STS 554/2013, 20 de Junio de 2013

Se alza el recurrente contra el Auto que rechazó la petición de acomodación de su condena a la reforma operada por virtud de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Reclama la aplicación retroactiva del nuevo párrafo segundo del art. 368 CP .

La Sala de instancia denegó la solicitud invocando la disposición transitoria segunda de la citada Ley Orgánica: la pena efectivamente impuesta -seis años de prisión y multa-, sería también imponible con arreglo a la legislación reformada. Además se argumenta que concurren elementos que excluyen radicalmente la apreciación del subtipo: se incautaron en su domicilio 396,874 gr. de cocaína y 87, 329 gr. de haschís, así como 1.339.000 Pts, una balanza de precisión y bolsas pequeñas, lacteol y guantes de látex, lo que sugiere una dedicación habitual a esa ilícita actividad. La cantidad intervenida es incompatible con la "escasa entidad" que exige el art. 368.2º. El recurso de súplica contra tal auto fue desestimado, acudiendo el recurrente a esta Sala en casación.

Aunque someramente, hay que aludir a dos cuestiones previas implicadas que se erigen en presupuesto para entrar a conocer del fondo del recurso.

En primer lugar, la accesibilidad a casación de estos autos de revisión -o no revisión, como en este caso- de una sentencia firme, como consecuencia de la entrada en vigor de una legislación más favorable. El legislador de 2010 no ha adoptado la cautela de aclarar el régimen de impugnabilidad de tales resoluciones. No es cuestión que a priori sea cristalina. La proyección del régimen general de la Ley Procesal Penal arrastraría a un escenario en que solo sería factible un recurso de súplica si se trata de la decisión de una Audiencia (procedimientos comunes) o del Magistrado-Presidente (procedimiento especial de la Ley del Jurado); o un recurso de reforma si ha sido un Juzgado de lo Penal quien ha resuelto. En algunas de las modificaciones de la ley penal del siglo pasado se recogía explícitamente esa solución: exclusión de todo recurso devolutivo.

Más coherente se antoja el régimen que acogió la Disposición Transitoria de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal que admitía recurso de casación o de apelación según el auto resolviendo sobre la revisión fuese dictado por una Audiencia o por un Juzgado, y ciñendo la casación al motivo previsto en el párrafo 1º del art. 849 LECrim . Esa regulación trasluce una visión preñada de lógica: esas resoluciones han de gozar del mismo régimen de impugnación que la sentencia, a la que afectan y complementan de forma sobrevenida. Esta idea, que resulta la más congruente cuando se ha modificado la sentencia que gozaba ya de firmeza, debe trasladarse también, para no generar asimetrías, a los casos en que el órgano que dictó la sentencia rechaza la petición de revisión o incluso aquéllos en que acuerda no abrir ese trámite por considerarlo improcedente. La jurisprudencia ha consagrado esa tesis que ya se puede considerar consolidada desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, pese a carecer de un expreso soporte legal. La recurribilidad en casación de esos autos cuando son dictados por una Audiencia Provincial como Tribunal de instancia fue el criterio propugnado por la Circular 1/1996 de la Fiscalía General del Estado en pauta interpretativa que coincidía con la ya acogida en algunos precedentes jurisprudenciales (por todas, STS 626/1995, de 5 de mayo y 77/1995, de 25 de enero ) y que no ha sido objeto de cuestionamiento en ninguna de las sucesivas reformas del Código Penal de 1995 (entre las más recientes, STS 538/2012, de 25 de junio ).

Vinculado a lo anterior aparece la realidad de que en el presente caso se acudió en primer lugar a un recurso de súplica que ha de ser considerado improcedente desde el momento en que se declara admisible la casación ( art. 237 LECrim ). Esa situación en otros supuestos podría ser determinante de la extemporaneidad e inadmisibilidad del recurso devolutivo. Súplica y casación son incompatibles por expresa dicción legal. No obstante en zonas de penumbra la doctrina de esta Sala ha dulcificado la respuesta. Si, como en este caso, el recurrente se ha limitado a seguir las indicaciones que sobre el régimen de recursos de la resolución le proporcionaba el órgano jurisdiccional ( SSTC 107/1987, de 21 de junio , 40/1995, de 13 de febrero ó 65/2002, de 11 de marzo , 79/2004, de 5 de mayo , 241/2006, de 20 de julio ó 30/2009, de 26 de enero ) y además, como se deduce del fundamento anterior, nos movemos en un espectro de oscuridad legislativa, ningún óbice ha de derivarse para la admisibilidad del recurso de casación interpuesto contra el auto que desestimó la súplica e indirectamente contra el que denegó la revisión ( STS 615/2012,de 10 de junio ).

