STS, 26 de Junio de 2013

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 12 de marzo de 2010, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 255 de 1999 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO el recurso contencioso-administrativo (sic) interpuesto por la representación procesal de D. Paulino , contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 27 de noviembre de 1.998, por el que se dan por cumplidas las condiciones a que se hacía referencia en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Comunidad de Madrid de 17 de abril de 1997, que aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, publicado en el BOCAM de 19 de abril siguiente, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS los particulares concernientes al vial aprobado definitivamente y objeto de impugnación en el presente procedimiento, declarando ajustadas a derecho los restantes pronunciamientos del Acuerdo impugnado, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.».

Esta sentencia declara en su fundamento jurídico sexto que: «Opone la parte recurrente, en cuanto fundamento de su pretensión anulatoria de la aprobación definitiva del "Ámbito Valdemarín- Aravaca", la falta de la preceptiva información pública previa", ya que el citado ámbito ha sufrido modificaciones sustanciales a resultas del aplazamiento, que afectan no solo a la edificabilidad, dado que el Ayuntamiento de Madrid ha aprovechado para cambiar la completa ordenación urbanística del ámbito, que difiere notablemente de la aprobada inicial y provisionalmente. Resulta incuestionable la competencia del Ayuntamiento demandado para efectuar, en ejercicio de su potestad planificadora cuantas modificaciones considere oportunas en el las normas Urbanísticas aprobadas provisionalmente; ya se trate de modificaciones encaminadas a subsanar las deficiencias reseñadas por el planificador autonómico, en las que se inscribe la reducción de la edificabilidad del ámbito Valdemarín- Aravaca; o de modificaciones introducidas ex novo, siempre y cuando, como ha acontecido en el caso examinado, se respete el procedimiento legalmente establecido. A estos efectos es necesario recordar que la participación ciudadana, medio de dotar el Plan de la necesaria legitimación democrática - artículos 9.2 y 105 c) de la CE y artículo 41 del Texto Refundido de 1976 - requiere que el trámite de información pública se reitere cuando se introducen modificaciones sustanciales - artículo 130 del Reglamento de Planeamiento - y la entidad de la modificación, criterio para definir ese concepto jurídico indeterminado, se anuda a la medida en que el modelo territorial quedase comprometido, ocurriendo en el caso que ahora se examina que la modificación de la ordenación es meramente puntual y accesoria, de modo que no afecta al modelo territorial y tiene una importancia mínima para el plan considerado en su globalidad: que tal ordenación tenga relevancia para los propietarios es perfectamente lógico, pero desde el punto de vista del modelo territorial trazado por el plan, su alteración no puede considerarse bastante para provocar una nueva información pública.».

