STS 480/2013, 21 de Mayo de 2013

En motivo único el Ministerio Público ataca la recurrida en los siguientes términos.

Nos dice: "La sentencia recurrida condenó a Efrain como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa a que indemnizace civilmente a Carlos Antonio , víctima de ese delito, en la cantidad de 5.250 euros. Al mismo tiempo, condenó a Carlos Antonio , como autor de un delito de lesiones, a que indemnizase a Efrain , víctima de este segundo delito, en 11.755,31 euros, en ambos casos con los intereses legales previstos en el art. 576 L.E.C . El Ministerio Fiscal, única parte acusadora en la causa, en conclusiones definitivas había solicitado que Efrain indemnizase a Carlos Antonio en 11.700 euros y que Carlos Antonio indemnizase a Efrain en 2.150 euros. No había existido renuncia ni reserva expresa de la acción civil por los perjudicados".

El cauce procesal elegido es el art. 849.1º L.E.Cr ., por corriente infracción de ley al reputar infringidos por indebida aplicación los arts. 109 y 110 del C. Penal en relación al art. 108 L.E.Cr .; y 112 y 218 L.E.Civil y art. 4 de la propia Ley civil de Ritos.

1. El Fiscal en el bien estructurado, fundamentado y exhaustivo recurso explica con precisión jurídica las razones que le asisten para estimar su pretensión.

   En tal sentido nos recuerda la jurisprudencia de esta Sala de casación en la que se proclama que la acción civil participa de todas las características propias de su naturaleza y consecuentemente su ejercicio y resolución debe ajustarse a los preceptos civiles que le son propios salvo las reglas especiales que existen en el proceso penal.

   Lógicamente el procedimiento y sus trámites serán penales, pero de ellos las condiciones del ejercicio de la acción y sus principios procesales y sustantivos serán los propios de la jurisdicción civil.

   Ello comporta la aplicación a las indemnizaciones civiles dimanantes de un proceso penal -como apunta el Fiscal- de los siguientes principios:

   1. Principio dispositivo que supone que el particular perjudicado o persona legitimada configuran las pretensiones conforme a su conveniencia e intereses.

   2. Principio de rogación, que exige el cumplimiento de los principios de bilateralidad, audiencia y contradicción.

   3. Principio de congruencia que comporta el sometimiento, para estimar o desestimar, a la pretensión que se demanda:

   1) omitiendo el pronunciamiento (incongruencia omisiva).

   2) exceso en relación a lo pedido (incongruencia ultra petitum).

   3) concesión distinta a lo que se pide (incongruencia extra petitum).

   En definitiva la fijación del "quantum" indemnizatorio es potestad del Tribunal de instancia, ya que en casación solo serían impugnables, en principio, las bases sobre las que se asienta el monto indemnizatorio. La revisabilidad de la cuantía indemnizatoria fijada por el juez de instancia se producirá cuando la cantidad fijada por el Tribunal inferior rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras. A su vez la sentencia solo podría revisarse cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes.

   Es indudable, como sostiene el Fiscal, que se ha superado la cantidad reclamada por la única parte acusadora, con la consiguiente infracción de los principios dispositivo, de rogación y especialmente el de congruencia, al que debe someterse toda sentencia ( art. 218 L.E.Civil ).

2. La razón argumental en la que se apoyó el Tribunal de instancia en el señalamiento por encima de lo pedido de las indemnizaciones civiles fue el Acuerdo de Magistrados para la Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de las Secciones penales de 29 de mayo de 2004, donde se estableció aplicar por analogía el baremo indemnizatorio previsto en la Ley sobre uso y circulación de vehículos a motor, a las víctimas de delitos dolosos y culposos con un aumento de un 10 a un 20%, y al producirse los hechos en mayo de 2005 se aplicó el Baremo correspondiente a la Resolución de 9 de marzo de 2004 de la Dirección General de Seguros (véase fundamento jurídico sexto de la recurrida).

