STS, 11 de Junio de 2013

En fecha 17 de noviembre de 2.011 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la que se revisan los peajes de acceso, se establecen los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, a partir de 1 de octubre de 2011, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 30 de septiembre de 2.011 -con corrección de errores publicada el 1 de octubre de 2.011-. Se ha tenido por interpuesto el recurso en diligencia de ordenación de fecha 18 de noviembre de 2.011.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso:

1. respecto del artículo 1 de la disposición recurrida:

   1. declare que no es conforme a Derecho en la medida en que no incrementa los peajes de acceso en la cuantía necesaria para que -con la salvedad derivada del déficit tarifario por importe máximo de 2.000 millones de euros autorizado por la disposición adicional vigésimo primera de la Ley del Sector Eléctrico - dichos peajes sean suficientes para satisfacer la totalidad de los costes que han de sufragarse con cargo a los mismos, incluyendo singularmente los derivados de la estimación de lo solicitado en los números 2 y 3 siguientes;

   2. declare que no es conforme a derecho y anule su apartado 2;

2. respecto del artículo 5, declare que no es conforme a derecho y lo anule;

3. declare que la Orden ITC/2585/2011 no es conforme a derecho en la medida en que no fija el tipo de interés (en condiciones equivalentes a las del mercado) correspondiente al desajuste temporal de las actividades reguladas en el año 2.010 reconocido en el artículo 4 de la Orden;

4. reconozca el derecho de la recurrente (y, en su caso, de las sociedades integrantes de su grupo empresarial) a que se produzca la fijación a la que se refiere el anterior número 3 y a que se incrementen, con efectos desde el día 1 de octubre de 2.011, los peajes de acceso (y, por consiguiente, la TUR, en sus distintas modalidades) de forma tal que -con la salvedad derivada del déficit tarifario por importe máximo de 3.000 millones de euros autorizados por la disposición adicional vigésimo primera de la Ley del Sector Eléctrico - dichos peajes sean suficientes para satisfacer la totalidad de los costes que han de sufragarse con cargo a los mismos, incluyendo singularmente los derivados de la estimación de lo solicitado en los números 2 y 3 anteriores, y condene, en consecuencia, a la Administración General del Estado a proceder a tales fijación e incremento;

5. reconozca el derecho de la recurrente (y, en su caso, de las sociedades integrantes de su grupo empresarial) a realizar, con efectos desde el 1 de octubre de 2.011, las refacturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la TUR en sus distintas modalidades aludido en el anterior número 4;

6. reconozca el derecho de la recurrente (y, en su caso, de las sociedades integrantes de su grupo) a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la Orden ITC/2585/2011, y condene a la Administración General del Estado a indemnizar tales daños y perjuicios, cuya cuantía será determinada en fase de ejecución de sentencia de conformidad con las bases indicadas en el fundamento de derecho sexto.

   Mediante los correspondientes otrosíes expresa que debe considerarse indeterminada la cuantía del recurso, y solicita que se acuerde su recibimiento a prueba, proponiendo los medios de los que pretende valerse, y la realización del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, durante el que tan sólo la representación procesal de Gas Natural SDG, S.A. ha presentado un escrito por el que manifiesta que se abstiene de cumplimentar el citado trámite, por lo que se ha tenido por caducado el mismo respecto de todos ellos.

En decreto de fecha 28 de mayo de 2.012 la Secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada. Seguidamente se ha dictado auto del día 14 del mes siguiente en el que se ha acordado el recibimiento a prueba y se han admitido los medios propuestos por la actora en su escrito de demanda, procediéndose a la práctica de los mismos.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que tan sólo han cumplimentado la demandante y la Administración demandada, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de 3 de octubre de 2.012.

Con posterioridad, se ha acordado oír a las partes sobre la incidencia que respecto del objeto del litigio y de las pretensiones ejercitadas en el mismo pudiera tener la aprobación de la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, en lo que se refiere tanto a la revisión (y refacturación) de los peajes de acceso, incluídos los correspondientes a los desajustes temporales previstos para el año 2.012 o los producidos durante el año 2.011, como en lo que se refiere a los tipos de interés aplicables a los derechos de cobro correspondientes a los citados desajustes temporales.

La representación procesal de la demandante ha presentado un escrito en el que expone las razones por las que, no obstante la aprobación de la citada Orden, entiende que la controversia se mantiene en sus términos, revistiendo interés o utilidad real su resolución por la Sala.

Por su parte, el Abogado del Estado manifiesta en su escrito que se ha producido una pérdida sobrevenida de objeto.

Por providencia de fecha 22 de mayo de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 28 de mayo de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad mercantil Endesa, S.A., interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la que se revisan los peajes de acceso, se establecen los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, a partir de 1 de octubre de 2011.

Tras las alegaciones que considera oportunas y que examinamos en los siguientes fundamentos de derecho, Endesa solicita: que se declare que el artículo 1 de la disposición impugnada no es conforme a derecho en la medida en que no incrementa los peajes de acceso en la cuantía legalmente exigida para no superar el límite legal para 2.011 de 3.000 millones de euros; requiere la nulidad del citado artículo 1, apartado 2 por la rebaja que hace de determinados peajes, lo que incrementa el déficit tarifario; pide que se declare disconforme a derecho y se anule el artículo 5, en la medida en que no fija el tipo de interés en las condiciones equivalentes a las del mercado correspondiente al desajuste temporal de las actividades reguladas en el año 2.010 reconocido en el artículo 4 de la Orden.

Solicita asimismo que se reconozca su derecho a las siguientes pretensiones: a que se incrementen los peajes de acceso (y, consiguientemente, la tarifa de último recurso) en la cantidad suficiente para cumplir las exigencias legales; a que se fije el tipo de interés referido relativo al desajuste temporal correspondiente a 2.010 y a realizar las refacturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la tarifa del último recurso que se solicita; y a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la Orden ITC/ 2585/2011 en cuantía a determinar en ejecución de sentencia.

Sobre la doctrina expuesta en recursos precedentes.

Esta Sala se ha pronunciado ya en anteriores recursos sobre las principales cuestiones que se plantean en el presente recurso. En particular, hemos resuelto con estimación parcial el recurso dirigido contra la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, por la que se revisaban los peajes de acceso a partir del 1 de julio de 2.010 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial en nuestra Sentencia de 31 de octubre de 2.011 , en la se anuló parcialmente la citada Orden y en el que sentamos una doctrina luego reiterada en las Sentencias de 4 de noviembre de 2.011 (RCA 1/348/2.010 ), y 16 de noviembre de 2.011 (RCA 1/349/2.010 ).