Dicha sentencia se basa, igualmente, en el siguiente fundamento jurídico séptimo: «Solicita la parte actora que el trazado del vial aprobado definitivamente que bordea justo el límite de su finca, con un trazado que se ajusta mediante curva y contracurva al muro que delimita su propiedad, sea revocado y sustituido por el que fue aprobado inicialmente, que era recto y no afectaba a ninguna edificación; al originar un grave peligro para la seguridad personal del recurrente, de su familia y del público en general. La doctrina jurisprudencial viene reconociendo la llamada "discrecionalidad técnica" del planificador urbano, y dentro de esta discrecionalidad se encuentra la fijación del trazado y características de la red viaria del suelo urbano con determinación de alineaciones, ámbito discrecional sobre el cual el control jurisdiccional únicamente debe verificar si existe una desviación de poder, arbitrariedad o irracionalidad en la solución propuesta, ya que en lo demás goza aquel de entera libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado, motivo por el que se impone para desechar ésta la presencia de una argumentación o prueba que demuestre la concurrencia de los supuestos de excepción ( Sentencias de 12 y 13 de Diciembre de 1991 , 2 de Noviembre y 22 de Diciembre de 1992 , 15 de Marzo de 1993 , 24 de Octubre y 3 de Noviembre de 1995 y 22 de Mayo de 1996 ). Ahondando en la cuestión, como señala la S.T.S. de 15-7-96 " la determinación de las vías públicas constituye, pues, una de las típicas potestades discrecionales de la Administración, a materializar en la concreta elección efectuada en cada caso sobre la ubicación y características de dichas vías de acuerdo al modelo territorial más acorde al interés general. Claro está que tal discrecionalidad no puede ser ejercitada arbitrariamente, al estar siempre subordinada a las exigencias de racionalidad que derivan del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos." Por tanto, lo que ha de determinarse, ahora, es si la solución urbanística adoptada resulta lógica y adecuada al modelo territorial y, por tanto, si ha de entenderse correctamente ejercitada por el órgano actuante su discrecional facultad, dentro de los límites marcados por los hechos determinantes de su actuación y por la más estricta lógica jurídica, lo que es negado por la parte recurrente. En este caso se ha de recalcar, en primer lugar, que, tal como consta en el expediente, y luego se expondrá al valorar la prueba practicada, en la aprobación inicial del Plan General se contenía un trazado del vial en cuestión casi recto y alejado de la finca del actor y de otras edificaciones. Sin embargo, en el trazado recogido en la aprobación provisional de dicho Plan ese vial está formado por dos curvas y muy cercano a la propiedad del recurrente. En el referido expediente no consta en ningún caso que la Administración motive las causas del cambio de dicho trazado, requisito imprescindible, a la vista de lo anteriormente expuesto, aunque sea potestad discrecional de la misma la determinación de los viales. Por otro lado, las partes han propuesto distinta prueba, fundamentalmente de carácter pericial, a fin de justificar, cada una desde sus respectivas posiciones, la racionalidad de esos dos distintos trazados del citado vial. Pues bien, entendiendo esta Sala que esa falta de motivación de la resolución recurrida sería ya motivo de anulación de ésta, no obstante procede valorar esas pruebas periciales practicadas en autos, cuyo resultado, como luego se expondrá, dará una explicación a esa omisión de motivación. Así, en primer lugar, obra en autos informe emitido con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil por el perito de designación judicial D. Anibal , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, de junio de 2002. En este informe se establecen las siguientes conclusiones: "1.- Desde el punto de vista técnico, es preferible la solución inicial, trazado más suave en planta y, acceso en mejores condiciones a la glorieta superior. 2.- Desde el punto de vista económico, tiene mayor coste la solución final ya que hay que realizar una serie de medidas (que no llevaría la solución inicial), como son el refuerzo del muro contra el empuje de tierras, contra el agua y un sistema de drenaje (tubería filtrante). También habría que proyectar barrera doble-onda o rígida para evitar la salida de los vehículos de la calzada además de mayor señalización horizontal, lo que encarecerá la solución. 3.- Con relación a la racionalidad y funcionalidad del trazado parece que la solución inicial es más racional y funcional no sólo con relación a los parámetros en planta, sino también en relación con los accesos a la glorieta." Igualmente, consta en autos otra prueba pericial admitida y consistente en informe pericial, de fecha 31 de marzo de 2009, emitido a instancia de la parte codemandada Compañía del Salvador por parte del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, don Efrain , aportado por aquella en su contestación a la demanda. En este informe se señala que, a diferencia del anterior informe emitido por el Perito Judicial, se ha podido analizar el vial público ya construido y en servicio, e igualmente se efectúa un examen de ese informe anterior y del emitido por el también Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Sr. Indalecio , de 3 de mayo de 2000 (aportado con la demanda). En el indicado dictamen se recogen los siguientes pronunciamientos: "Discrepamos por tanto, por todo lo expuesto, de que la solución inicial sea más conveniente ni técnica, ni económicamente, ni a efectos de seguridad Vial... Realizado el análisis de ambos informes, pasamos por último a efectuar un breve examen del trazado del tramo.... Hemos tenido la oportunidad de examinar el proyecto de Urbanización aprobado por el Ayuntamiento de Madrid, que sin modificación alguna ha servido para la ejecución de la obra de urbanización...El tramo del vial considerado, EJE 3-1, se compone de curva y contracurva circulares, de radios 34 m. la que parte de la glorieta de la Avenida de Valdemarín y 69 m la que entronca con la rotonda de la calle Formigal, unidas entre sí por un tramo recto de 31 m la pendiente constante es de 7,09€...hemos de añadir que la pendiente del tramo de la Calle Valdesqui, Eje 3, que continua hasta la calle Tapia de Casariego, es también el 7,02 €, por lo que esta pendiente es la mínima obligada para unir la rotonda de la Avenida de Valdemarín ( existente anteriormente) con la calle Tapia de Casariego (también existente), lo que descarta una pendiente inferior...En el margen derecho en sentido ascendiente contigua a la acera, el cerramiento colegio "Mater Salvatoris", y en el izquierdo una franja de terrenos aportados por la Junta de Compensación del sector, tras la cual está el cerramiento de la finca del demandante. En el punto de máximo de acercamiento la distancia de la calzada al cerramiento es superior a 7 m. y el desnivel en ese punto, es de unos 3,00 m.... Todos estos parámetros son razonables y habituales en el diseño de vías urbanas de Madrid en las que se encuentra circunstancias similares". Junto a estas conclusiones se aportaron las ortofotos aéreas de la página web del catastro y planos del proyecto de urbanización, proyecto específico de explanación, pavimentación y señalización, de planta de trazado de viarios y perfiles longitudinales que se refieren al tramo considerado. Este informe encargado por la codemandada Compañía del Salvador, propietaria del colegio "Mater Salvatoris", sito en el barrio de Aravaca (Madrid), tiene como finalidad determinar si el trazado de la vía urbana calle de Valdesquí, en su tramo comprendido entre las rotondas en la que confluyen la calle de Formigal, y la que es atravesada por la Avenida de Valdemarín, presenta especiales condiciones de peligrosidad respecto de la única propiedad cercana a dicho tramo. Se ha de señalar, igualmente, que el trazado final aprobado del referido vial es acorde con las alegaciones que dicho colegio efectuó al trazado recogido en la aprobación inicial del Plan. Pues bien, al hilo de los razonamientos anteriormente expuestos, se han de valorar conforme al criterio de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) esas pruebas periciales a fin de determinar si esa solución adoptada finalmente por la Administración es racional desde el punto de vista del modelo territorial acorde con el interés general. Se ha de partir que dichas pruebas de carácter eminentemente técnico divergen, como se ha expuesto, radicalmente en orden a determinar esa racionalidad necesaria en el ejercicio de esa potestad discrecional que ostentan las Administraciones públicas al realizar el trazado de un vial público. Partiendo de estas consideraciones, entiende la Sala que las conclusiones del informe emitido por el perito insaculado, y que se ha sujetado, al igual que el efectuado a instancia da parte, a los principios de igualdad, publicidad y contradicción, ha de prevalecer, en cuanto que es más objetivo y acorde con las reglas de la experiencia y de la lógica que el efectuado por el perito de parte. Efectivamente, sorprende, en primer lugar, de las afirmaciones de dicho perito propuesto por la referida codemandada Compañía del Salvador la que refiere que la citada parcela del actor se encuentra en una hondonada, cuando el mismo no la conoció antes de las obras de ejecución del vial, del que el citado perito señala que tiene una pendiente; y aparte de que de las propias cotas señaladas en el plano de ese informe no se deduce esa supuesta situación de esos terrenos por debajo de la vía (la finca del actor se encuentra en las cotas 652 y 648, mientras la cota de la calle Valdemarín en su parte norte es de 648 y la que se encuentra al este de EMSA es de 652). Por otro lado, aunque el citado perito indique que dicha calzada está alejada unos siete metros del muro de la finca del interesado en el que se apoya un edificio de la misma, se ha de coincidir con la parte concurrente en que se ha de tener en cuenta los elementos auxiliares de esa vía que se ejecutan en dichos siete metros, por lo que la misma se acerca al muro, lo que confirma lo referido por el perito insaculado de que el empuje de las tierras contra el muro haría necesario su refuerzo. En este punto se ha de resaltar que el perito de parte no da una respuesta convincente a si el muro ha resultado o no afectado por la ejecución de la obra, pues incluso reconoce que no ha visto el muro desde su interior. También se ha de resaltar que por mucho que dicho perito designado por la referida codemandada intente justificar la seguridad de una calle con curva y contracurva (tal como se aprecia con claridad en las fotos de los anexos 4 y 5) frente al trazado inicial, mas suave, pues era casi una recta, lo cierto es que la experiencia nos dice que normalmente se tiende, por seguridad vial, a suprimir o modificar, para hacerlo más suave, el trazado de las curvas de las vías públicas, no debiéndose olvidar que esa calle va a ser utilizada por muchos usuarios del colegio colindante con la propiedad del actor y cuya titularidad pertenece a la referida congregación codemandada, por lo que el tráfico de vehículos va a ser intenso, sobre todo en horas lectivas. Obviamente, se comparte la conclusión del perito insaculado de que el trazado aprobado inicialmente por el Plan era más suave en planta que el aprobado provisionalmente, señalando aquel con contundencia que en este segundo trazado el vial es paralelo al muro colindante de ambas fincas, teniendo una pendiente pronunciada desde la carretera hasta la glorieta final. Esa diferencia genera, además, un trazado sinuoso y una pendiente acusada, con un acercamiento a las casas colindantes existentes, originando un peligro añadido en el caso de que los vehículos circulen a velocidades inadecuadas (nivel de seguridad bajo). Estas conclusiones del perito de designación judicial no han sido desvirtuadas a criterio de este Tribunal por las apreciaciones del perito de parte, que en este punto se limitan a discrepar con las de aquel pero no aportan datos objetivos que las contradigan, debiéndose reiterar, y así se deduce de los planos y las fotografías aportadas por ese segundo perito, en los que se aprecia que un trazado inicial casi recto del vial se cambia a otro con una curva y una contracurva en una zona próxima a un colegio y con acercamiento de esa curvas a casas habitadas. La conclusión del perito Sr. Efrain , de que esos parámetros utilizados son los razonables y habituales en el diseño de las vías urbanas, colisiona con lo referido por el informe del perito de designación judicial y el aportado por la parte actora, Sr. Indalecio , y, con lo anteriormente expuesto de que la práctica normal es que se supriman las curvas de las carreteras y vías públicas. Finalmente, tampoco el perito de parte desvirtúa a criterio de esta Sala las conclusiones del perito insaculado (ambos tiene la misma titulación profesional) de que esa solución final tiene mayor coste al ser necesario el refuerzo del muro, proyectar la barrera doble-onda o rígida para evitar la salida de los vehículos de la calzada y una mayor señalización horizontal, lo que encarecería la solución. Conclusiones estas últimas que son acordes con ese trazado en doble curva que se aprecia, se reitera, en las fotografías unidas a los autos. Asimismo, la conclusión del técnico de designación judicial, de que el trazado inicial parece más racional y funcional, no sólo con relación a los parámetros en planta, sino también con relación a los accesos a la glorieta, no ha sido contradicha tampoco por el perito de parte. En definitiva, el resultado de la referida prueba confirma la irracionalidad, a criterio de esta Sala, del cambio en el trazado del referido vial proyectado en el acuerdo inicial del Plan, y de ahí se explica la carencia de motivación en tal sentido del acto recurrido, lo cual conlleva la estimación del presente recurso en el concreto aspecto concerniente al trazado del vial propuesto».