Se está ya en condiciones de examinar la razón nuclear por la que la Audiencia ha denegado la revisión y que no radica tanto en el alcance que deba darse a la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 y su relación con el subtipo atenuado introducido en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , cuanto en la no apreciación de circunstancias excepcionales que permitan la aplicación de esa atenuación.

En efecto, en relación con tal tema y tras unas primeras vacilaciones, es ya casi concorde la jurisprudencia que cataloga el art. 368.2 como un subtipo atenuado. Esa caracterización lo excluye del radio de acción de la previsión de la disposición transitoria: para unos hechos encajables en el art. 368.2º -según tal exégesis, no exenta de inconvenientes y algún punto discutible- la ley establece obligatoriamente una pena inferior. El Juzgador mantendrá cierto arbitrio a la hora de decidir cuándo se da alguno de los presupuestos que habilita la subsunción de los hechos en el art. 368.2º. Pero, una vez tipificada la conducta en tal subtipo, vendrá obligado a efectuar la rebaja penológica allí establecida. Esa concepción lleva de la mano a excluir esa previsión de las limitaciones que para la revisión de sentencias (solo cuando taxativamente la pena fuese inferior) implanta el regimen transitorio de la reforma ( SSTS 851/2011, de 22 de julio 791/2011, de 7 de julio , 352/2011, de 6 de mayo ó 538/2012, de 25 de junio ).

Dispone el reformado art. 368.2º: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable . No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de identificar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

La Audiencia se refiere a la cantidad de droga ocupada para rechazar la atenuación.

El recurso invocando los arts. 24.2 y 25.2 CE (supuesta indefensión y finalidad resocializadora de las penas), así como los arts. 238.3 º y 11.1, LOPJ y, finalmente, en lo que aparece como la más directa referencia normativa al problema en cuestión, la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , apela a la "máxima sensibilidad" de esta Sala para que, alentada por un criterio de "flexibilidad", aplique el art. 368.2 CP . Se dice que la posesión de 396 gr. de cocaína, más una papelina con 3,377 gr. con una riqueza del 63,1% así como de 87 gr. de haschís no cierra las puertas al subtipo pues no se declaró probado que el domicilio constituyese la base operativa del recurrente para esa actividad ni que se dedicase a la misma como modus vivendi. La necesidad de diferenciar frente a casos de incautación de droga en cuantías superiores aconsejaría esa disminución de la pena, que además se ajustaría a la práctica habitual para supuestos de ocupación de cantidades por debajo de los 400 gr. de cocaína.

El Fiscal bifurca su argumentación en contra de la estimación del recurso:

1. Está vedada esa revisión en virtud de lo establecido en la disposición transitoria segunda citada pues la pena de seis años impuesta es también imponible con arreglo al nuevo Código.

2. Es inviable contemplar el párrafo segundo del art. 368 a la vista de la relevante cantidad de droga ocupada, su alto grado de riqueza, y su variedad. Los datos que refleja la sentencia son evidente reflejo de una dedicación habitual y profesionalizada.

El motivo va a ser desestimado.

Conforme a la jurisprudencia ya reseñada no habría inconveniente legal derivado de la Disposición Transitoria Segunda para que la retroactividad del art. 368.2º CP alcance a hechos ya enjuiciados, siempre y cuando se den los presupuestos que determinan su operatividad.

No puede hablarse en este caso de hechos "de escasa entidad". No tanto por lo que aducía el Tribunal a quo en argumentos que hace suyos el Fiscal en casación, y que trata de combatir la defensa. Se está partiendo en todo el debate procesal mantenido en la instancia y en casación de un error latente que sólo el penado en su manuscrito desveló, pero sin conseguir deshacer la confusión.

La sentencia inicial condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública cualificado por la tenencia de cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años y un día y multa de 4.438.488 pesetas ( sentencia de 27 de octubre de 1998 ). Hemos de recordar que en aquellas fechas esta Sala de casación situaba en 120 gr. de cocaína el suelo del subtipo agravado por la notoria importancia determinante de una penalidad superior (un mínimo de nueve años y un día de privación de libertad).