Con apoyo en la referida doctrina, mediante el Auto de 20 de diciembre de 2.011 adoptamos en el presente asunto la medida cautelar de suspensión del artículo 1, apartado 2, de la Orden ITC 2585/2011 que se recurre, "en la medida en que dispone, por referencia al primer apartado de su anexo I, la reducción de los `términos de facturación de energía activaŽ aplicable a los peajes 2.OA y 2.ODHA, respecto de los anteriormente fijados".

Pues bien, el examen del presente recurso nos llevará, como veremos, a reiterar dicha doctrina, por lo que asumiremos las razones expuestas primeramente en la citada Sentencia de 31 de octubre de 2.011 , sin perjuicio de resolver el resto de cuestiones específicas planteadas en el presente recurso.

Sobre la impugnación del artículo 1 y la parte correspondiente del anexo I de la Orden ITC/2585/2011.

1. En el primer fundamento de derecho de su demanda la mercantil recurrente sostiene que el artículo 1.2 de la Orden 2585/2011 y la parte correspondiente al mismo del anexo I contradicen lo dispuesto en los artículos 17.1 y 18.2 de la Ley del Sector Eléctrico . Afirma que suponen una rebaja del importe de los peajes contenidos en la tarifa de último recurso en una cuantía equivalente al incremento del coste de la electricidad derivado de la XVIª subasta CESUR, lo que vulneraría el artículo 17.1 de la Ley del Sector Eléctrico , que establece que el coste de los peajes ha de responder al coste de las actividades reguladas del sistema; se infringe asimismo el artículo 18.2 de la propia Ley del Sector Eléctrico que establece la determinación de la TUR a partir de la suma del coste de producción de la energía eléctrica, los peajes y los costes de comercialización, con independencia del coste de producción de la energía.

   Recuerda Endesa la advertencia de la Comisión Nacional de la Energía en reiteradas ocasiones sobre la improcedencia de ajustar los peajes de acceso en función del coste de la energía. Y recuerda asimismo que la jurisprudencia de este Tribunal ha confirmado la ilegalidad de la manipulación de los peajes de acceso al objeto de lograr que la TUR permanezca invariable; cita a este respecto nuestras Sentencias de 4 y 16 de noviembre de 2.011 (RCA 1/348/ 2.010 y 1/349/2.010 ) y los Autos de 20 de diciembre de 2.011 (RCA 1/765 / 2.011 y 1/769/2.011 ).

   Sostiene igualmente la actora que el referido artículo 1.2 y parte correspondiente del anexo de la Orden impugnada vulneran el Real Decreto 1202/2010 , que regula en su artículo 2.2 los casos en los que la Administración puede revisar los peajes de acceso para ajustar los costes a los ingresos, evitando la aparición de déficits. Entiende que en el caso de autos la rebaja de los peajes no se corresponde con ninguno de los supuestos de revisión contemplados en el citado precepto. Considera que tampoco la supuesta reducción de costes contemplada por el artículo 5 de la Orden justifica la reducción de peajes contenida en el artículo 1.2, puesto que tal reducción de costes es tan solo aparente y porque tampoco responde a los supuestos del artículo 2.2 del Real Decreto 1202/2010 .

   Finalmente entiende la parte recurrente que el citado artículo 1.2 y parte del anexo de la Orden impugnada son inválidos por falta de informe de la Comisión Nacional de la Energía y por omisión del trámite de audiencia ante el Consejo Consultivo de Electricidad, lo que se desarrolla luego en el fundamento de derecho cuarto de la demanda.

2. En el segundo fundamento de derecho de la demanda se argumenta que el artículo 1 y la parte correspondiente del anexo I de la Orden impugnada vulneran la disposición adicional 21.4 de la Ley del Sector Eléctrico , en la medida en que como consecuencia del importe de los peajes de acceso aprobados, el déficit tarifario correspondiente a 2.011 excederá ampliamente el limite de 3.000 millones de euros. Esto vendría a ser una consecuencia ineludible del descenso de ingresos originado por la rebaja de los peajes (ingresos del sistema) sin un correlativo descenso de los costes, al no poder considerar como tal lo previsto por el artículo 5 de la Orden. Entiende que esta consecuencia no puede calificarse como una mera hipótesis impredecible, sino que el propio Gobierno afirmaba en la memoria justificativa del borrador de Orden que resultaba procedente mantener los peajes al no haberse modificado las previsiones de costes e ingresos del sistema; asimismo, la Comisión Nacional de la Energía advirtió contra una hipotética bajada de peajes, que incrementaría la deuda del sistema.

3. Tiene razón la mercantil actora y es preciso estimar esta múltiple alegación contra el artículo 1 de la Orden impugnada y la parte correspondiente del anexo I, y ello por las razones tanto procedimentales como de fondo expuestas por la recurrente, declarando la disconformidad a derecho de dicho precepto y anulando el apartado 2 y la parte correlativa del anexo II. En relación con las alegaciones de orden procedimental, hemos de reiterar lo que ya dijimos en la citada Sentencia de 31 de octubre de 2.011 , en relación con la omisión del trámite de informe del Consejo Nacional de Electricidad o del Consejo Consultivo de Electricidad tras una modificación substancial del texto inicialmente sometido a dichos órganos. Y hemos de tener en cuenta que en este caso y tal como asume el Abogado del Estado, se introdujo el artículo 5, cuyo supuesto efecto en la minoración de gastos ha sido el fundamento de la modificación consistente en la rebaja de peajes realizada en el artículo 1.2 de la Orden. Dichas modificaciones poseen, sin duda, la suficiente relevancia como para requerir la reiteración de tales informes en relación con los artículos 1.2 y 5 de la disposición impugnada. Debemos reiterar, así pues, lo dicho en la Sentencia de 31 de octubre de 2.011 :

   " Cuarto.- Como ya constatamos al resolver la pieza de medidas cautelares, el texto finalmente aprobado de la Orden ITC/1732/2010 difiere en su redacción del propuesto inicialmente, sobre cuyo contenido versaron los diferentes informes preceptivos. Mientras que en la propuesta inicial, remitida por el Ministerio e Industria, Turismo y Comercio a la Comisión Nacional de Energía, se aumentaban los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010 para hacer frente al exceso de déficit o "desajuste temporal" producido en 2009 y resultante de las liquidaciones de las actividades reguladas en el sector eléctrico al final de dicho año (en concreto, la liquidación número 14 aprobada por la Comisión Nacional de Energía), la Orden ITC/1732/2010 suprime el incremento esperado de los peajes de acceso.