La Sala de instancia declara también en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida que: «Por último, se ha de examinar el motivo de impugnación consistente en la falta de publicación integra en los Diarios Oficiales del contenido normativo íntegro de determinaciones urbanísticas de la aprobación definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid en el "Ámbito Valdemarín- Aravaca". Es doctrina jurisprudencial constante y reiterada -entre otras muchas, por citar una de las más recientes, Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 1 de julio de 1997 -, que la obligación de la publicación integra de los Planes alcanza no sólo a los planes cuya aprobación corresponde a los municipios, sino también a los planes urbanísticos aprobados definitivamente por las Comunidades Autónomas. Ello supone aplicar al ámbito urbanístico el principio legal y constitucional de publicidad de las normas - arts. 9.3 CE . Ahora bien, conforme a una reiterada doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la falta de publicación de la normativa urbanística en el periódico oficial correspondiente no constituye causa de nulidad, reduciendo los efectos de esa omisión a la ineficacia de dichas normas. Pues bien, aplicando tal doctrina al caso aquí enjuiciado procedería poner de manifiesto la ineficacia jurídica del instrumento de planeamiento objeto del presente procedimiento por falta de su íntegra publicación en el BOCM, declaración que no se efectuará en la parte dispositiva de la presente resolución por no haber sido solicitada por la parte recurrente en su escrito de formalización de la demanda».

Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales del demandante Don Paulino y de los demandados Instituto Religioso Compañía del Salvador, Junta de Compensación del A.P.E.09.24-U.E. 4 Valdemarín Este y Ayuntamiento de Madrid presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos de solicitud de tener por preparado contra la indicada sentencia recurso de casación para que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de 12 de mayo de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes par que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido respecto del recurso de casación sostenido por Don Paulino , el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado, y, como recurrentes, Don Paulino , representado por el Procurador Don Luis Pozas Osset, el Instituto Religioso Compañía del Salvador, representado por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, la Junta de Compensación del A.P.E. 09.24- U.E. 4 Valdemarín Este, representada por el Procurador Don Paulino Rodríguez Peñamaría, y el Ayuntamiento de Madrid, representado por su respectivo Letrado, al mismo tiempo que dichos representantes procesales de los recurrentes presentaron sus correspondientes escritos de interposición de recurso de casación.

El representante procesal del demandante Don Paulino presentó su escrito de interposición de recurso de casación el 30 de junio de 2010, el que basa en dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y el segundo al del apartado d) del mismo precepto; el primero por haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia omisiva al no contener la parte dispositiva de la misma pronunciamiento alguno acerca de la ineficacia de la Revisión del Planeamiento impugnado a pesar de reconocer que la falta de publicación de las Normas Urbanísticas en el respectivo Boletín Oficial es determinante de dicha ineficacia, infringiéndose con ello lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley de esta Jurisdicción y en la doctrina jurisprudencial recogida en las Sentencias que se citan y transcriben; y el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia lo establecido en los artículos 130 del Reglamento de Planeamiento , 48 c) de la Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial , Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid, y 114.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, así como la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencia que se citan y transcriben, ya que, a pesar de haberse introducido modificaciones sustanciales respecto de la aprobación provisional, se eludió el trámite de someter dichos cambios a información pública, lo que acarrea la nulidad de pleno derecho de la Revisión impugnada, y así terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra estimatoria de todas las pretensiones formuladas en la instancia, declarando ineficaz la disposición impugnada y anulándola por haber infringido el deber de someterla a un nuevo periodo de información pública.

La representación procesal del Instituto Religioso Compañía del Salvador presentó su escrito de interposición de recurso de casación con fecha 1 de julio de 2010, basándose en dos motivos; el primero al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y el segundo al del apartado c) del miso precepto, subdividiendo el primero en seis submotivos, el primero por haber omitido la sentencia recurrida hechos que constan acreditados en autos y que pueden ser integrados por este Tribunal de Casación acogiéndose a lo establecido en el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional ; el segundo por haber infringido la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 37 y 38 del Reglamento de Planeamiento así como la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1997 , por haber considerado la Sala de instancia, en contra de lo declarado en la Memoria del Plan General, que la modificación del vial no está justificada en el expediente administrativo; el tercero por haber vulnerado la Sala de instancia lo establecido en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 y la doctrina jurisprudencial recogida en las Sentencias de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000 y 3 de abril de 1990 , ya que, para declarar la anulación de un acto, no es suficiente que exista falta de motivación sino que es exigible que tal falta de motivación genere la indefensión del interesado, lo que no sucede en este caso, ya que el demandante tuvo conocimiento de las razones por las que modificó el trazado del vial; el cuarto porque la Sala de instancia ha infringido lo establecido en los artículos 317.1 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil , al no haber tenido en cuenta la sentencia firme, documentalmente aportada a las actuaciones, de la que se deduce que el demandante no se adhirió a la Junta de Compensación, por lo que está incurso en un procedimiento expropiatorio de su finca, cuya casa en ella construida habrá de desaparecer, lo que deja sin sentido sus alegaciones; el quinto por haber infringido la Sala de instancia las reglas de la sana critica al valorar las pruebas periciales con vulneración por ello de lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , habiendo vulnerado también lo dispuesto en el artículo 217.1 , 2 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento civil acerca de la carga de la prueba y de la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes, en relación con los artículos 9.3 y 24.1 y 2 de la Constitución referentes a los principios de legalidad y no arbitrariedad, tutela judicial efectiva y no indefensión; y el sexto por haber infringido el Tribunal a quo los preceptos que regulan la competencia urbanística del planificador en materia de red viaria, cual son los artículos 3.1.f ), 12.1 b ) y 12.2.1 e) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , y 29.1 f) del Reglamento del Planeamiento , así como la jurisprudencia que la propia Sala cita en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida en materia de discrecionalidad técnica de la Administración y su control por los Tribunales; y el segundo motivo por haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia extra petita con vulneración de lo establecido en los artículos 33.1 y 2 , 65.1 y 2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa , así como la doctrina constitucional recogida en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de septiembre de 2006 , ya que, sin previa comunicación a las partes y sin conceder plazo alguno al respecto, la Sala de instancia ha estimado un motivo no alegado por el demandante, para terminar con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso- administrativo deducido por el actor por ser conforme a derecho el acto (sic) recurrido y se impongan las costas a la parte contraria.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la Junta de Compensación, mediante escrito presentado con fecha 2 de julio de 2010, se basa en cuatro motivos, el primero y el cuarto por infracción de Ley ( artículo 88.1 d/ de la Ley de esta Jurisdicción ) y el segundo y tercero por quebrantamiento de forma ( apartado c/ del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional ); el primero por no haber tenido en cuanta la Sala de instancia las sentencias firmes, de las que se deduce que el muro de la vivienda, propiedad del demandante, debe desaparecer al tener que ser expropiada la finca a éste por no haberse adherido al proyecto de compensación; el segundo por haber incurrido la sentencia en defecto de motivación al no haber tenido en cuenta el hecho acreditado de que el demandante ha de quedar privado de su propiedad por no haberse adherido a la Junta de Compensación; el tercero por haberse valorado de forma arbitraria e irracional la prueba pericial practicada en el proceso en el año 2002 cuando existe otra prueba pericial posterior aportada al mismo y emitida en el año 2009; y el cuarto por haber vulnerado la Sala de instancia el principio de carga de la prueba, habiendo invertido la misma para que sean los demandados los que acrediten los hechos en lugar del demandante, con infracción de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan y transcriben, y así terminó con la súplica de que se estimen los motivos de casación alegados y se declare conforme a derecho el acuerdo (sic) impugnado, en especial la modificación del trazado del viario, todo ello con condena en costas de este trámite a la parte contraria.