Los hechos probados decían literalmente: Se declara probado que Anselmo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, el día 4 de noviembre de 1997 fué sometido por la tarde a una estrecha vigilancia policial, al tenerse sospechas de que se encontraba traficando con sustancias estupefacientes, y que dió como resultado que fuera interceptada una persona, a la que se había visto entrar en su domicilio, a la salida del mismo, portando una papelina que contenía cocaína. Como consecuencia de dicha ocupación, sobre las 22Ž15 horas el acusado fué detenido cuando salía de su casa sita en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM002 de Barcelona, momento en que se le ocupó un total de 204.910 pts., que llevaba en distintos paquetes, en los bolsillos del pantalón. Ante tales hechos, se solicitó mandamiento de entrada y registro de su vivienda, ante la posibilidad de que en la misma pudiera haber sustancia estupefaciente, mandamiento que fué debidamente autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 29 en funciones de Guardia mediante Auto de fecha 5 de noviembre de 1997 , procediéndose al registro en la vivienda citada sobre las 3,30 horas de la referida fecha, que dió como resultado la ocupación de 369,874 gramos netos de cocaína con una pureza del 66,5%; una papelina contiendo 3,377 gramos netos de cocaína con una pureza del 63,1%; 87,329 gramos de haschís, así como dinero, en total un millón trescientas mil pesetas, en diferentes billetes y lugares, así como una balanza de precisión, bolsas pequeñas de plástico, lacteol y guantes de látex.

Dicha sustancia la poseía el acusado con la finalidad de transmitirla a terceras personas, siendo su precio en el mercado ilegal de 12.000 pesetas el gramo de cocaína".

La STS 1.719/1999, de 29 de noviembre estimó parcialmente el recurso entablado y declaró irregular y nula la diligencia de registro de la vivienda y, por tanto, inutilizable todo el material probatorio obtenido en ella,: " El art. 567 de la LECrim . previene la asistencia del interesado o de su representante legal y señala en qué supuestos puede prescindirse de la persona del interesado, esto es, cuando no fuere habido o no quisiera concurrir ni nombrar representante. Fuera de estos supuestos la presencia del interesado es ineludible y lo es cuando el interesado se encuentra detenido y a disposición de la propia fuerza policial que practicó la investigación e intervino en el registro. Su ausencia en la diligencia, que era posible, le ha impedido actuar en la misma, con reducción de la contradicción en la práctica de la prueba y de sus posibilidades de defensa, y el registro se efectuó con inobservancia de las normas reguladoras de la diligencia integradas en la disciplina de garantía que toda injerencia y que toda actividad probatoria tiene.

La diligencia, consiguientemente, es nula pues se ha inobservado una norma procedimental enmarcada en el derecho al proceso debido y la misma no puede integrar la actividad probatoria susceptible de ser valorada para formar una convicción judicial (Vid. en el mismo sentido, SSTS 20.6.97, las que en ella se citan ; 6.6.97 etc. y las que el recurso y la impugnación del Ministerio fiscal recogen).

Ahora bien, señalado lo anterior procede delimitar el contenido de una actividad probatoria irregular...

...Como señaló la STC 94/1995 del Tribunal Constitucional la lesión del art. 18.2 CE ., que existió, tiene un efecto añadido: la prohibición, derivada de la Constitución, de admitir como prueba frente al recurrente en el juicio oral y de dar valor al hallazgo de la droga. Tal hallazgo no puede acceder al juicio oral y utilizarse como argumento para justificar la pretensión de condena, ni a través del acta en que se documentó la diligencia sumarial de investigación ni tampoco por medio de la declaración testifical de quienes protagonizaron o participaron en la ejecución del acto contrario a la disciplina de la diligencia ya sean los agentes policiales que la llevaron a término o las personas que, art. 569 LECrim ., asistieron como testigos a la práctica del registro...

...La prueba testifical desarrollada en el juicio oral, en los extremos no dependientes de la entrada y registro, permite obtener una convicción sobre la ilícita actividad. Los funcionarios de la policía narraron los seguimientos al acusado para comprobar sí, como sospechaban, se dedicaba al tráfico de drogas. En el juicio oral uno de ellos narró haber visto una transación de droga, concretamente la entrega de un pequeño paquete que el adquiriente guardó en el bolsillo delantero del portador. Ese acto fue narrado por los policías que vigilaban junto al portal que lograron la intervención, en ese bolsillo, de la sustancia tóxica cocaína.

Estos funcionarios, que se encontraban junto al portal, narraron que esa persona había llamado momentos antes al telefonillo de la casa del imputado.

El tribunal valora esa testifical en términos racionales y declara probada esa transacción y la intervención.