   Este significativo cambio entre la propuesta y el texto final, además de no haber venido acompañado, ni siquiera a posteriori , de explicación satisfactoria alguna (en la demanda se hacen alusiones a determinados acuerdos políticos que, al parecer, lo habrían inspirado), determinará que estimemos la primera de las objeciones formales opuestas en la demanda frente a la validez de la Orden.

   En efecto, dado el carácter sustancial de la modificación operada, que suponía un giro relevante respecto del contenido de la Orden tal como había sido remitida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a la Comisión Nacional de Energía, la regularidad del procedimiento de elaboración exigía retrotraer las actuaciones al trámite de informe de aquella Comisión para que pudiera ilustrar al citado Ministerio (pues esa es la finalidad de sus informes preceptivos sobre las propuestas de disposiciones generales) acerca de las implicaciones y consecuencias, jurídicas y económicas, que para el sector eléctrico comportaba el cambio sustancial que se pretendía introducir.

   Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los efectos que para la validez de una disposición general pueda tener el hecho de que existan diferencias entre el proyecto inicial y el texto final, respecto de las cuales no se hayan podido pronunciar los órganos consultivos. Hemos mantenido de modo reiterado que no necesariamente se producirá la infracción formal (esto es, la correspondiente a la ausencia del dictamen preceptivo) cuando la modificación de los criterios normativos venga determinada por las alegaciones de quienes han intervenido en el proceso de elaboración y no supongan un cambio o innovación sustancial respecto del texto remitido a informe.

   Precisamente en atención a estos mismos criterios hemos afirmado que no es posible prescindir de un nuevo informe de la Comisión Nacional de Energía cuando los cambios introducidos en el texto de la disposición son "sustanciales y no pueden considerase sin más un resultado natural del propio proceso de tramitación", por emplear los términos que utilizamos en nuestra sentencia de 21 de octubre de 2009 . En ella anulamos, al apreciar la existencia del referido vicio de forma, un precepto del Real Decreto 1767/2007, de 28 de diciembre, por el que se determinan los costes correspondientes a la gestión de los residuos radiactivos y del combustible gastado, y al desmantelamiento y clausura de instalaciones.

   Las consideraciones que hacíamos en la sentencia de 21 de octubre de 2009 (a las que nos remitimos, sin necesidad de transcribirlas una vez más) son plenamente aplicables al artículo 1 de la Orden ITC/1732/2010. La modificación introducida, respecto de la propuesta, por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos no fue objeto de nuevo informe de la Comisión Nacional de Energía en lo que concierne a una parte sustancial de su contenido, esto es, al incremento de los peajes de acceso. Y tal alteración ni siquiera puede decirse, en propiedad, que haya sido el "resultado natural" del trámite de alegaciones sino de factores ajenos al procedimiento de elaboración de la Orden. El carácter sustancial del cambio que se introduce no es puesto en duda por la propia Administración demandada y es que, en efecto, difícilmente podría calificarse de otra manera la desaparición final del incremento de peajes que, según el proyecto inicial de la Orden y el subsiguiente informe de la Comisión Nacional de Energía, era precisamente el objeto de la revisión obligada por las leyes vigentes." (fundamento de derecho cuarto)

   Procede pues declarar la nulidad por razones procedimentales del artículo 1.2 de la Orden impugnada y la parte relacionada del anexo, así como también del artículo 5 de la Orden, al que nos referimos en el siguiente fundamento de derecho.

   Y en lo que respecta a la cuestión de fondo relativa a la suficiencia y modificación de los peajes, dijimos en la referida Sentencia de 31 de octubre de 2.011 :

   " Quinto.- La declaración de nulidad del artículo primero de la Orden ITC/1732/2010 procede igualmente por razones de fondo. Según a continuación expondremos, la controversia no ha girado tanto sobre la necesidad de que los desajustes correspondientes al déficit del año 2009 sean reconocidos -como a posteriori lo han sido- sino de que tal reconocimiento se hiciera en los términos exigidos por la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . A tenor de ellos las disposiciones que aprueben los peajes de acceso reconocerán de forma expresa tanto los déficit ex ante que se estime que pueden producirse como los posibles desajustes temporales cuando, como resultado de las liquidaciones de las actividades reguladas de cada periodo, resulte un déficit de ingresos superior al déficit ex ante reconocido inicialmente. El reconocimiento expreso debe hacerse en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del periodo siguiente. Los peajes de acceso deben, pues, en dicho período, ser incrementados en la cuantía necesaria para que las empresas recuperen las cantidades aportadas para la financiación de aquellos importes, más un tipo de interés de mercado.

   La primera cuestión de las dos antes referidas no suscita mayores dificultades de principio. Dado que hasta el 1 de enero de 2013 las sucesivas disposiciones por las que se aprobaran los peajes de acceso debían reconocer de forma expresa tanto los déficit de ingresos previstos como los desajustes temporales que se produjeran en las liquidaciones de las actividades reguladas en el sector eléctrico, no cabe duda -y así lo admitirán disposiciones ulteriores, según acto seguido expondremos- de que el derecho subjetivo al cobro de las cantidades correspondientes por las empresas acreedoras era indiscutible.

   La segunda cuestión (cuándo había que reconocer la existencia de los desajustes temporales) se resuelve con la lectura de la tan citada disposición adicional, a tenor de la cual, según acabamos de expresar, taxativamente dichos desajustes "[...] se reconocerán de forma expresa en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente". Este es el mandato legal al que se atenía la propuesta inicial y cuya clara inobservancia por el texto final del artículo primero de la Orden ITC/1732/2010 provoca la nulidad del precepto impugnado.

   La Orden ITC/1732/2010 se aparta en este punto, sin explicación alguna, insistimos, de la propuesta inicial del propio Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (y, a fortiori , del dictamen de la Comisión Nacional de Energía) en cuanto al incremento de los peajes de acceso para "absorber" el exceso de déficit producido en el año 2009. Propuesta que daba cumplimiento a las previsiones normativas insertas en los apartados dos y tres de la disposición adicional antes citada.

   Si es cierto que sobre la cuantía, en concreto, de este exceso de déficit del año 2009 había una cierta discrepancia (la liquidación número 14 de la Comisión Nacional de Energía lo cifraba en 1.116 millones de euros mientras que la propuesta de Orden lo hacía en 293 millones) eran y son innegables tanto la existencia de dicho exceso o "desajuste temporal", en sí mismo considerado, como la regla de que su importe debería haber sido reconocido de forma expresa al aprobarse los peajes del año 2010. Existe, repetimos, una obligación ex lege de que el importe fuera asumido en la ulterior fijación de los peajes, obligación que no es sino el reverso del derecho que asiste a las empresas eléctricas nominalmente reseñadas en la Ley 54/1997 (entre ellas, "Iberdrola, S.A.") a recuperar el desajuste en las 14 liquidaciones siguientes al período en que se produjo. La Orden ITC/1723/2010, por el contrario, no reconoció el desajuste temporal ni incrementó, como debía, el importe los peajes de acceso.