   Resulta especialmente interesante la argumentación que hace el Fiscal sobre los principios, criterios e interrelaciones entre la responsabilidad civil "ex delicto" y los Baremos de Seguro Obligatorio, que consideramos oportuno reseñar en los cuatro conceptos básicos siguientes:

   1) La aplicación del Baremo a los delitos dolosos es facultativa y orientativa. Es criterio de esta Sala (SSTS nº 104/2004 , nº 1.207/2004 y nº 856/2003 , entre otras) que el baremo introducido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados es solamente obligatoria en el caso de accidentes de tráfico. Sobre el carácter vinculante del Baremo véase Disposición adicional octava de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados ; exposición de motivos de la Ley y art. 1.2 de las Disposiciones Generales. Igualmente STC 181/2000 de 29 de junio y las de esta Sala 2001/2000 de 20 de diciembre y 786/2001 de 8 de febrero .

   2) Cuando se aplica el baremo a los delitos dolosos dicho baremo constituirá un cuadro de mínimos. En efecto, prevista dicha regulación para los supuestos de accidentes acaecidos en el ámbito de la circulación de vehículos a motor, no es exigible la aplicación del baremo cuando estemos ante delitos dolosos, aunque, partiendo de su posible utilización como elemento orientativo, las cantidades que resulten de sus tablas pueden considerarse un cuadro de mínimos, pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas.

   3) La responsabilidad civil por delito doloso es superior a la de delito imprudente. En este sentido, acaba de señalar la STS nº 47/2007, de 8 de enero , que no se puede establecer un paralelismo absoluto entre las indemnizaciones por daños físicos y materiales derivados del hecho de la circulación de vehículos de motor con el resultado de los delitos dolosos. Los primeros no se mueven por criterios de equivalencia o justicia, sino por los parámetros que se marcan por el sistema financiero de explotación del ramo del seguro en sus diversas modalidades. Estos criterios, puramente economicistas, obtenidos de un cálculo matemático, chocan frontalmente con los daños físicos, psíquicos y materiales originados por una conducta dolosa y con la multiplicidad de motivaciones que pueden impulsarla, sin descartar la intencionada y deliberada decisión de causar los mayores sufrimientos posibles.

   4) No es posible en la materia estudiada apartarse de los principios dispositivos de rogación y congruencia en ningún caso. Por otro lado, no se encuentra habilitada esta instancia casacional para controlar el "quantum" indemnizatorio acordado por el Tribunal de instancia salvo en lo referente a la revisión de las bases sobre las que se asiente la cantidad fijada, debiendo recordarse también que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil, por lo que tampoco puede superarse la concreta petición de las partes acusadoras, debiendo existir el necesario respeto a los principios de rogación y de congruencia (por todas, STS nº 217/2006 , con cita de las SSTS nº 1217/2003 y nº 1222/2003 ).

3. La doctrina y argumentos hasta el momento aducidos por el Ministerio Fiscal tienen su apoyo en jurisprudencia de esta Sala que oportunamente cita. El propio Fiscal realiza una correcta motivación justificativa de la pretensión. Nos dice: "Es cierto que en derecho penal y sobre la base del principio de legalidad, al estar afectados intereses públicos, puede incrementarse por el Tribunal la pena solicitada (Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 20.12.2006, y 27.11.2007), cuando ésta se omite o es inferior a la mínima legal; pero no podría en derecho civil, sometidos a principios distintos y con defensa exclusiva de intereses privados superarse el concreto petitum de las partes, sobre el presupuesto de ser la indemnización solicitada inferior a la que correspondiese según el Baremo. El acuerdo citado de unificación de criterios de 2004 parte de la aplicación del baremo a los delitos dolosos, aplicación que es simplemente orientativa y facultativa según el TS, y consagra incluso la necesidad de incrementar la cantidad del baremo en un 10 ó 20% para dichos delitos, pero lo que no dice el acuerdo ni podría decir nunca, pues sería "contrario a la ley", es que en todo caso, exista o no petición de las partes y por encima del concreto petitum de las mismas, pueda el Tribunal de oficio superar y exceder las indemnizaciones rogadas.

   En nuestro caso se ha producido una abierta vulneración de los principios dispositivo, de rogación y de congruencia que deben prevalecer y entender que el Acuerdo de Magistrados, correcto y oportuno, dada su virtualidad unificadora y de evitación de agravios comparativos, debe entenderse dentro de los límites que los principios referidos imponen, esto es, su vigencia se proclama siempre que las peticiones resarcitorias de las partes legitimadas alcancen o superen las cuantías resultado de aplicar los módulos del Baremo, con sus incrementos.

