STS 568/2013, 14 de Junio de 2013
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2013:3614 |
| Número de Recurso | 1365/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 568/2013 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del INSTITUTO TUTELAR DE VIZCAYA , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que absolvió al acusado Isidro de un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia, y el recurrido acusado Isidro , representado por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles y González Carvajal.
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- El Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el 39 de 2010, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que con fecha 11 de mayo de 2012, dictó sentencia que con fecha 11 de mayo de 2012 contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: A principios del mes de enero de 2008, el acusado Isidro , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, en unión de otras personas cuya identidad no ha podido ser determinada, contactó con Lidia , la cual había sido diagnosticada de una esquizofrenia de tratamiento irregular provocándole una alteración de la conciencia de la realidad, aumentando su impulsividad, disminuyendo su reflexión y juicio crítico, persona que estaba incapacitada por sentencia de 18 de noviembre de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao . El acusado, con pleno conocimiento de lo limitado de las capacidades psíquicas de la Sra. Lidia y con ánimo de aprovecharse de tal circunstancia, así como con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, llevó a cabo conjuntamente con las personas cuya identidad no ha podido ser determinada los hechos siguientes: 1.- En fecha 17 de enero de 2008 la indujeron a efectuar un contrato de préstamo con la entidad Santander Consumer Fionance, por un importe de 4.307,42 euros comprometiendo a la Sra. Lidia a su devolución en plazos con unos intereses de 1.247,38 euros domiciliando los pagos en la cuenta del BBVA NUM000 cuya titularidad corresponde de forma exclusiva a la Sra. Lidia . De las actuaciones practicadas en la presente causa no ha podido determinarse el producto o servicio al que estaba destinado a financiar dicho préstamo, pero sin que en ningún caso Lidia haya recibido tal cantidad prestada ni producto alguno. 2.- En fecha 18 de enero de 2008 indujeron a la Sra. Lidia a abrir una libreta en la cuenta del BBVA NUM000 cuya titularidad ostenta, con la finalidad de utilizarla en la adquisición de productos financiados a su nombre. 3. En fecha 18 de enero de 2008 en el establecimiento Osim situado en el Max Center de Barakaldo indujeron a la Sra. Lidia a comprar a plazos un sillón "Imedic 600 Unharmony Black", cuyo valor ascendía a la cantidad de 3.995 euros, y cuya financiación corrió a cargo de la empresa Hispamer, y cuyos pagos se domiciliaron en la cuenta del BBVA de titularidad de la Sra. Lidia ; llevándose el acusado o sus colaboradores el sillón, y sin que en ningún caso Lidia haya podido disponer del mismo. 4. El día 20 de febrero de 2008, en el establecimiento Bermúdez del Max Center de Barakaldo, indujeron a la Sra. Lidia para comprar a crédito un ordenador portátil "Packard Bell", con bolsa y accesorios, por importe total de 989 euros, para cuyo pago la Sra. Lidia suscribió un contrato de financiación con la entidad Santander Consumer Finance, domiciliando los pagos en la referida cuenta del BBVA de su titularidad, llevándose el acusado o sus colaboradores el referido ordenador, y sin que en ningún caso Lidia haya podido disponer del mismo. 5. El día 23 de febrero de 2008 en el establecimiento Orange del Eroski de Artea, la indujeron a contratar tres líneas telefónicas con los números NUM001 , NUM002 y NUM003 , las cuales llevaban consigo tres terminales móviles gratuitos, domiciliando el pago de las operaciones que se realizasen con tales líneas en la cuenta del BBVA de Dª Lidia , efectuando un consumo de servicios telefónicos hasta el 20 de marzo de 2008 que ascendía a la cantidad de 1.306,32 euros, cuyo pago se reclamaría a la Sra. Lidia , sin que ésta haya podido disfrutar de tales servicios ni disponer de los terminales adquiridos. Santander Consumer Finance S.A. Hispamer y Orange no han renunciado expresamente al ejercicio de sus acciones civiles. Consta que la Sra. Lidia ha satisfecho a la entidad Santander Consumer Finance diversas cantidades hasta un total de 973,78 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Isidro del delito de estafa por el que ha sido objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales. Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por el INSTITUTO TUTELAR DE VIZCAYA , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del INSTITUTO TUTELAR DE VIZCAYA , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se funda en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, tales como el art. 10 del C. Penal , el art. 20 y siguientes e incluso el art. 22 del C. Penal , y asimismo, los arts. 27 y siguientes del mismo cuerpo legal ; Segundo.- Se funda este segundo motivo en infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 L.O.P.J . entre otros el art. 24 de la Constitución y art. 14 del mismo precepto legal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de junio de 2013.