   Sexto.- Las consideraciones precedentes determinan, pues, la estimación de la demanda en cuanto pretende la declaración de nulidad del artículo primero de la Orden ITC/1723/2010 (y de los anexos en las cifras a él relativas). La incidencia de esta declaración de nulidad no puede, sin embargo, ser analizada sin tener en cuenta la existencia de disposiciones ulteriores que, además de corroborar la procedencia del reconocimiento de los desajustes del año 2009, han cifrado la cuantía precisa de aquéllos y su previsión de cobro en el año 2011.

   En efecto, por un lado la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, reconoció el desajuste temporal correspondiente al ejercicio 2009 como derechos de cobro del sistema eléctrico pendientes aún en el año 2011. Por otro lado, la Orden ITC/1068/2011, de 28 de abril, modificó la disposición adicional séptima de la citada Orden ITC/3353/2010, haciendo una explícita referencia al desajuste temporal de ingresos de la liquidación de las actividades reguladas del año 2009 (por un importe preciso de 800.137 millones de euros). Estableció además que este importe fuera incluido en las liquidaciones de las actividades reguladas del año 2010 y que devengara un determinado tipo de interés que se fija de modo provisional -hasta que se desarrolle una metodología de cálculo definitiva- en un dos por ciento.

   La recurrente admite que estas disposiciones (y actos coetáneos o ulteriores de liquidación, aprobados por la Comisión Nacional de Energía) "evidencian de nuevo el explícito reconocimiento por parte de la Administración del deber legal de cumplir con el mandato legal contenido en la DA 21 de la Ley del Sector Eléctrico , en cuanto lo ha llevado a cabo en la tardía forma relatada, que en modo alguno salva o convalida la nulidad radical en que incurre la Orden que en este proceso se impugna". Admite igualmente que la deficiencia de la Orden ITC/1732/2010 en cuanto a los costes de distribución, a los que se refería en el apartado II.2.2.b) de su demanda, ha sido subsanada desde el momento en que "[...] la Orden ITC/3353/2010 ha recogido ya tales costes de distribución determinados mediante la aplicación del citado MRR; en concreto el artículo 2.1 de la misma estima los 'costes definitivos para 2009', cuyo importe será liquidado en las liquidaciones de las actividades reguladas del año 2010 (Disposición Adicional Séptima de la Orden)".

   A partir de estos nuevos datos normativos, no podemos acoger en el modo en que fueron planteadas las tres "declaraciones" adicionales que "Iberdrola, S.A." suma a la principal (la anulatoria) en el apartado primero del suplico de su demanda cuya transcripción figura en el antecedente de hechos segundo de esta sentencia. Se trata, en definitiva, de medidas de restablecimiento de la legalidad vulnerada. Pero una vez que la pretensión de reconocimiento de los desajustes temporales está satisfecha al haber sido aprobadas las Ordenes ulteriores por el titular de la potestad reglamentaria, será precisamente en el eventual proceso de impugnación de éstas donde se podrá comprobar si el importe concreto de aquellos desajustes que las Ordenes del año 2011 incorporan es el adecuado. Para la decisión final al respecto, además, habría que tomar en consideración las liquidaciones que el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía haga en su caso.

   La recurrente afirma que dicha Comisión ha aprobado ya la "liquidación provisional 14 del año 2010, a cuenta de la definitiva, correspondiente al periodo de facturación desde 1 de enero de 2010 hasta el 28 de febrero de 2011" y que en ella figura la "liquidación de la diferencia provisional a cuenta para el desajuste de ingresos 2009' (Apartado 13) por un importe total de 1.569.585,61 euros, así como la Liquidación de la diferencia provisional a cuenta para el desajuste de ingresos temporal 2009 (Apartado 16) por un importe total de 200.259.821,95 euros". Añade que la misma Comisión Nacional de Energía ha aprobado y comunicado a "Iberdrola, S.A." los derechos de cobro y las obligaciones de pago que conforme a las citadas liquidaciones le corresponden, documentos que aporta con su escrito de conclusiones al amparo del artículo 270.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Pues bien, repetimos, las eventuales discrepancias que la recurrente tenga con la concreción ulterior del importe de sus derechos de cobro correspondientes a los desajustes temporales del año 2009, así como con el devengo de los intereses generados por el retraso en su percepción (que, ya se ha dicho, son calculados sólo de modo provisional hasta la fijación de un sistema definitivo) podrán, si es que existen, residenciarse en los procesos correspondientes contra las disposiciones o actos singulares que los establezcan." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

   A las anteriores razones hemos de añadir que tiene también razón la actora en que el artículo 1 de la Orden impugnada en su integridad -no solo su apartado 2-, junto con la parte relacionada al mismo del anexo I, sería contrario a derecho por no prever los suficientes ingresos para cumplir con el límite de déficit de 3.000 millones de euros correspondiente a 2.011 establecido por la disposición adicional 21.4 de la Ley del Sector Eléctrico , lo que hubiera requerido el incremento de los peajes en la cuantía suficiente como para respetar dicho límite legal. Esta vulneración sería todavía más evidente como consecuencia de la rebaja de peajes determinada en el apartado 2 del precepto, al que ya se ha hecho referencia. La parte no solicita, sin embargo, la nulidad del artículo en su integridad, sino tan sólo del apartado 2, por lo que tan sólo procede declarar la vulneración legal que se produce por la insuficiente cuantía de los peajes en relación con el citado límite del déficit correspondiente a 2.011.

   Resulta procedente mencionar que, en ejecución del Auto de esta Sala de 20 de diciembre de 2.011 por el que se acordó la medida cautelar antes mencionada, la disposición adicional sexta de la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, acordó mantener los peajes afectados en la cuantía prevista en el anexo I de la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo, si bien sólo a partir de la fecha de notificación del Auto a la Abogacía General del Estado. Planteado incidente de ejecución por la entidad actora y estimado el mismo por Auto de 28 de febrero de 2.012, la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, dio pleno cumplimiento a la referida medida cautelar mediante su artículo 1, manteniendo las cuantías de los peajes de la Orden ITC/688/2011 durante todo el período de vigencia de la Orden que ahora se impugna.