   El motivo se estima, debiendo en la nueva sentencia que se dicte reducir la indemnización solicitada a los términos de la petición Fiscal, habida cuenta de que los perjudicados no se han reservado las acciones civiles para ejercitarlas separadamente, y tener el Ministerio Fiscal legitimación para postular las particulares indemnizaciones en representación de los perjudicados.

   RECURSO DEL ACUSADO Efrain

Exigencias de técnica casacional aconsejan la alteración del orden resolutivo de los motivos planteados por el recurrente, comenzando por analizar el motivo por quebrantamiento de forma (nº 4), examinando en segundo término la censura referida al error facti (nº 3), a continuación, ya delimitado el relato probatorio, comprobar que posee suficiente sustento probatorio de naturaleza incriminatoria, presunción de inocencia (nº 1º), concluyendo por el formalizado por corriente infracción de ley (nº 2º).

1. Siguiendo dicho orden en el motivo 4º, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 L.E.Cr ., se aduce falta de claridad en los hechos probados.

   Los concretos reparos del recurrente se concretaron:

   1. En que no se precisaba en los autos cómo Efrain escondió el destornillador, considerado como arma homicida.

   2. Se desconoce igualmente si la sangre que portaba el destornillador pertenecía a Carlos Antonio .

   4. Por último, la médico forense no pudo examinar directamente el destornillador, al objeto de comprobar si pudo ser el arma empleada en la agresión.

2. El motivo planteado se justificaría para aquellos supuestos en que el Tribunal sentenciador haya utilizado para describir el factum frases o expresiones ininteligibles o dubitativas, de tal suerte que no sea posible conocer lo que realmente se declara probado, en extremos imprescindibles para realizar el juicio de subsunción respecto a los hechos enjuiciados.

   El recurrente debió expresar y no lo hizo las frases o términos oscuros o no comprensibles que considerase faltos de claridad. Realmente lo que plantea es la insuficiencia del relato probatorio, que es una cosa distinta y afectaría a la calificación jurídica de los hechos. Sin embargo, la competencia para redactar el factum, dentro del objeto procesal delimitado por acusación y defensa, corresponde al Tribunal sentenciador, el cual la lleva a cabo de acuerdo con la convicción alcanzada al valorar las pruebas practicadas, y además deberá plasmar dentro de lo que estime probado los hechos precisos para una correcta descripción fáctica. Lo omitido puede obedecer, según puntualiza el Fiscal:

   1. A que no haya llegado a formar convicción sobre un punto concreto.

   2. Porque no lo considere necesario para la descripción del hecho probado a efectos de su calificación jurídica.

   3. Porque los medios de prueba no alcancen a precisar todos los extremos sometidos a contradicción y debate.

3. Descendiendo al hecho que nos concierne la simple lectura del relato histórico permite comprobar que el mismo es perfectamente entendible para cualquier persona, resultando suficiente a efectos subsuntivos, amén que ni la acusación ni la defensa en sus referencias fácticas incluyeron los aspectos que el recurrente pretende incluir.

   A pesar de todo en la descripción histórica sentencial se expresa que el acusado Efrain "escondió" el destornillador en una caja de herramientas que había en el dormitorio y trasladó a Carlos Antonio hasta la terraza donde le encerró. Por si no fuera clara la expresión en el fundamento jurídico 2º de la combatida explica que "practicada una inspección ocular por los agentes policiales se requisó el citado destornillador en una caja de herramientas sobre la cama del dormitorio de la pareja -el recurrente y su mujer- con la punta manchada de sangre".

   A ello se añade en el fundamento jurídico 1º la declaración de los policías actuantes que afirmaron que "el destornillador lo encontraron al referirles el hombre lesionado que se hallaba en la terraza, cómo el otro hombre lo había escondido y cómo hicieron una requisa y lo encontraron en una caja de herramientas del dormitorio, estando el destornillador manchado de sangre".

   Por otra parte y aunque no se realizaron pruebas de ADN, tendentes a identificar la pertenencia de la sangre, ello afectaría a la insuficiencia probatoria. Pero no se estimó necesario, habida cuenta de que el médico forense aclaró la perfecta aptitud del destornillador para provocar la herida de Carlos Antonio , dadas sus características de profundidad y largura, y cómo la misma hubiera provocado la muerte de no haber mediado intervención quirúrgica que lo impidiese.

