que:

"...Así, el demandante también sitúa su queja en la perspectiva de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio. Sobre este particular, hemos afirmado de modo continuado en el tiempo que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril, FJ 4 ; 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ; y 33/2003, de 13 de diciembre , FJ 4).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, FJ 2 ; 17/1988, de 16 de febrero , de 28 de febrero, FJ 1; y 95/1995, de 19 de junio , FJ 2).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5).

Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; y la ya citada 228/2002 , FJ 5 ).

Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones.

Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad.

Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, viene sosteniendo la aplicación de los derechos que ampara, a todo el "ius puniendi", con independencia de que la represión de las infracciones se realicen por el Estado mediante la inclusión de las mismas en el Código Penal o en normas administrativas. En la sentencia de 21-2-1984, nº 8544/1979 (caso Ozturk contra Alemania), se mantiene ya la aplicación de estos principios a las infracciones administrativas, pues sostener lo contrario supondría dejar en manos de cada país el sometimiento o no al cumplimiento del convenio, por el solo hecho de decidir incluir la infracción por la conculcación de una norma en la legislación penal o administrativa. Es cierto que nos encontramos en el ámbito del derecho disciplinario y que esta circunstancia podría justificar la inaplicación en algún caso de los principios generales del derecho punitivo, pero en ese caso habría de justificarse, y permitiendo el articulo 424 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la retroacción del expediente para formular una propuesta de sanción más elevada, garantizando así el derecho de contradicción, entiendo que debió hacerse ,y en consecuencia, entiendo que debemos estimar en este punto el recurso".

En el presente caso es evidente que, al margen de este principio acusatorio a que se refiere la sentencia antes transcrita, se ha infringido la garantía establecida en el articulo 425.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al no haberse dado traslado de la petición de sanción de siete meses, que conlleva además la perdida de destino, frente a la solicitada por el Instructor, tanto al interesado como al Fiscal que nada ha podido alegar sobre la proporcionalidad de la misma. En cuanto al recurrente es evidente que no ha podido defenderse de ésta, puesto que la que se le había comunicado anteriormente era la de seis meses, por eso solicitó un plazo para alegaciones y prueba en su caso que no le fue concedido. En consecuencia se le ha producido indefensión, pues la garantía de defensa ha de referirse al procedimiento administrativo, sin que la posibilidad de defenderse en vía judicial subsane dicho defecto invalidante, por lo que procedería la anulación en virtud de la aplicación del articulo 63 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre .

El recurrente alega en el proceso el principio de proporcionalidad y la indefensión sufrida al no habérsele dado traslado de la petición de sanción de siete meses, con la consiguiente pérdida de destino. En cualquier caso, a tenor de lo dispuesto en el articulo 33.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , " si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno". En consecuencia, establecida la doctrina en la sentencia antes transcrita de esta Sala, que la presente sentencia no dice abandonar, hubiera sido procedente el planteamiento de la tesina.

Por todo ello, entendemos que debiera haberse procedido a una estimación parcial del recurso contencioso-administrativo con reducción de la sanción al máximo de seis meses solicitados en la propuesta de resolución.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.