   Sin embargo, tiene razón la entidad recurrente cuando niega que dicha previsión suponga la pérdida de objeto del presente recuso. En primer lugar, porque la misma no asegura que los peajes acordados, los previstos en la Orden ITC/688/2011, mantengan el déficit por debajo del límite de 3.000 millones estipulado en la disposición adicional vigésimoprimera de la Ley del Sector Eléctrico. En segundo lugar, porque como expresamente se indica en el citado artículo 1 de la Orden IET/843/2012, dicha medida se aprueba en estricta ejecución de una medida cautelar, lo que supone que, de no ratificarse en sentencia firme la ilegalidad del artículo 1, apartado 2, de la Orden impugnada, quedaría abierta la posibilidad de una rectificación de la citada medida sobre peajes para él período temporal de que se trataba. Debemos pues estimar en este punto el recurso y declarar la nulidad del artículo 1.2 de la Orden impugnada y de la parte correspondiente del anexo I de la misma.

Sobre la impugnación del artículo 5 de la Orden ITC/2585/2011.

La mercantil recurrente solicita que declaremos la nulidad del artículo 5 de la Orden impugnada. El precepto dice lo siguiente:

"Artículo 5. Anualidad para satisfacer los derechos de cobro del sistema eléctrico para el año 2011 .

La anualidad prevista para 2011 en el artículo 3. 1 de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, correspondiente al año 2011, en virtud de lo dispuesto en el apartado 5 de la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , no se tendrá en cuenta para el año 2011 y se incorporará a partir de 1 de enero de 2012."

La actora considera que el precepto es contrario a la disposición adicional 21.5 de la Ley del Sector Eléctrico , que prevé el derecho de cobro mediante liquidaciones practicadas por la Comisión Nacional de Energía de las cantidades aportadas por las empresas obligadas a ello para cubrir los déficit de ingresos del sistema eléctrico. Asimismo, el artículo 2.1.iii) del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril , establecía en relación con el déficit ex ante correspondiente a 2.011 que los derechos de cobro correspondientes al mismo se recuperarían en un plazo máximo de 15 años "a contar desde el 1 de enero del ejercicio siguiente al de su reconocimiento" y que los importes serían reconocidos "cada año en la orden ministerial por la que se fijan las tarifas de acceso del año siguiente".

Pues bien, continua la entidad actora, la Orden ITC 3353/2010, de 28 de diciembre (luego modificada por la 688/2011, de 30 de marzo) reconoció a las empresas obligadas a cubrir el déficit del sistema eléctrico a recibir una determinada cantidad (217 millones de euros) por el déficit ex ante correspondiente al año 2.011. Por consiguiente, el año siguiente al reconocimiento del déficit al que se refiere el referido artículo 2.1.iii) del Real Decreto 437/2010 sería el propio 2.011 y es en ese mismo año en el que debe comenzar a liquidarse dicho déficit de 2.011. Esta interpretación habría sido confirmada por la disposición final primer de la Orden ITC/688/2011 y por la propia práctica de la Administración, puesto que la Comisión Nacional de la Energía había practicado ya a lo largo de 2.011 las liquidaciones 1 a 7 de dicho ejercicio por una cuantía global de 111 millones de euros con cargo a los citados 217 reconocidos. Igual criterio había seguido la Administración respecto al déficit de 2.010, reconocido en la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, y comenzado a liquidar por la Comisión Nacional de la Energía a partir del 1 de enero de 2.010. Además, añade la actora, tal práctica por parte de la Comisión Nacional de la Energía no podría entenderse como una decisión discrecional, ya que en los peajes de acceso sólo pueden incluirse los costes legalmente previstos, por lo que la inclusión de las cantidades a liquidar en los referidos ejercicios evidencia que la Administración lo consideraba legalmente obligado.

Finaliza la actora calificando el precepto como una expropiación ilegítima de un derecho ya patrimonializado por las empresas obligadas a financiar el déficit; respecto a las liquidaciones ya practicadas y pagadas, que habría que reintegrar, supondría una retroactividad de grado máximo contraria al artículo 9.3 de la Constitución ; y respecto a las todavía por practicar, una retroactividad de grado medio contraria a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Hemos de reiterar, en primer lugar, que según lo razonado en el fundamento de derecho anterior, procede declarar la nulidad de este artículo 5 de la Orden ITC/2585/2011, por razones procedimentales.

En cuanto al fondo de lo planteado por la actora, resulta conveniente recordar, en primer término, que en el Auto de 20 de diciembre de 2.011 la Sala accedió en este mismo procedimiento a la medida cautelar de suspensión de este precepto en lo que respecta a las liquidaciones ya abonadas y que, en justificación de dicha medida decíamos, entre otras cosas, lo siguiente:

" TERCERO .- Sobre la suspensión del artículo 5 de la Orden impugnada.

Tras lo que hemos indicado en relación con la suspensión del artículo 2.1 de la Orden impugnada y atendiendo a las razones de la parte que se acaban de exponer, hemos de acordar asimismo la suspensión que se solicita en forma subsidiaria del artículo 5 de la misma.

En este caso es preciso reconocer que, sin entrar en detalle en los argumentos de fondo expuestos por la parte para justificar la apariencia de buen derecho de su pretensión de nulidad, tanto de carácter material como procedimental, existen razones suficientes para entender que dicha apariencia existe. Y aunque dicho criterio tiene hoy una apoyatura meramente jurisprudencial, con carácter restrictivo, y un valor complementario respecto al de pérdida de la finalidad legítima del recurso reconocido por el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción , no deja de ser un criterio que es preciso ponderar. Y, en el caso de autos, la consideración de que la Administración había reconocido ya la cantidad de 217 millones como déficit ex ante de 2.011 y había realizado ya 9 liquidaciones parciales de dicha cantidad hasta un total de 111 millones de euros, es un argumento fuerte para pensar que la propia Administración consideraba que la previsión inicial de pago era una consecuencia necesaria de las premisas normativas que aduce la parte recurrente. Tanto más cuanto que el Ministerio no justifica el cambio operado por la disposición impugnada en el artículo 5 de cuya suspensión se trata con consideraciones jurídicas sobre su improcedencia, sino que dicho cambio se debe aparentemente a consideraciones coyunturales de tipo presupuestario, como lo evidencia el hecho de que el precepto impugnado simplemente posterga el pago correspondiente a 2.011 al año siguiente, sin anularlo o minorarlo. [...]" (razonamiento jurídico tercero)

Pues bien, debemos ahora confirmar que el fumus boni iuris estaba efectivamente fundado. En efecto, las razones manifestadas por la actora y que acabamos de exponer supra han de ser atendidas y el precepto debe anularse también por razones de fondo.

El artículo 2.1.iii) del Real Decreto 437/2010 establece:

"Artículo 2. Derechos de Cobro susceptibles de cesión al Fondo de Titulización .