Con fecha 19 de noviembre de 2010 presentó su escrito de interposición del recurso de casación el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, basándose en dos motivos de casación, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero por indebida aplicación por la Sala de instancia de los principios constitucionales de legalidad y jerarquía normativa contemplados en el artículo 9.3 de la Constitución , dada la inexistente falta de motivación y no arbitrariedad por la Administración municipal en la definición del vial, con infracción de los preceptos reguladores del régimen de revisión de los planes de urbanismo, trazado y características de la red viaria y de la delimitación de ámbitos zonales de ordenación ( artículos 3.1 .e, 10 , 11 , 12.1 b ), 11.2.e ), 57.1 y 57.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , y 154.2 y 3 del Reglamento de Planeamiento de 1978 ), y conculcación de los artículos 317.1 º, 319 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , al no expresar la Sala sentenciadora los aspectos concretos por los que la solución del planificador incurre en arbitrariedad, irracionalidad o desviación de poder, pues por muy idónea, adecuada y respetable que resulte al parecer de la Sala la solución propuesta por el particular, no puede anteponerse a la definida por el planeamiento sin que, previamente, se acredite que ésta incurre en arbitrariedad, irracionalidad o desviación de poder, y así el hecho de que al parecer de la Sala sentenciadora sea una mejor solución la informada por el perito, que ha emitido su informe en el proceso, no constituye razón para anular la elegida por el planeamiento si la misma no puede tacharse de irracional o arbitraria; y el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias de esta Sala y Sección que se citan, acerca del ius variandi de la Administración, que no puede enervarse porque la Sala sentenciadora, con base en un informe pericial, considere que resulta más idóneo un trazado del vial diferente a aquél por el que ha optado la Administración urbanística una vez sustanciado el correspondiente procedimiento, y ello sin haber tenido en cuenta que las construcciones, propiedad del demandante, están abocadas a su demolición, lo que priva de sentido a las apreciaciones de la prueba pericial tenida en cuenta por el Tribunal a quo , terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se desestime íntegramente el recurso contencioso- administrativo, declarando la conformidad a derecho del «Acuerdo municipal recurrido» (sic).

Admitidos a trámite todos los recursos de casación interpuestos por providencia de fecha 13 de enero de 2011 y remitidas las actuaciones a esta Sección Quinta conforme a las normas de reparto de asuntos, se mandó, mediante providencia de 17 de febrero de 2011, dar traslado por copia a la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo por escrito presentado con fecha 14 de abril de 2011, oponiéndose exclusivamente al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Paulino , y así expresa que, en contra de lo aducido por ésta, la sentencia recurrida no ha incurrido en incongruencia omisiva, al no haberse apartado de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones en que fundaron el recurso y la oposición; y, en cuanto al segundo motivo, tampoco puede prosperar porque ninguna variación hubo en los aspectos denunciados por la recurrente entre la aprobación provisional y la definitiva del Plan General, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la indicada representación procesal.

Formalizada la oposición al recurso de casación por el representante procesal del Ayuntamiento de Madrid, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 12 de junio de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Aunque son cuatro los recursos de casación deducidos frente a la sentencia pronunciada por la Sala de instancia, tres de ellos son coincidentes en lo sustancial al impugnarla por considerar que no fue ajustada a derecho en cuanto declaró nulo el trazado de vial aprobado definitivamente por la Revisión del Plan General, mientras que el cuarto, sostenido por quien fue demandante en la instancia, la combate por estimar que es incongruente y que debió declarar la nulidad del planeamiento impugnado con base en los motivos que adujo frente a éste.

Procederemos, por tanto, a examinar primero este recurso de casación del que fue actor en la instancia para analizar después los de los comparecidos en aquélla como demandados.

El primer motivo de casación esgrimido contra la sentencia recurrida por el demandante en la instancia lo es porque, a su parecer, dicha sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no pronunciarse acerca de la ineficacia del Plan por no haberse publicado su contenido normativo íntegro, a pesar de haberse planteado y pedido en la demanda.