La entidad tutelar recurrente aduce dos motivos de casación; el primero canalizado a través del cauce previsto en el 849-1º de la L.E.Crim, entendiendo inaplicado, cuando debió serlo, el art. 248 del Código Penal .
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El argumento principal reside en la consideración de la Audiencia de que no se puede estafar a un "tonto o a un demente" lo que a su juicio ataca a los más elementales principios de la Convención de Nueva York, a la que esta adherida España. Ello está indicando, según la teoría del recurrente, que si se hubiera tratado de una persona "normal" sí podría haberse cometido una estafa. Cita la jurisprudencia de esta Sala en la que, hallándose ante un perjudicado absolutamente incapaz, el posible delito cometido sería un hurto, ya que no existe ninguna autodefensa que pueda impedir el expolio. Pero si la incapacidad de entender y comprender no es total sería posible articular una estafa.
La protección civil de la incapaz no impediría la necesidad de iniciar procesos civiles para anular los contratos celebrados ante una incapaz declarada judicialmente e inscrita en el registro civil tal circunstancia. Nos dice que es usual que cuando un grupo de personas va a comprar un electrodoméstico, luego pasen "la factura" a persona mayor que les acompaña sin haber intervenido directamente en la compra.
A su vez entiende que no existe una falta de diligencia en el comerciante, pues ante una compra mínima no es posible exigir a este un certificado del registro civil, que acredite que no está afecto a ninguna limitación de obrar.
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A la incapaz perjudicada no se le niega por la Audiencia protección penal, pues los elementos típicos que deben concurrir en la conducta del autor del hecho son los que la ley penal tiene en cuenta. La incapacidad o limitación de obrar del alguien que interviene en una relación comercial constituirá un elemento de hecho a valorar por el Tribunal para determinar la existencia del engaño. Los actos fraudulentos frente a una incapaz se castigan igual que si se cometiera contra otra persona normal. Ahora bien, para determinar la eficacia del engaño ("bastante") pueden jugar otros factores que la Sala de instancia ha de valorar.
El problema planteado en nuestro caso es otro. La Audiencia ha entendido y así se desprende de los hechos probados, que la "utilización" de la incapaz lo fue para engañar a terceros, entidades comerciales, crediticias o bancarias con las que contrató la recurrente, celebrando un contrato nulo.
Consiguientemente si el apoderamiento fraudulento se hubiere obtenido del patrimonio de la incapaz los hechos podrían constituir un delito de estafa o hurto, posibilidad que analizaremos a continuación; luego, la protección dispensada es igual al de otras personas. Así, los perjudicados, en este caso los engañados según la recurrida, a través del error, creyendo que celebraban un contrato serio con un cliente llevaron a cabo un acto de disposición en su perjuicio y en beneficio de los terceros, haciéndose acompañar de la incapaz.
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Estructurados los hechos en tales términos, la Audiencia ha entendido que el "burdo" engaño utilizado por el acusado no era "bastante" o capaz de inducir a error al tercero y que una mínima diligencia de aquél podría haber descubierto la trama, dada la profesionalidad de los establecimientos con los que contrataron.
El factum, que debe ser respetado en su integridad ( art. 884-3 LECr ), no describe con la nitidez necesaria el engaño utilizado y las circunstancias del mismo a efectos de determinar su suficiencia. Pero ello queda salvado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia. En efecto, partiendo de que la incapaz intervino directamente en la contratación, frente a las entidades comerciales y crediticias, la Audiencia considera que la "deficiencia psíquica" era ostensible según las términos de la sentencia de incapacidad; el forense la califica como "apreciable a simple vista por cualquier observador profano en la materia", "juicios ambos que la Sala ha podido corroborar al tener presente a Lidia ".
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Conforme a todo lo hasta ahora manifestado, resulta que nos hallamos ante una sentencia absolutoria, porque la Audiencia ha entendido que el "engaño bastante" a que se refiere el art. 248 C. P . no concurría, y ello porque debido a la apreciación de "visu" por la Sala y a la valoración de las pruebas periciales, especialmente el reconocimiento directo de la incapaz, ha concluido que el comportamiento de los representantes de esos establecimientos que suscribieron los contratos no fue diligente, ya que pudieron advertir sin mucho esfuerzo que la persona que intervenía estaba afectada de una incapacidad flagrante.
Estaremos de acuerdo o no con tal apreciación, pero lo que no podemos es dar una interpretación distinta del Código Penal, frente al autor de un delito, por el hecho de que se haya servido de una incapaz para engañar a terceros. Más lo determinante es que el Tribunal Constitucional desde la S. 167/2002 de 18 de septiembre (en el mismo sentido veáse S.T.C. 201/2012 de 12 de noviembre ) ha establecido la doctrina según la cual "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación (valoración ) de los hechos probados que encuentra su origen en la reconsideración de pruebas cuya concreta y adecuada apreciación exije necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que lo valora...." .
Esta Sala de casación, desconoce los pormenores con las que se instrumentó el engaño respecto a las terceras entidades comerciales así como las circunstancias concurrentes, por lo que el motivo deberá rechazarse.
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No obstante todo lo argumentado, esta Sala de casación, partiendo de los hechos probados y por tanto sin incidir en valoraciones probatorias sobre la diligencia desplegada por la víctima en funciones de autopotección considera como víctima del engaño a la incapaz.
Es cierto que el acusado y los acompañantes desconocidos se prestaron a engañar a establecimientos comerciales y entidades crediticias, a cuyo efecto utilizaron a Lidia como instrumento, pero probablemente y con carácter previo desplegaron una actividad engañosa frente a la incapaz, que surtió efecto, produciéndole un perjuicio.
Sin alterar los hechos probados, en su redactado se describe un delito de estafa frente a la incapacitada, pues conocen la situación, actúan con ánimo de lucro o apropiativo de las cosas que aquella adquirió y a ésta según el verbo inducir utilizado en el factum se le induce a celebrar estos contratos en el sentido de constreñirlrle o persuadirle a hacerlo, ocultándole el propósito de hacer propias las cosas así adquiridas, cargando el precio en su cuenta del BBVA, que se constituyó con un crédito del Santander Consumer. Los hechos le produjeron un perjuicio por importe de 97378 euros.
A la incapaz se le persuadió o conmpelió a que realizase tres compras en momentos diferentes, utilizando la misma técnica y además conforme a un plan trazado previamente, lo que determina la aplicación del art. 74 C.P .
Consiguientemente procede la estimación del motivo primero de la entidad recurrente.
El motivo segundo, se formaliza a través de la vía prevista en el art. 5 - 4 L.O.P. J . por infracción del art. 24 L.E.Cr . y 14 de la Constitución Española .
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Conforme al art. 10-2 de la Constitución el enfermo mental y el incapaz en su condición de ciudadano goza de los mismos derechos que los demás. No entender delictivos estos hechos es tanto como privar de protección al incapaz. En tal sentido la sentencia es discriminatoria ( art. 14 C.E .) en tanto convierte al incapaz en un "mueble".
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El tema planteado no viene al caso, ya que una cosa son los derechos constitucionales iguales para todos, así como la especial protección que las leyes administrativas y civiles dispensan a los incapaces y otra la aplicación del Código Penal.
El art. 248 no introduce un trato discriminado cuando el ofendido es incapaz, ya que se vale de conceptos como "engaño bastante" que constituye un elemento del delito y que en garantía del presunto delincuente debe concurrir en la conducta que se le atribuye. Dentro de ese término normativo el juzgador, apreciará el nivel de dicha intensidad o características de la estratagema, superchería o falacia utilizada para engañar al tercero a efectos de la calificación de "bastante" es decir, de suficiente y apto para provocar un error, valorando las circunstancias concurrentes, y entre ellas la inferioridad del incapaz a la hora de autoprotegerse.
Esta Sala ya ha tenido en cuenta la situación mental de la incapaz en orden a una menor exigencia de las artimañas o falacias para inducir a error a la víctima. Ello hace que el motivo carezca de sentido.
La estimación del recurso hace que se declaren las costas de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acusación particular (Instituto Tutelar de Vizcaya) por estimación del Motivo 1º, desestimando el resto de los alegados por la misma; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 11 de mayo de 2012 , en causa seguida por delito de estafa, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil trece.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, por delito de estafa contra Isidro , y en cuya causa se dictó sentencia absolutoria por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de mayo de 2012 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estiman.
Siendo procedente la aplicación a los hechos declarados probados del art. 248 , 249 y 74 del C. Penal , debe imponerse al acusado la sanción mínima, ya que la pena ha de ser de 6 meses a 3 años, y dentro de este arco penológico imponerla en su mitad superior por efecto de la continuidad delictiva, que asciende a 1 año y 9 meses de prisión, con las accesorias y la indemnización de 97378 euros, reservándole las acciones civiles para anular los contratos celebrados.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Isidro a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , al pago de las costas y a que indemnice a la perjudicada en 97378 euros, reservándole las acciones civiles a ella y a
los terceros perjudicados.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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