1. Tal y como se establece en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, los déficits del sistema de liquidaciones eléctrico generan derechos de cobro consistentes en el derecho a percibir un importe de la facturación mensual por peajes de acceso de los años sucesivos hasta su satisfacción. Los pagos que realice la Comisión Nacional de Energía necesarios para satisfacer los derechos de cobro tendrán consideración de costes permanentes del sistema y se recaudarán a través de los peajes de acceso hasta su satisfacción total.

Dichos derechos de cobro podrán ser cedidos al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico.

En concreto, podrán cederse al citado Fondo las siguientes categorías de derechos de cobro:

[...]

iii. "Derechos de Cobro Déficit 2010", "Derechos de Cobro Déficit 2011" y "Derechos de Cobro Déficit 2012": Se reconocen derechos de cobro por la financiación de los déficit peninsulares y extrapeninsulares generados para cada uno de los tres ejercicios comprendidos entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2012, que se recuperarán en un plazo máximo de 15 años a contar desde el 1 de enero del ejercicio siguiente al de su reconocimiento. El importe pendiente de cobro de cada uno de los derechos será igual al importe de los déficit de ingresos que, en su caso, se estime que puedan producirse en las liquidaciones de las actividades reguladas del sector eléctrico por las disposiciones por las que se aprueben los peajes de acceso hasta el 1 de enero de 2013, sin perjuicio de lo establecido en el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. Dichos importes serán reconocidos cada año en la orden ministerial por la que se fijan las tarifas de acceso del año siguiente, momento a partir del cual los derechos podrán ser cedidos al referido Fondo de Titulización. El importe de los "Derechos de Cobro Déficit 2010" se verá incrementado por el desajuste temporal de las liquidaciones del sistema eléctrico que se produzca en 2010, que será el que resulte en el informe de la Comisión Nacional de Energía sobre los resultados de la liquidación 14 de 2010, hasta una cuantía máxima de 2.500 millones de euros.

Cualquier diferencia positiva que pudiera surgir entre el importe del déficit que se reconozca en dichas órdenes ministeriales y el resultante de las catorce liquidaciones correspondientes a cada uno de los períodos de que se trate, se tendrá en cuenta a la hora de establecer el déficit ex ante del período siguiente, que deberá ser minorado en dicha cantidad.

La diferencia positiva que pudiera surgir entre el importe que se reconozca para el déficit de 2012 y el resultante de las 14 liquidaciones correspondientes a dicho período, se considerará un ingreso liquidable del sistema.

Cualquier diferencia que pueda surgir entre el importe de las 14 liquidaciones de cada ejercicio y el resultante de las liquidaciones definitivas correspondientes, se considerará ingreso o coste liquidable del ejercicio en curso."

Esta previsión obliga a entender que la devolución de las cantidades constitutivas del déficit financiado por las empresas afectadas por dicha obligación, como lo es la actora, ha de comenzar a producirse en el ejercicio siguiente al de su reconocimiento, reconocimiento que en lo referido a 2.011 y como la actora alega, se produjo mediante la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre (ratificado luego por la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo, en su disposición final primera ).

Y, efectivamente, tanto el precedente invocado por la actora referido a la liquidación del déficit de 2.010 (reconocido en la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre) en el propio ejercicio 2.010 -el siguiente a su reconocimiento-, como el pago efectuado en el propio ejercicio de 2.011 del déficit de ese ejercicio, con las siete primeras liquidaciones ya pagadas por la Comisión Nacional de la Energía confirman, tal como anticipábamos en el referido Auto de 20 de diciembre de 2.011 , que esa era también la interpretación efectuada por la Administración de los preceptos legales y reglamentarios citados.

Hemos de rechazar, en cambio, la interpretación propuesta por el Abogado del Estado. Es cierto que la disposición adicional 21 de la Ley del Sector Eléctrico, en su apartado 5, no obliga a que los derechos de cobro derivados de los déficits generados debieran necesariamente hacerse efectivos en el año mismo en el que se producen. Pero tiene razón la actora en que dicho precepto legal ha sido desarrollado a este respecto por el Real Decreto 437/2010 en la forma en que se ha indicado, estableciendo por un lado que dichos derechos de cobro se habrán de reconocer cada año en la orden ministerial por la que se fijan las tarifas de acceso del año siguiente; y, por otro, que habrían de recuperarse en un plazo máximo de 15 años "a contar desde el 1 de enero del ejercicio siguiente al de su reconocimiento". La interpretación del Abogado del Estado de que en el caso concreto de autos, el desajuste se reconoce en relación con el año 2.011 y que, por tanto, el ejercicio siguiente al del reconocimiento sería el 2.012 resulta, aunque posible, muy forzada al sentido de los términos que se refieren al "año siguiente" en relación con aquel en el que se reconoce formalmente la existencia del desajuste; es además y como se ha señalado, una interpretación contraria al propio criterio de la Administración hasta ya muy avanzado el ejercicio 2.011.

Por lo demás, tiene también razón la actora en que la previsión del artículo 5 no supone una reducción efectiva del déficit 2.011, puesto que desplaza a 2.012 el pago de una cantidad obligada, aparentando con ello una mejora del grado de cumplimiento del límite de déficit de 3.000 millones de euros establecido para 2.011.

Así pues, también por razones materiales debe ser declarado nulo el artículo 5 de la Orden impugnada.

Sobre la fijación del tipo de interés correspondiente al desajuste temporal de las actividades reguladas.

La mercantil actora denuncia en el fundamento jurídico quinto de su demanda que la Orden impugnada no ha fijado el interés correspondiente -en condiciones equivalentes a las de mercado- al desajuste temporal producido respecto al ejercicio de 2.010 en la liquidación de las actividades reguladas, desajuste reconocido en el artículo 4 de la Orden impugnada y que están obligadas a financiar las empresas a cuyo cargo corre la financiación del déficit, como la recurrente. Sostiene que al no haberlo hecho así se ha infringido el apartado 2 de la disposición adicional 21 de la Ley del Sector Eléctrico -en la redacción dada por el Real Decreto-ley 14/2010-. Indica la entidad recurrente que dicha obligación legal ha sido confirmada por las Sentencias de esta Sala de 31 de octubre , 4 y 16 de noviembre de 2.011 (RRCA 1/321, 1/348 y 1/349/2.010 respectivamente), puesto que en ellas se reconoce la obligación legal de que las órdenes que fijan los peajes determinen el desajuste -que habrán de ser recuperado por las empresas financiadoras del déficit en las 14 liquidaciones siguientes al período en que se reconoce el desajuste-, y que dicha obligación se extiende asimismo a la determinación de los intereses correspondientes.

Tiene también razón la actora en esta alegación, que es preciso estimar.