Cuestión distinta, y que aparece afectada por la nulidad declarada, es la cantidad de sustancia tóxica intervenida que se subsume en el tipo agravado derivado de la notoria importancia para el que no existió actividad probatoria regularmente obtenida por lo que procede la estimación parcial del motivo.

Consecuentemente, hubo actividad probatoria para la declaración como probado de actos de tráfico subsumible en el art. 368 y no la existió para la aplicación del tipo agravado del art. 369.3 del Código penal ".

Estas consideraciones llevaron a excluir en una segunda sentencia la aplicación de la agravación específica del art. 369.3 CP por la notoria importancia. La pena de nueve años y un día de prisión y multa se redujo. Se impusieron seis años de prisión y multa en cuantía limitada al valor de la droga intervenida fuera del domicilio: " A los efectos de la penalidad,- se razonaba- hemos de tener en cuenta los hechos regularmente probados y las circunstancias concurrentes en el hecho, entre ellos, la reiteración en la conducta de tráfico, según resulta de la testifical oída en el juicio lo que motivó un dispositivo de vigilancia, así como la cantidad intervenida y efectos que evidencian un destino ilegal de la droga, que si bien no permite su consideración en la tipicidad, el reconocimiento de su tenencia por el acusado permite su consideración de elemento circunstancial en la individualización".

En coherencia en los hechos probados de la segunda sentencia se excluían los referidos a la intervención de efectos en el domicilio del acusado. Por tanto, los hechos que han motivado la condena cuya revisión se pretende, y únicos a los que ha de atenderse quedaron fijados así:

"Se declara probado que Anselmo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, el día 4 de noviembre de 1997 fué sometido por la tarde a una estrecha vigilancia policial, al tenerse sospechas de que se encontraba traficando con sustancias estupefacientes, y que dió como resultado que fuera interceptada una persona, a la que se había visto entrar en su domicilio, a la salida del mismo, portando una papelina que contenía cocaína. Como consecuencia de dicha ocupación, sobre las 22Ž15 horas el acusado fué detenido cuando salía de su casa sita en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM002 de Barcelona, momento en que se le ocupó un total de 204.910 pts., que llevaba en distintos paquetes, en los bolsillos del pantalón".

Hay que dar toda la razón al penado cuando de forma insistente (vid. folios 316, 354 a 362 y 364 a 367) llamaba la atención sobre eso al comprobar como reiteradamente, unos y otros se estaban refiriendo a la droga ocupada en su domicilio (la defensa incluso llega a hacer protesta de pleno respeto a unos hechos probados que este Tribunal ya había modificado: folio 347).

Pese a esa nada desdeñable matización; pese a que, por tanto, los hechos a valorar se ven sustancialmente modificados en relación a los contemplados por el Tribunal a quo, por la defensa y por el Fiscal; y, pese a que, como se ha dicho, no hay obstáculo legal para aplicar retroactivamente a sentencias ya firmes el art. 368.2º CP , se desestima el recurso . Tampoco partiendo de ese relato fáctico se contienen elementos suficientes para afirmar los presupuestos de la degradación prevista en tal norma. Se afirma una dedicación habitual que motiva las vigilancias. No estamos ante un único y episódico acto de venta, sino ante la exteriorización de una actividad de comercialización de droga más continuada que se pone también de manifiesto por el metálico ocupado en su poder (más de doscientas mil pesetas). En esas condiciones no concurren datos suficientes para la degradación que -no puede olvidarse- ostenta la naturaleza de excepción frente a la regla general. El tipo básico -la regla- es el art. 368. La excepción el subtipo del art. 368.2.

La jurisprudencia admite la degradación ante una única venta detectada atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia intervenida. Pero no cuando esa única venta descubierta es reflejo de una actividad continuada como sucede en este supuesto (vid entre muchas SSTS 146/2012 de 6 de marzo , 326/2011, de 15 de abril , 519/2011, de 3 de junio , 933/2011, de 22 de septiembre , 1006/2011, de 6 de octubre , 30/2012, de 23 de enero , 38/2012 , o 49/2012, de 8 de febrero , 178/2012, de 12 de marzo o 191/2012, de 20 de marzo ).

Las invocaciones de la defensa a la reinserción social no son pura retórica. Es un principio constitucional ( art. 25.2 CE ) y no ha de ser ajeno a la aplicación del Código Penal. Pero, de todas formas, su papel ha de ser extremadamente limitado si se comprueba que el penado está cumpliendo una condena enlazada que sobrepasa los veinte años. Esos fines no parecen depender en mucho de la disminución que derivaría de la revisión de esta pena.