Este motivo no puede prosperar porque, como hemos recogido en el antecedente cuarto de esta nuestra sentencia, el Tribunal a quo examinó la cuestión planteada por el demandante acerca de la ineficacia del Plan por falta de publicación de las normas urbanísticas en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, si bien no lleva tal declaración de ineficacia a la parte dispositiva de la sentencia por no haberlo pedido el recurrente, quien se limitó a solicitar que « se dicte en un día sentencia por la que declare nulas y anule las resoluciones impugnadas », siendo evidente que la ineficacia de la norma no es causa de nulidad de la misma, de manera que la Sala sentenciadora no incurrió en incongruencia omisiva al examinar la cuestión relativa a la eventual eficacia del Plan impugnado pero sin declarar su ineficacia en la parte dispositiva de la sentencia.

En el segundo motivo de casación el actor en la instancia reprocha al Tribunal sentenciador no haber declarado la nulidad del Plan General impugnado a pesar de no haberse sometido a información pública la modificación sustancial que se introdujo en la aprobación definitiva respecto de lo aprobado provisionalmente, con lo que dicho Tribunal vulneró lo dispuesto en los artículos 130 del Reglamento de Planeamiento , 48.c) de la Ley 9/1995, 28 de marzo , de medidas de política territorial, suelo y urbanismo de la Comunidad de Madrid, y 114.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, así como la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan y transcriben de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo.

Este motivo, al igual que el anterior, debe ser desestimado porque se sustenta en una premisa fáctica que la Sala de instancia no comparte, y así, según ésta, las alteraciones recogidas en su demanda por el recurrente no representan una modificación sustancial por no alterar el modelo territorial y tener una importancia mínima para el Plan considerado en su globalidad, al ser meramente puntuales y accesorias.

Ni en la instancia ni ahora en casación se han alegado hechos o datos demostrativos de que se haya producido una alteración del modelo territorial, al referirse simplemente a ligeros cambios en la edificación lucrativa y en la superficie dotacional, a una reducción del aprovechamiento tipo de 0,44 m2/m2 a 0,276 m2/m2, al trazado de un vial, a la ampliación de un área de reparto y a la reordenación de zonas dotacionales en magnitudes muy alejadas o distantes de lo que representa una afectación del modelo territorial.

El denominador común de los motivos de casación invocados por los ahora recurrentes, que comparecieron como demandados en la instancia, está en la exclusiva finalidad que persiguen bajo formas diferentes, alguna inadmisible, de hacernos ver que el Tribunal a quo ha efectuado una valoración arbitraria de las pruebas periciales practicadas en la instancia, para lo que ofrecen sus personales interpretaciones de los informes emitidos, que merecen, a la inversa de lo que hizo la Sala de instancia, un juicio diametralmente opuesto al efectuado por ésta, vía de ardua prosperabilidad ante una tan minuciosa y acabada valoración de esos informes como la llevada a cabo por dicha Sala, de la que ha dejado constancia en el séptimo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, recogido en el antecedente tercero de esta nuestra.

Tampoco combaten los recurrentes la afirmación, contenida en ese fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, acerca de que « no consta en ningún caso que la Administración motive las causas del cambio de dicho trazado, requisito imprescindible, a la vista de lo anteriormente expuesto, aunque sea potestad discrecional de la misma la determinación de los viales », sino que la representación procesal del Instituto Religioso recurrente se limita a cuestionar que tal motivación fuese exigible por entender que la alteración de la alineación de una calle no requiere una especial motivación, circunstancia por la que el Tribunal de instancia considera « que esa falta de motivación...sería ya motivo de anulación », a pesar de lo cual se adentra en una exhaustiva valoración de las pruebas periciales practicadas.

Nosotros añadiríamos que precisamente porque es potestad discrecional de la Administración municipal fijar el trazado de una vía urbana debe justificarse la razón del cambio introducido en el trazado inicialmente aprobado, apreciación que no parecen compartir los entonces demandados, aquí recurrentes, cuando no la discuten y quien lo hace se limita a negar la premisa de que sea necesario explicar las razones para trazar un vial de forma tan diferente en la aprobación provisional respecto de como lo había sido en la inicial, si bien parece que así fue para atender a las alegaciones presentadas tanto por la Agrupación Gestora del APE 09.16 como por el Instituto que ahora cuestiona la exigencia de motivar la alteración de trazado, apuntada precisamente por el Tribunal a quo como una de las razones para llegar a la conclusión de que la Administración municipal no actuó dentro de los límites impuestos a su discrecionalidad técnica, de modo que hemos de rechazar de antemano el segundo de los submotivos aducidos por la representación procesal del Instituto Religioso recurrente bajo su primer motivo de casación, esgrimido al amparo de la infracción de Ley o de jurisprudencia.

Apuntábamos que alguno de los motivos tendentes a desacreditar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia resultaba inadmisible, y así sucede con el motivo tercero de los alegados por la Junta de Compensación ahora recurrente, en el que, bajo el amparo del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, se combate la apreciación que la Sala sentenciadora ha realizado de las pruebas periciales practicadas en el proceso, ya que tal invocación no queda amparada por el motivo previsto en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , sino en el apartado d) del mismo precepto, al tratarse de un vicio in iudicando y no in procedendo , como los otros dos recurrentes lo encauzan correctamente, y la propia representación procesal de la Junta de Compensación lo debería haber advertido al citar en el último párrafo de tan malogrado motivo de casación el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

En cualquier caso, como hemos indicando en el cuarto fundamento jurídico, los motivos basados en la irracional o arbitraria valoración de las pruebas periciales practicadas en la instancia están condenados al fracaso a la vista de lo declarado por el Tribunal a quo en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, de manera que este motivo de casación, al igual que los que más adelante examinaremos con igual contenido, no puede ser acogido tampoco en cuanto al fondo.