   Por fin hemos de afirmar que esa insuficiencia probatoria no obsta ni a la calificación jurídica de homicidio intentado ni a la prueba de la participación en el hecho, acreditada por otras probanzas de indudable contundencia.

   El motivo se desestima.

El motivo tercero lo dedica el recurrente a demostrar que el Tribunal incurrió en un error facti, deducido de documentos obrantes en autos ( art. 849.2 L.E.Cr .).

1. Como documentos cita el informe médico-forense obrante a los folios 65 y 142. El recurrente sostiene que existiendo versiones distintas sobre la causación de la herida letal de la espalda de Carlos Antonio , no se precisa y concreta suficientemente el "mecanismo de producción de la misma". Al sugerir como hipótesis que la herida pudiera producirse en el transcurso de la pelea entre Carlos Antonio y Efrain al caer ambos a plomo sobre una mesa de cristal con estructura de hierro, el forense manifestó que no tenía medio de valorar tal posibilidad porque ni siquiera existían fotos de la misma, pero no descartando tal alternativa.

2. Constituye doctrina harto conocida de esta Sala, que los documentos de donde se deduce el error del juzgador al redactar el factum pueden estar constituidos por dictámenes e informes periciales equiparados a documentos a efectos casacionales en dos supuestos:

   1. Cuando habiendo un solo informe de los de esta clase o varios coincidenes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, se ha tomado dicha prueba de "modo incompleto, mutilado o fragmentado.

   2. O cuando se ha prescindido de las mismas "de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos...".

   Ahora bien, la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a documentos no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir de los términos contenidos en el informe.

   Cuando el Tribunal contrasta y valora tales dictámenes con otras pruebas o cuestiona la conclusión contenida en el informe, o somete el informe o dictamen a contradicción en el juicio oral, el documento que contiene el dictamen pierde la excepcional habilitación como documento a efectos del art. 849.2 L.E.Cr .

3. Partiendo de tal doctrina y ciñéndonos a nuestro caso, desde el momento que el perito o peritos al ratificar su dictamen en juicio se les pidió explicaciones, matices, aclaraciones y respuestas a las hipótesis planteadas, la prueba recobra su original naturaleza de prueba personal y no puede operar como documento, desde el momento que la inmediación judicial permitió colocarse en situación de privilegio al Tribunal de instancia para valorar la prueba practicada a su presencia, posición no asimilable a la del Tribunal de casación que careció de tal inmediación para valorar en todos sus matices y aspectos la prueba pericial.

   Por lo demás el Tribunal no se separó de las concluciones de la pericia forense en relación a la causación de la herida por el destornillador ocupado.

   Los dos médicos forenses ratificaron sus informes y añadieron que "la herida punzante más profunda que larga y compatible con la causación por un destornillador, no era susceptible de ser causada con un cristal". "Si no hubieran intervenido los servicios médicos u hospitalarios se podría haber producido la muerte".

   Sobre la posible producción de la herida con una mesa "solo pudo producirse la herida si en la mesa hubiera algún objeto romo, afilado y metálico con características similares al destornillador".

   Complementando esa prueba el Tribunal sentenciador la puso en relación con los demás medios de prueba, y se tuvo en cuenta que "los agentes de la policía nacional y local, que depusieron en el plenario, corroboraron que en la casa había desorden, pero no había ninguna mesa rota ni con cristales y por eso no lo hicieron constar en el atestado". Mucho menos existía mesa alguna con un hierro afilado y además romo adherido, pues la única mesa del salón no estaba rota ni tenía cristales.

   Por todo lo expuesto el motivo debe claudicar.

A través del cauce procesal previsto en el art. 852 en el motivo primero alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1. Los términos en que se desarrolla el motivo nos obliga a realizar ciertas consideraciones. En principio el recurrente protesta por la ausencia de dolo en el hecho delictivo que se le atribuye, cuando la presunción de inocencia no puede alcanzar a los aspectos subjetivos del delito, sino limitarse al acreditamiento del hecho delictivo y la participación en él del acusado. El aspecto subjetivo del tipo tendría su encaje en un motivo por corriente infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr .

   Ahora bien, cuando la concurrencia del dolo es fruto de un juicio inferencial del Tribunal, el acusado no podrá atacar las apreciaciones o criterios observados por el Tribunal para formar convicción, dada su exclusiva y excluyente competencia para este cometido ( art. 741 L.E.Cr .), pero sí podrá discutir o censurar el acreditamiento de los presupuestos objetivos de los que se hace derivar la conclusión inferencial. Pues bien, este será el aspecto a analizar en la censura formulada.

2. Dicho lo anterior la Audiencia contó con suficientes datos incriminatorios para construir la culpabilidad del hecho, esto es, la autoría del recurrente.

   Entre éstos cabe citar:

   1. El testimonio de la víctima que afirma que fue agredido en la espalda por Benjamín con un destornillador de mango rojo.

   2. La declaración del testigo Bernabe , que confirmó la versión de su compañero de habitación.

   3. El informe médico forense de los folios 65, 142 y 187, que señala el mecanismo de la agresión y el alto riesgo de muerte.

   4. Las declaraciones de los policías sobre el desorden existente en la casa, los lesionados sangrando, hallando a Carlos Antonio encerrado en la terraza, la afirmación de que había sido apuñalado con un destornillador de mango rojo; su búsqueda por la policía y hallazgo en una caja de herramientas ocupada en la habitación del acusado, con la punta del destornillador manchada de sangre, la inspección del lugar de los hechos en donde no existía ninguna mesa de cristal, ni mucho menos salientes de acero con características propias de un destornillador, etc., etc.

   5. El alegato exculpatorio sobre una caída en una mesa de cristal, amén del absurdo que supone que ello produzca una herida estrecha y penetrante de 8 centímetros en la espalda, los distintos miembros de la policía nacional y local excluyeron la existencia de una mesa de cristal, con los cristales rotos ni nada semejante.

   Las pruebas existentes y la inferencia obtenida resulta incontestable, por lo que el motivo debe declinar.

En el motivo segundo y último el recurrente, a través de la vía procesal prevista en el art. 849.1º L.E.Cr ., protesta por la indebida aplicación del art. 138, y la correspondiente inaplicación del art. 147.1 en relación al 148, todos del C. Penal .

1. En el desarrollo argumental trata de establecer la clásica distinción entre la tentativa de homicidio en la que el bien jurídico protegido es la vida y el delito de lesiones, que salvaguarda la integridad corporal de las personas. Reconoce que la distinción, tanto la doctrina científica y jurisprudencial tradicional como actual la fija en el animus o elemento subjetivo del delito, elemento interno inescrutable y cuya averiguación ha de producirse por vía indirecta o inferencial. Acude a jurisprudencia de esta Sala distinguiendo entre el "animus necandi" y "dolo homicida", expresiones más correcta la segunda, ya que en ella se comprendería el dolo directo, el indirecto o de consecuencias necesarias y el eventual.

   Argumenta, analizando sentencias de esta Sala en las que el sujeto activo ha de ser consciente de la capacidad letal de los medios utilizados en la agresión y en la decisión de emplearlos, aceptando la alta probabilidad de ocasionar la muerte, o en otros términos, el autor ha de ser consciente de que está creando un grave riesgo para la vida de otro con su comportamiento, pero ello no le impidió ejecutar la acción altamente peligrosa.

   Destaca de la doctrina jurisprudencial la idea de que el sujeto activo ha de tener consciencia del peligro de su acción que supera el límite del riesgo permitido, para calificar su conducta de dolosa, y ello porque el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico.

   En definitiva el Tribunal de origen, en opinión del impugnante, no ha distinguido debidamente entre la elevada probabilidad de ocasionar el resultado lesivo (muerte) y la mera posibilidad de que se produzca.

2. En principio la argumentación impugnativa del recurrente es correcta, salvo el resultado final o decisión del Tribunal que no acepta.