En realidad, en la invocada Sentencia de 31 de octubre de 2011 , al referirnos a los desajustes temporales -en afirmaciones luego reiteradas en las Sentencias de 4 y 16 de noviembre- no nos referimos expresamente a la cuestión de los intereses; en aquella ocasión dijimos:

" Quinto.- [...] Si es cierto que sobre la cuantía, en concreto, de este exceso de déficit del año 2009 había una cierta discrepancia (la liquidación número 14 de la Comisión Nacional de Energía lo cifraba en 1.116 millones de euros mientras que la propuesta de Orden lo hacía en 293 millones) eran y son innegables tanto la existencia de dicho exceso o "desajuste temporal", en sí mismo considerado, como la regla de que su importe debería haber sido reconocido de forma expresa al aprobarse los peajes del año 2010. Existe, repetimos, una obligación ex lege de que el importe fuera asumido en la ulterior fijación de los peajes, obligación que no es sino el reverso del derecho que asiste a las empresas eléctricas nominalmente reseñadas en la Ley 54/1997 (entre ellas, "Iberdrola, S.A.") a recuperar el desajuste en las 14 liquidaciones siguientes al período en que se produjo. La Orden ITC/1723/2010, por el contrario, no reconoció el desajuste temporal ni incrementó, como debía, el importe los peajes de acceso." (fundamento de derecho quinto in fine )

Pues bien, la disposición adicional vigésima primera, apartado 2 de la Ley del Sector Eléctrico dice así:

"Disposición adicional vigésima primera. Suficiencia de los peajes de acceso y desajustes de ingresos de las actividades reguladas del sector eléctrico . [...]

2. Hasta el 1 de enero de 2013, las disposiciones por las que se aprueben los peajes de acceso reconocerán de forma expresa los déficit de ingresos que, en su caso, se estime que puedan producirse en las liquidaciones de las actividades reguladas en el sector eléctrico.

Asimismo, se entenderá que se producen desajustes temporales, si como resultado de las liquidaciones de las actividades reguladas en cada período, resultara un déficit de ingresos superior al previsto en la disposición por la que se aprobaron los peajes de acceso correspondientes. Dicho desajuste temporal se reconocerá de forma expresa en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente.

Cuando por la aparición de desajustes temporales, el fondo acumulado en la cuenta específica a que se refiere el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, abierta en régimen de depósito arrojara un saldo negativo, éste será liquidado por la Comisión Nacional de Energía en las liquidaciones mensuales aplicando los siguientes porcentajes de reparto:

"Iberdrola, SA": 35,01 por 100.

"Hidroeléctrica del Cantábrico, SA": 6,08 por 100.

"Endesa, SA": 44,16 por 100.

"EON España, SL": 1,00 por 100.

"GAS Natural S.D.G., SA": 13,75 por 100.

Estos porcentajes de reparto podrán ser modificados por real decreto, cuando se produzcan desinversiones significativas que afecten a las empresas en la actividad de distribución, cuando se produzcan cambios estructurales sustanciales en la actividad de generación que así lo justifiquen o como consecuencia de inversiones o desinversiones significativas en activos de generación.

Las empresas tendrán derecho a recuperar las aportaciones por este concepto en las 14 liquidaciones correspondientes al período en que se modifiquen las tarifas de acceso para el reconocimiento de dicho desajuste temporal. Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden por la que se aprueban los peajes."

Así pues, el precepto establece efectivamente que el desajuste temporal (esto es, el déficit que sobrepase el previsto ex ante en la correspondiente disposición aprobatoria de los peajes) que pudiera aparecer en un ejercicio ha de ser reconocido en las disposiciones de aprobación de los peajes del período siguiente (párrafo segundo, inciso final) y habrá de ser financiado por las empresas que se enumeran, las cuales deberán recuperarse en las catorce liquidaciones correspondientes al período en que se reconozca dicho desajuste (párrafo cuarto), y se establece taxativamente a continuación que "las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden por la que se aprueban los peajes". Así pues, el desajuste temporal respecto al déficit ex ante reconocido para 2.010 y producido a lo largo de dicho ejercicio había de ser reconocido en la Orden que fijase los peajes del periodo siguiente (en principio, como dice el Abogado del Estado, la Orden 3353/2010), aunque en la realidad, lo haya sido en la ahora impugnada.

La consecuencia ineludible es que la Orden impugnada y, en concreto, su artículo 4, es contrario a derecho al no haber reconocido junto con el desajuste temporal correspondiente a 2.010, un tipo de interés "en condiciones equivalentes a las del mercado".

Lo anterior no resulta contradicho por la argumentación del Abogado del Estado. Este afirma que la fijación del desajuste temporal y el tipo de interés aplicable debía de haber sido establecido en la Orden de revisión de peajes aplicables desde el 1 de enero de 2.011, período siguiente a aquél en el que se produjo el desajuste en concreto, la Orden ITC/3353/2010. Y concluye que la ausencia relativa a la fijación del interés debía haber sido objetada a dicha disposición, y no a la ahora impugnada a la que no le era exigible dicha obligación. Aunque admite que la obligación subsiste y afirma que se encuentra en tramitación una disposición en la que se fija dicho interés.

Debe rechazarse el argumento de que la obligación de fijar el interés equivalente al de mercado para los cobros relativos al desajuste temporal no afectaba a la Orden 2585/2011. El que la Administración hubiera incumplido la obligación de reconocer el desajuste temporal en la citada Orden 3353/2010, en la que se fijaban los peajes desde el 1 de enero del período siguiente al del desajuste, no exime del cumplimiento de dicha obligación en su integridad (reconocimiento del desajuste y fijación del interés) tan pronto como sea posible; en consecuencia, si en una orden posterior como la impugnada se establece el desajuste temporal producido, dicho reconocimiento debe ir necesariamente acompañado de la fijación del tipo de interés correspondiente a la restitución de la financiación del desajuste. De tal forma que, con independencia de que una orden anterior hubiese omitido una obligación legal, en la Orden ahora impugnada se vuelve a cometer una omisión ilegal al no estipular el interés que según la disposición adicional 21.2 de la Ley del Sector Eléctrico va unido al reconocimiento del desajuste temporal y de la obligada devolución de su financiación.

A este respecto cabe advertir que el párrafo segundo de la disposición adicional séptima de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre (en la redacción que le dio la Orden ITC/1068/2011, de 28 de abril) fijó el tipo de interés provisional -en tanto no se fijase una metodología de cálculo definitiva- que habían de devengar los derechos de cobro del desajuste temporal del déficit de ingresos previsto para 2.009 en el 2%. A su vez, la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se ejecutan lo dispuesto en los Autos de medidas cautelares dictados en éste y demás recursos dirigidos contra la Orden 2383/2011, si bien fija tanto los desajustes temporales de 2.011 y 2.012 y el interés que devengarán los derechos de cobro de dichos desajustes temporales (el 2%), nada dice -como denuncia la parte en su escrito de conclusiones- en relación con el desajuste temporal de 2.010 reconocido en la Orden que aquí debatimos, por lo que la infracción que declaramos subsiste, a menos que una Orden posterior la hubiera subsanado, lo que la Administración no ha acreditado.