En el submotivo quinto del motivo primero esgrimido por la representación procesal del Instituto Religioso y en el cuarto de los alegados por el representante procesal de la Junta de Compensación se aduce, bajo una pretextada infracción de ley, la inversión de la carga de la prueba y el principio favor probationis , por lo que aseguran que el Tribunal a quo ha infringido lo establecido en el artículo 217.1 , 2 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento civil , deficiencia que, a diferencia de lo que se hizo antes, debería haber sido denunciada al amparo del quebrantamiento de las formalidades del juicio con indefensión para quien lo alega, por tratarse de un vicio in procedendo , al haber hecho recaer la carga de la prueba sobre quien no corresponde.

Aun invocando erróneamente el motivo en cuestión por ambas partes recurrentes, lo cierto es que el demandante alegó y justificó, a juicio del Tribunal de instancia, que el trazado del vial resultaba irracional y arbitrario atendidas las circunstancias concurrentes, de manera que no se produjo inversión alguna de la carga de la prueba, y, por tanto, estos submotivo quinto y motivo cuarto, que hemos analizado, tampoco pueden prosperar.

En los motivos de casación primero y segundo alegados por el representante procesal de la Junta de Compensación, el primero al amparo, al parecer, de infracción de ley y el segundo por quebrantamiento de forma, se achaca a la Sala de instancia el no haber tenido en cuenta lo declarado por Sentencia firme, según la cual el demandante, al no haberse incorporado a la Junta de Compensación, deberá ser expropiado de la finca, cuya existencia invoca como razón para oponerse al trazado del vial en cuestión, y, por tanto, la sentencia recurrida adolece de falta de motivación.

En parecidos términos se articulan los submotivos primero y cuarto del motivo primero de casación de la representación procesal del Instituto Religioso recurrente, al mismo tiempo que en el primero nos pide al Tribunal de Casación que integremos los hechos conforme a lo dispuesto por el artículo 88.3 de la Ley de esta Jurisdicción y cita como infringidos por el Tribunal de instancia los artículos 317.1 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil por no haber tenido en cuenta la fuerza probatoria de los documentos en los que consta la firmeza de la Sentencia determinante de la expropiación al demandante de la finca, a la que se ha acoplado el nuevo trazado del vial.

Con independencia de que lo que en esos motivos de casación viene a denunciarse es la incorrecta motivación de la sentencia recurrida por no haber hecho valoración alguna de unos documentos de los que se deduce que por no haberse incorporado a la Junta de Compensación, el demandante habrá de ser expropiado, con lo que su titularidad de la finca dejará de ser causa para oponerse al trazado del vial en cuestión, de modo que siempre debieron invocarse al amparo del quebrantamiento de forma ( apartado c/ del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional ) y nunca por infracción de ley (apartado d/ del mismo precepto), lo cierto es que el objeto del proceso seguido en la instancia fue la conformidad o no a derecho de la Revisión de un Plan General de Ordenación Urbana, que en una concreta determinación, la relativa al trazado de un vial, la Sala sentenciadora ha declarado ser radicalmente nula por las razones ampliamente recogidas en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, antes transcrito en el antecedente tercero de esta nuestra.

Carece, por tanto, de relevancia si el demandante va o no a ser expropiado de su finca por no haberse incorporado a la Junta de Compensación, ya que la Sala de instancia no anuda la razonabilidad del trazado del vial a la titularidad dominical del demandante sobre la referida finca sino que, atendidas las pruebas periciales, llega a la conclusión de que el nuevo trazado presenta una curva seguida de contracurva frente al trazado inicial, más suave, pues era casi una recta, y, por tanto, se ha procedido a la inversa de lo que es habitual por seguridad vial, suprimiendo curvas en las vías públicas y más teniéndose en cuenta el tránsito que soportará la calle, y además de ese trazado sinuoso presenta una pronunciada pendiente originando un peligro añadido, y todo ese cambio de trazado respecto del inicialmente previsto tiene un mayor coste en cuanto a medidas correctoras y señalización, encareciendo la solución, a lo que hay que añadir la ya referida falta de justificación o motivación del cambio de trazado respecto del aprobado inicialmente, razones que abundan en la desestimación de los submotivos primero y cuarto del motivo primero aducido por la representación procesal del Instituto Religioso recurrente, primero y segundo de los sostenidos por el representante procesal de la Junta de Compensación.

Antes de entrar a examinar el resto de los motivos de casación alegados por el representante procesal del Ayuntamiento y por el Instituto Religioso recurrente por infracción de Ley o de Jurisprudencia, procederemos al análisis del esgrimido por éste al amparo del quebrantamiento de forma, en el que se asegura que el Tribunal a quo ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 33.1 y 2 y 65.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al haber basado su decisión en un motivo que no había sido alegado por el demandante sin someterlo a la previa consideración de las partes, cual es el cambio injustificado del trazado.

Asegurar que la Sala de instancia ha declarado nula la determinación del Plan General, por la que se traza el vial en cuestión, basándose en un motivo no aducido por el demandante es tanto como admitir la más absoluta desatención al pleito sustanciado, pues tanto en el fundamento jurídico cuarto de la demanda como en la conclusión tercera se aduce que no hay motivación ni justificación alguna para el nuevo trazado del vial que no sea el mero interés del Instituto Religioso demandado, que así lo propuso en sus alegaciones, razón por la que no cabe sostener con objetividad que la Sala de instancia ha decidido el pleito por un motivo no planteado por el demandante, cual es la falta de justificación por la Administración del cambio del trazado del vial, lo que implica la manifiesta falta de fundamento de este motivo de casación, pues, aun cuando la Sala sentenciadora afirma que la falta de motivación sería ya causa para la anulación del nuevo trazado del vial, analiza premiosamente la prueba para llegar a la conclusión de que el nuevo trazado es irracional y arbitrario por resultar más peligroso para el tráfico.