No está abiertamente planteado por el recurso y por eso no se va a entrar en ello de manera exhaustiva. Pero no puede soslayarse el tema de si sería factible una revisión de la individualización a la vista del nuevo marco penológico, aunque en concreto la pena fuese imponible (seis años es pena que encaja hoy también en el marco penal establecido por el art. 368.1 CP ). Sin ignorar que la doctrina de esta Sala no es pacífica y admite modulaciones del principio general, aquí tampoco puede darse otra relevancia a esa cuestión, no suscitada explícitamente.

El principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas ( art. 2.2 CP ). Así sucede en este caso en que al haberse enlazado penitenciariamente esta condena con otras posteriores no se ha podido tener por cumplida pese a la fecha de firmeza tan distante en el tiempo.

El legislador puede modular la retroactividad introduciendo condicionantes. Puede hacer depender la revisión del estado del proceso. Así hizo en el régimen transitorio establecido en el Código Penal vigente en técnica que han asumido las sucesivas reformas. Se podrían distinguir hasta cuatro situaciones diferentes: a) hechos en que la sentencia está ya ejecutada en el momento en que entra en vigor la reforma: se niega la retroactividad de la norma más favorable, salvo a efectos de reincidencia; b) sentencias firmes cuya ejecución no ha finalizado: es el caso presente; c) sentencias pendientes de recurso en el momento de la entrada en vigor: la disposición transitoria tercera habilita para aplicar sin limitaciones la nueva legislación al resolver el recurso, cumplidos ciertos trámites; d) hechos pendientes de enjuiciamiento: tampoco hay límite alguno y el enjuiciamiento deberá efectuarse tomando como referente la legislación más favorable, aunque no estuviese en vigor en el momento de su comisión: disposición transitoria primera que expresa que para decidir qué legislación es más favorable ha de atenderse a la pena que correspondería (en concreto, hay que entender) atendiendo al cuerpo legal completo.

Aquí nos enfrentamos a un caso de revisión de sentencias firmes no totalmente ejecutadas que genera una problemática específica. El legislador dentro de esos casos ha diferenciado, a los efectos que aquí interesan, dos grupos diferentes: aquellos en que la pena impuesta fuese también imponible con arreglo a la nueva legislación. En esos supuestos se veda como principio la revisión (salvo que junto a la pena privativa de libertad la nueva norma añada otra pena como alternativa). Otro régimen se articula para aquellos otros supuestos en que esa pena sería de todo punto improcedente en el marco penal que se inaugura. Esa diferenciación arranca de la controvertida disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 que es reproducción de previsiones idénticas de anteriores reformas: se procederá a revisar las sentencias firmes..., aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial . Y se añade: "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código". Se desprende de una interpretación literal que no cabe la revisión en tanto la pena impuesta sea imponible con el nuevo Código y la rebaja dependa del arbitrio judicial.

Por este camino pues, amén de otras eventuales consideraciones, tampoco cabría la revisión: la pena efectivamente impuesta es también imponible con arreglo a la norma penal posterior como argumenta el Ministerio Público.

La jurisprudencia con algunas excepciones ha sido clara al interpretar normas iguales en reformas anteriores: las facultades discrecionales que vayan más allá de los hechos probados en la sentencia, esto es, el arbitrio judicial, están vedadas en materia de revisión, por mor de las Disposiciones Transitorias aludidas ( SS TS de 24 de marzo de 1997 ó de 5 de febrero de 1998 ).

Esa regla puede generar situaciones paradójicas y agravios comparativos. Pero eso es una secuela inevitable de toda reforma penal. También sufrirá agravio quien extinguió su pena antes del 23 de diciembre de 2010, y contempla como el co-procesado que estuvo rebelde, es sancionado por hechos idénticos con una penalidad muy inferior, beneficiándose de la nueva ley; como se vería injustamente tratado, si se accediere a la petición del recurrente otro penado por hechos idénticos y cercanos en el tiempo, al ver como por haber quebrantado su prisión y haber cometido otros delitos (lo que ha desplazado a una fecha muy posterior el momento de extinción: art. 193 del Reglamento Penitenciario ) el recurrente se habría beneficiado de la reforma legal, obteniendo una relevante disminución de una pena que él por el contrario sí tuvo que cumplir íntegramente.

El legislador ha impuesto esas limitaciones y condicionantes que pueden ser más o menos atinados pero que el intérprete no puede burlar.

Desestimado el recurso procede condenar al recurrente al pago de las costas ( art. 901 LECrim ).