Tampoco evita la infracción omisiva cometida por la Orden impugnada el que dicha omisión pudiera haber sido subsanada más tarde; de ser así y constituir éste el único objeto del recurso, ello pudiera haber determinado la pérdida de objeto del mismo; sin embargo, al constituir la declaración de la infracción una pretensión de la parte actora y no constar a esta Sala que la omisión haya sido subsanada, hemos de estimar la misma y declarar que el artículo 4 de la Orden es contrario a derecho al no haber fijado el susodicho interés.

En consecuencia y de conformidad con la expresa pretensión formulada en el suplico de la demanda, procede reconocer el derecho de la recurrente a que se fije dicho interés en condiciones semejantes a las de mercado en relación con el referido desajuste temporal relativo al ejercicio 2.010.

Sobre las pretensiones indemnizatorias formuladas por Endesa.

Tal como resumíamos al inicio de la presente Sentencia, además de las pretensiones de nulidad y declarativas discutidas en los fundamentos de derecho precedentes, la empresa actora formula una pretensión adicional consistente en la exigencia a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de la suficiencia de los peajes, y otras de naturaleza indemnizatoria.

En cuanto a que se declare la obligación de la Administración de que se incrementen los peajes en la cuantía suficiente como para que se cubran la totalidad de los costes que han de sufragarse con cargo a los mismos -consecuencia de lo argumentado en el fundamento segundo de la demanda en relación con la impugnación del artículo 1 de la Orden 2585/2011-, han de hacerse dos advertencias. En primer lugar, que tal obligación se deriva de la Ley del Sector Eléctrico y reglamentos de desarrollo que se han citado oportunamente, y no es preciso que ahora se requiera a la Administración de manera genérica a que cumpla las obligaciones contenidas en el referido bloque normativo, pues tal es su obligación en todo caso sin necesidad que se le condene a ello -a diferencia de lo que hemos hecho en relación con una obligación específica como la de fijación del interés correspondiente al desfase temporal de 2.010-. Y, en segundo lugar y sobre todo, que el incumplimiento de dicha exigencia es precisamente la causa de la declaración de disconformidad a derecho del artículo 1 de la Orden impugnada, tal como se expone en el fundamento de derecho tercero, por lo que dicha declaración supone el reconocimiento implícito del derecho de la recurrente a que se cumpla en sus términos tal exigencia legal. Nada hay pues que añadir a lo ya dicho a tal respecto.

En cuanto a las pretensiones indemnizatorias, procede examinarlas separadamente. En primer lugar, requiere la actora que se le reconozca el derecho a realizar las refacturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la tarifa de último recurso que se solicitaban, y a reintegrarse de los costes ocasionados por las mismas. Pues bien, anulado el artículo 1.2 de la Orden y rectificados los peajes correspondientes por la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, dictada en ejecución de la medida cautelar acordada por el Auto de 20 de diciembre de 2.011 , esta pretensión se encuentra ya satisfecha, puesto que dicha rectificación supone la necesidad de practicar las oportunas refacturaciones, con los costes correspondientes.

En segundo lugar, la actora solicita que se le indemnice el perjuicio sufrido al dejar de percibir las cantidades correspondientes a los peajes que debían haber sido facturados en su momento. Una vez declarada la ilegalidad del artículo 1.2 de la Orden impugnada y reconocido el derecho a realizar las refacturaciones tal como se previó en la Orden 843/2012 en ejecución de las medidas cautelares adoptadas por esta Sala -ahora convertidas en definitivas- Debemos estimar asimismo esta pretensión. Así, la Administración deberá abonar a la recurrente los intereses correspondientes al retraso en percibir las cantidades recaudadas con las susodichas refacturaciones, a un tipo equivalente a las condiciones de mercado.

Hemos de rechazar, en cambio, las otras dos pretensiones indemnizatorias, relativas al aumento del coste de capital por efecto del riesgo regulatorio que ha supuesto la Orden impugnada y el impacto negativo en la financiación de Endesa como consecuencia igualmente de la Orden ITC/2585/2011. En cuanto al supuesto efecto negativo en el coste de capital del riesgo regulatorio, se trata de un concepto prácticamente imposible de cuantificar, en la medida en que el coste de capital depende de una multiplicidad de factores cuya importancia relativa sería de muy difícil determinación. Así, la Sala no considera que la estimación ofrecida por el informe pericial aportado por la actora acredite debidamente que la aprobación de la Orden impugnada sea por si misma directamente responsable del incremento del coste de capital señalado en dicho informe y propugnado por la actora. En cuanto al impacto de la Orden en la financiación de Endesa -consecuencia de la diferencia entre el tipo de interés que se reconozca a los derechos de cobro del déficit de 2.011 y el coste de financiación en el que incurra la actora para hacer frente a tal déficit-, la Sala considera que está ya compensado con los intereses reconocidos por el retraso en la percepción de las cantidades correspondientes a los peajes en las refacturaciones practicadas.

Conclusión y costas.

En atención a las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo entablado por Endesa, S.A., contra la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, y declarar que los artículos 1 y 5 son contrarios a derecho, anulando el apartado 2 del artículo 1 y el artículo 5, por las razones indicadas en los fundamentos de derecho tercero y cuarto.

Según lo indicado en el anterior fundamento de derecho, hemos de condenar a la Administración a que fije un interés equivalente al de mercado en relación con los derechos de cobro del desajuste relativo al déficit correspondiente a 2.010, en la medida en que no lo haya hecho en alguna disposición posterior no invocada por la Abogacía del Estado en este proceso.

Asimismo y de conformidad igualmente con lo indicado en el anterior fundamento de derecho, condenamos a la Administración a que indemnice a la empresa recurrente con el pago de los intereses a un tipo equivalente al de mercado correspondientes al retraso en percibir en su integridad las cuantías correspondientes a los peajes del año 2.011, esto es, los intereses correspondientes a las cantidades suplementarias percibidas como consecuencia de las refacturaciones practicadas en ejecución de las medidas cautelares -ahora definitivas- acordadas por la Sala en el presente proceso.

Se desestiman el resto de las pretensiones formuladas por la recurrente. De acuerdo con lo prevenido en el artículo 139.1 no procede la imposición de las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,