   Es cierto que el elemento diferencial entre tentativa de homicidio y lesiones es el "animus laedendi" o "animus necandi". Los elementos probatorios indiciarios susceptibles de descubrir el propósito del autor del hecho, que anida en lo más profundo de su conciencia, lo suele referir esta Sala a las siguientes situaciones:

   1. Relaciones previas entre agresor y agredido.

   2. Comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima, etc.

   3. El arma o instrumento empleado en la agresión.

   4. La zona del cuerpo a la que se dirigió el ataque.

   5. La intensidad del golpe o golpes que integran la agresión y demás características de la actividad agresiva.

   6. La repetición o reiteración de los golpes.

   7. La forma en que finaliza la secuencia agresiva.

   8. Y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

3. Trasladados tales criterios a nuestro caso podemos concretar las siguientes secuencias, extraídas del factum ( art. 884.3 L.E.Cr .):

   1. En el contexto de una riña o contienda, Efrain cogió un destornillador y lo clavó en la espalda de Carlos Antonio causándole lesiones.

   2. Ante el sangrado de la misma, dada su gravedad escondió el destornillador en la caja de herramientas, que se hallaba en su propia habitación.

   3. Producida la grave lesión, lejos de auxiliar al herido Efrain lo encerró en la terraza.

   4. La herida en región dorsal a nivel de columna provocó al lesionado Carlos Antonio un neumotórax y un hemotórax, con aire y sangre respectivamente en el espacio pleural, lo que condicionó la respiración, dificultándola debido al colapso que ocasionaba el pulmón.

   5. La herida pudo haber producido alteraciones hemodinámicas en el mediastino, patología que en su conjunto hubiera supuesto un riesgo para la vida del herido de haber evolucionado espontáneamente y sin asistencia médica.

   En la fundamentación jurídica sentencial, según los forenses, la herida, si no se hubiera intervenido podría haber producido la muerte (Fundamento jurídico 1º).

   El Fundamento jurídico 2º expresa: "Aunque la muerte no se produjo se creó por el autor un peligro que podía haberla provocado, al clavar en la zona dorsal el destornillador que portaba Efrain , con tal fuerza que se introdujo hasta una profundidad de ocho centímetros".

   Con todos esos datos el Tribunal de instancia infirió razonablemente que existió dolo de matar, deducido de las características del arma, profundidad de la herida, el lugar en que se produjo, concretamente en la espalda a la altura del pulmón y la forma y modo en que se causaron las lesiones.

4. El Tribunal de instancia con fundamento calificó la conducta del recurrente como de dolo eventual homicida, característico de aquéllos supuestos en que el autor conoce (o no puede desconocer) el peligro concreto que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta pues, como certeramente apunta el Fiscal, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado, le resulte indiferente.

   A su vez esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada el elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, forma de proceder demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción.

   Las teorías del conocimiento, consentimiento o asentimiento nos llevan a concluir que existió representación intelectual del resultado muerte y además aceptación, consentimiento o asentimiento al desenlace postrero. La esfera volitiva del dolo quedaba patente con el comportamiento posterior del autor que en lugar de auxiliar a la víctima, la abandonó a su suerte, encerrándola en una terraza de la que no podía salir, tampoco llamó ni a la policía ni a los médicos como le exigía su posición de garante, habida cuenta del riesgo creado para la vida, circunstancias estas últimas que hubieran demostrado la no aceptación del resultado e incluso el desistimiento activo en el delito de homicidio.

   La omisión de ayuda al lesionado, por parte de quien es garante, confirma y corrobora el consentimiento y la aceptación del resultado mortal y por ende testimonia el dolo eventual de matar.

   El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de todos los motivos del recurrente determina la expresa imposición de costas en el recurso de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del único motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha 26 de junio de 2012 , en causa seguida contra el acusado Efrain y otros, por delito de homicidio en grado de tentativa. Se declaran de oficio las costas procesales.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Efrain , contra la anterior sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil trece.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles, con el nº 2 de 2009, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, por delito de homicidio en grado de tentativa contra los acusados Efrain con DNI NUM000 hijo de Elkanah y de Anthonia; Nicanor con DNI NUM001 y Carlos Antonio con DNI NUM002 , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de junio de 2012 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano , hace constar lo siguiente:

Los de la sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Conforme al motivo estimado del Mº Fiscal las indemnizaciones de los perjudicados deberán reducirse a los límites de lo solicitado, por lo que Efrain indmenizará a Carlos Antonio en 11.700 euros, y, por su parte Carlos Antonio indemnizará a Efrain en 2.150 euros, todo ello con los intereses correspondientes.