En su tercer submotivo de casación, la representación procesal del Instituto Religioso recurrente reprocha a la Sala sentenciadora haber vulnerado lo dispuesto en el artículo 63.3 de la Ley 30/1992 , así como las Sentencias de esta Sala que cita y transcribe.

Se olvida dicha representación procesal que el objeto del pleito no ha sido un acto administrativo, al que es aplicable lo establecido en el artículo 63.2 de la referida Ley 30/1992 , sino una disposición de carácter general, sujeta a lo dispuesto por el artículo 62.2 de la misma Ley y, por tanto, a la nulidad de pleno derecho cuando se incumple la Constitución, la Ley o cualquier otra disposición administrativa de carácter general.

Nos queda por examinar el primer motivo de casación invocado por el Ayuntamiento, y submotivo sexto y en parte quinto de los alegados por el Instituto Religioso recurrente, y decimos en parte submotivo quinto porque éste, eludiendo el principio de especialidad de los motivos, desarrolla en el mismo motivo infracciones por arbitraria valoración de la prueba pericial y por vulneración de la carga de la prueba, estas últimas ya examinadas.

Los tres motivos quedaron enunciados y recogidos sucintamente en los antecedentes de esta nuestra sentencia, a los que nos remitidos para no reproducir su contenido, abiertamente rechazable por las razones genéricamente expresados en el fundamento jurídico cuarto de esta nuestra sentencia.

La Sala de instancia, como se deduce de lo que con toda claridad se expresa en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, no niega que la Administración municipal tenga potestad discrecional para trazar los viales, sino que exige que lo haga conforme a los parámetros que rigen la discrecionalidad técnica, entre ellos la razonabilidad de la solución propuesta que, en el caso enjuiciado, no existe por las razones ya expuestas repetidamente, sin que la casación, en contra de lo que pretende la representación procesal del Instituto Religioso recurrente, sea momento para llevar a cabo la valoración de las pruebas periciales, sino para enjuiciar si la efectuada por el Tribunal a quo es ilógica, arbitraria o contraria a las reglas de la prueba tasada, lo que en este caso no sucede, pues, a todas luces, no es irrazonable considerar que un trazado recto es más acorde con la seguridad vial que un trazado con curvas, con independencia de las propiedades que resulten o no afectadas por dicho trazado, que ha de atender al interés general y no al particular, en este caso el del propio Instituto recurrente.

Es cierto que en la instancia se practicaron dos pruebas periciales, que llegaron a conclusiones dispares, pero la Sala de instancia ha explicado, de forma suficiente y convincente, las razones por las que confiere mayor credibilidad a la una que a la otra, deduciendo de la primera practicada que la solución elegida por el Ayuntamiento, al aprobar provisionalmente la Revisión del Plan General, resulta irrazonable e injustificada sin otro designio que dar satisfacción a las alegaciones efectuadas por la Institución Religiosa recurrente afectada en su propiedad por la primera solución, a pesar de que la segunda pone en peligro la seguridad vial y resulta más costosa, lo que, evidentemente, no se compagina con la mejor protección del interés general, y de aquí que la Sala sentenciadora, aun reconociendo que el planificador urbano ostenta potestad discrecional para fijar el trazado y características de la red viaria urbana, en este caso ha actuado irrazonablemente al sustituir la solución aprobada inicialmente por otra incompatible con la seguridad vial, sin otra explicación que lo alegado por el propietario de una finca, destinada a Colegio, afectado por aquella primera solución.

De lo expuesto se deriva la necesaria desestimación del primer motivo de casación alegado por e Ayuntamiento y de los submotivos quinto y sexto del recurso de casación sostenido por el Instituto Religioso recurrente.

Resta, finalmente, dar respuesta al segundo y último motivo de casación esgrimido por el Ayuntamiento recurrente, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , en el que se atribuye a la Sala sentenciadora haber infringido la doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo que se citan y transcriben, relativa al ius variandi de la Administración urbanística.

No es reprochable a la sentencia recurrida la vulneración de la potestad administrativa para la ordenación urbanística y concretamente para fijar el trazado del viario urbano, ya que en aquélla se reconoce el ejercicio del ius variandi que compete a la Administración Urbanística, si bien se declara nula una concreta determinación concerniente al trazado de un vial por entender, razonablemente, que es contrario a la seguridad vial, como se deduce de la valoración de los informes periciales emitidos en el proceso, sin que el Ayuntamiento ni en via previa ni en sede jurisdiccional haya dado explicación alguna de su proceder, acogiéndose, sin más argumento, a la discrecionalidad técnica que ostenta para configurar la red viaria, que no ha sido puesta en tela de juicio con carácter general, pues lo cuestionable es que, sin justificación, se haya alterado el trazado inicialmente aprobado por otro que, según la valoración de las pruebas periciales realizada por la Sala de instancia, es más inseguro y más costoso, lo que implica que este último motivo de casación tampoco pueda prosperar.

La desestimación de todos los motivos de casación aducidos por los respectivos recurrentes comporta la declaración de no haber lugar a sus correspondientes recursos, con imposición, por tanto, de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa del Ayuntamiento, único comparecido como recurrido, a la cifra de mil euros, dada la actividad desplegada por aquéllas para oponerse al recurso de casación interpuesto por el demandante en la instancia Don Paulino .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .