STS 479/2013, 2 de Junio de 2013

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona condenó a Luis María como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones dolosas causadas con instrumento peligroso ( art. 148.1 C.P .) en concurso ideal pluriofensivo con otro delito de lesiones por imprudencia ( art. 152.1.2º C.P .), con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, e igualmente la representación procesal de la acusación particular, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de la acusación particular.

SEGUNDO.- La representación procesal de Apolonio que es la persona que resulta lesionada con la pérdida del ojo derecho, interesa por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la aplicación del art. 149.1 del Código Penal , aspecto éste que es apoyado por el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional.

La viabilidad procesal del motivo requiere el acatamiento de los hechos probados de la sentencia recurrida, bajo sanción de inadmisión ( art. 884-3º LECrim .) que aquí se traduce en desestimación.

Dice el autor del recurso que, como consecuencia de la discusión verbal que se produce mientras ambos trabajadores de la obra en donde suceden los hechos descansaban para almorzar, al reanudar el trabajo en el andamio, el acusado " tiró un martillo contra el cuerpo de mi mandante, que pudo esquivar este intento de agresión frustrado, el condenado en menos de un minuto le tiró unas tenazas entre un kilo y dos kilos y de unos 20 centímetros, iba dirigido a la cabeza de la víctima pero al desviar su cabeza le impactó en el ojo derecho y como consecuencia la perforación en el globo ocular ..."

Es evidente que tal relato fáctico no se corresponde con lo narrado en el correspondiente apartado histórico de la Sentencia de instancia, en donde se lee que el acusado lanza primeramente un martillo al recurrente que éste pudo esquivar (nada se expresa sobre la parte del cuerpo de la víctima a donde se lanza el martillo), " y, ante la recriminación de tal acción por parte de Apolonio , breves instantes después, con ánimo de menoscabar la integridad física de aquél, el acusado lanzó, con cierta intensidad, hacia el cuerpo de Apolonio , una tenazas de unos 20 centímetros de longitud y un peso aproximado de entre 1 y 2 kilogramos que, al agacharse Apolonio mientras se cubría con las manos con la intención de esquivar el impacto, alcanzaron su rostro, provocándole una perforación en el globo ocular ..."

El art. 149.1 del Código Penal , que tipifica el delito de lesiones con resultado de pérdida de miembro principal, como así sucedió en el caso enjuiciado al perder un ojo la víctima, requiere que tal resultado esté abarcado por el dolo del agente, bien a título de dolo directo, bien indirecto o eventual.

La Sala sentenciadora de instancia, con amplia argumentación que compartimos, entiende que no pudo probarse la concurrencia de tal elemento subjetivo en el autor del hecho, máxime cuando señala: " consideramos que el acusado lanzó la citadas tenazas hacia el cuerpo de Apolonio y no hacia su cabeza ..." de forma que, excluido el dolo de causar las lesiones que se reclaman en el motivo, éste no puede prosperar, ya que la intencionalidad del agente es un elemento del tipo que opera bajo la soberanía probatoria del Tribunal sentenciador, y sin que esta Sala Casacional, sin audiencia del acusado, pueda modificar tal elemento subjetivo. El concepto normativo de dolo está basado en el conocimiento de que la conducta que despliega el agente pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, ya que dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal, tanto directa como indirectamente. Por ello, el dolo del autor debe abarcar el peligro creado por su acción u omisión.

De manera que por el lugar al que se dirige el impacto de las tenazas -el cuerpo de la víctima, no la cabeza, como se expone incorrectamente en el desarrollo del motivo y menos directamente a los ojos-, la circunstancia imprevista de la localización de los daños corporales, consecuencia de la reacción de la víctima al agacharse, la intensidad del lanzamiento y el peso de tal instrumento, no puede mantenerse el dolo de poner en peligro tal órgano principal, ni como intención directa ni como consecuencia de un mecanismo de representación cuya causación le sea indiferente al agente.

Por lo demás, en el desarrollo del motivo no se respetan los hechos probados, y las referencias a las fuentes probatorias y a su resultado, son constantes.

En consecuencia, no puede mantenerse la tesis inculpatoria de la acusación particular, apoyada por el Ministerio Fiscal, por lo que este reproche casacional ha de ser desestimado.

TERCERO.- En el motivo segundo se censura la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que fue apreciada por el Tribunal sentenciador.

Los hechos enjuiciados suceden el día 9 de diciembre de 2006, el juicio oral se celebra el día 28 de febrero de 2012 y la sentencia recurrida se dicta el 6 de marzo de 2012 .

Desde el plano exclusivo del «plazo razonable» es evidente que un suceso de instrucción simple, prácticamente reconocido en cuanto a su acontecer fáctico, y adecuadamente informado desde el plano de los dictámenes médico-forenses, parece a todas luces excesiva la tramitación de la causa, por lo que hizo bien la Audiencia en reconocer a favor del acusado la meritada atenuante de la responsabilidad penal, aunque ciertamente el informe final de sanidad no se obtenga hasta el día 23 de junio de 2010.

De cualquier modo, la Audiencia destaca que desde el día 27 de octubre de 2010, fecha en que quedan las actuaciones pendientes de señalamiento, hasta el día 28 de febrero de 2012, fecha de celebración del juicio oral, puede considerarse un lapso temporal excesivo, por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el tercer motivo, la acusación particular, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 117 y 120.4 del Código Penal .

En definitiva, el recurrente lo que pretende es que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa para el cual trabajaba Luis María , y a su vez, la directa de la aseguradora personada en las actuaciones.

La responsabilidad civil subsidiaria que se prevé en el art. 120.4 del Código Penal , denominada también funcional (diferente a la espacial del apartado 3 de dicho precepto), opera como consecuencia reparatoria frente a las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. La STS 237/2010, de 17 de marzo , ahonda en el fundamento de la responsabilidad al señalar: "se regula, con su incorporación al Código Penal, un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia. Si, ciertamente, en una primera fase, el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaba en una falta in vigilando o in eligendo , lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal"... bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma ..." - STS 822/2005 de 23 de junio -. En definitiva esta teoría de la creación del riesgo no es sino una adaptación del viejo principio romano "... qui sentir commodum, debet sentire incommodum ..." o, bien "... ubi commodum, ibi incommodum ...". Es decir, la situación en la que uno encuentra una ventaja, justifica también que deba de hacer frente a los perjuicios que se derivan de aquélla. En definitiva, se trata de una responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia".

Se trata, en efecto, de dar prevalencia a la nota de dependencia del trabajador respecto de la empresa que le contrata y que se beneficia de su actividad laboral, y cuyos requisitos son los siguientes, según ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación: 1) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que, por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y 2) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( STS de 22 de julio de 2.003 , entre otras).

Esto último es precisamente lo que no concurre en el caso de autos, pues la discusión previa se origina por un asunto totalmente ajeno a la empresa (incluso podíamos decir que perjudicial para ésta, en tanto que se trataba de crear otra, al parecer destinada al mismo ramo empresarial), y desde luego el motivo de la riña nada tiene que ver con el trabajo que en ese momento desempeñan en el andamio, no aprovechando de modo alguno tal acontecimiento a la empresa, y ni siquiera, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, es provocada tal discusión por la manera que desarrollarse el trabajo que realizaban en aquel momento, razón por la cual no hubo infracción legal alguna, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO. - El motivo cuarto, viabilizado por infracción constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia una motivación arbitraria por parte de la Sala sentenciadora de instancia, señalando su sorpresa por la credibilidad concedida a las declaraciones del acusado y el testigo que depusieron en el acto del juicio oral, a quienes acusan de incurrir en contradicciones. Pero es lo cierto que los hechos enjuiciados han venido al proceso prácticamente admitidos en su configuración fáctica, en tanto que los intervinientes convinieron en la forma sustancial de producirse aquéllos, por lo que no existe indicio alguno que pueda servir para fundamentar la arbitrariedad denunciada en esta censura casacional, por lo que ésta debe ser desestimada.

Recurso de Luis María .

SEXTO.- El primer motivo de este recurrente denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, pero en realidad, en el desarrollo de esta queja casacional, lo que se pretende es la subsunción jurídica de los hechos en una falta de lesiones del art. 617 del Código Penal , que fue su postura en el plenario, o a lo sumo en un delito imprudente.

De manera que la denunciada indefensión no es tal, sino el ejercicio de la Sala sentenciadora de instancia de apreciar, valorando, la prueba practicada, que no hizo más que ratificar la claridad de estos hechos, en tanto que todos admitieron que hubo una discusión previa, y que cuando ambos se encontraban en el andamio continuaron riñendo y que este recurrente arrojó primero un martillo y después unas tenazas a Apolonio , y al agacharse éste, impactaron en su rostro, produciéndose el grave resultado que se narra en el factum , lo que es asumido como una triste realidad por todos las partes y se ratifica por la declaración del testigo presencial, que situó el lugar y las circunstancias concurrentes. Llegados a esta convicción fáctica, la Audiencia entendió que el acusado quiso lesionar a Apolonio , pero no pretendió privarle de la visión de un ojo, razón por la cual construyó un concurso delictivo (ideal pluriofensivo) al concurrir en una misma acción un delito doloso y otro culposo. Obsérvese por lo demás que la petición tanto de la acusación particular como del Ministerio Fiscal se movía en una franja punitiva de los 12 años de prisión, al calificar los hechos en el art. 149 del Código Penal .

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Los motivos segundo y tercero de este recurrente pueden ser estudiados conjuntamente. Han sido formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en ellos se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 148.1 del Código Penal , al entender el recurrente que no existió dolo de lesionar, por lo que, a lo sumo, existiría un delito imprudente, del art. 152.1.2ª del Código Penal .

La doctrina de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 6 de junio , 30 de junio y 26 de julio de 2000 , y 19 de octubre de 2001 ) viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa, obra con dolo, pues sabe lo que hace (y hace lo que quiere), y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima.

En el caso enjuiciado, el acusado lanza al cuerpo de la víctima unas tenazas, por lo tanto un instrumento capaz de infligir un resultado lesivo para la integridad física de su oponente, con intensidad suficiente para vencer la ley de la gravedad (esto es, en la situación en la que se encontraban, de abajo a arriba) y para impactar en el cuerpo del perjudicado, lo que permite inferir que el sujeto pudo representarse que con tal acción iba a causar una lesión, ciertamente no levísima, sobre la integridad física de la persona con quien discutía, y sobre la que acababa de lanzar un martillo con idéntica intención, pues no de otra manera puede deducirse, a la vista de las circunstancias del caso, la riña entablada entre ambos, y la probabilidad que debió representarse en su mente, dadas las características del instrumento utilizado. Y es que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente ocurra, caracterizan la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que se centra en el elemento volitivo, asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado, el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la Sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como «caso de la colza»), en la que se afirma que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que con diversas intensidades ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual». Añade dicha sentencia que «la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor .

Por medio del dolo eventual, el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene ( SSTS 20-2-1993 , 20-10-1997 y 11-2 y 18-3-1998 , entre otras).

Esta Sala ya expresó en Sentencia de 21-1-1997 , que el conocimiento y la voluntad -componentes esenciales del dolo como actitud consciente y deliberadamente finalística de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción; mas, no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo, efecto clasificatorio que, si bien sirve con eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia ( STS de 21-6-1999 ). Partiendo de tal concepción, que -por su fórmula sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento (todos ellos presentes en el campo doctrinal), debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción.

OCTAVO.- Lo propio se ha de señalar con respecto al concurso delictivo por el que optó la Sala sentenciadora de instancia. Con nuestra STS 910/2010, de 22 de octubre , hemos declarado que la construcción jurídica realizada por los jueces "a quibus" considerando que en la acción del acusado concurría un concurso ideal de delitos pluriofensivo, entre dolo y culpa, no puede ser más que mantenida por esta Sala Casacional, construcción que satisface las exigencias punibles para reprimir una acción inicialmente dolosa pero que cuenta con un segmento culposo o imprudente, no alcanzado por el dolo del autor, pero depurable a través de la teoría de la culpa. De esta forma, cobra vigencia la antigua atenuante de preterintencionalidad que ahora ha de servir para construir dogmáticamente un conjunto comisivo entre dolo y culpa.

La STS 1253/2005, de 26 de octubre , citando a la STS. 21.1.1997 , estudia de una forma pormenorizada y detallada tanto el dolo eventual, la imprudencia como la frontera con la culpa consciente y la preterintencionalidad, afirmando respecto a esta última figura jurídica que: "El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino un desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado, como se ha dicho gráficamente, en su "misma línea de ataque". La reforma operada en el Código Penal de 1973 por LO 8/1983, de 25 de junio, influyó de modo notable en el planteamiento de la preterintencionalidad heterogénea. Ante las reformas operadas en el artículo 1º -el principio de culpabilidad adquiere su oficial y máximo reconocimiento-, supresión del artículo 50, pérdida de contenido del artículo 8,8ª, y la redacción ofrecida por el artículo 6 bis, b ), ante la problemática suscitada por el binomio lesiones-homicidio, constante el presupuesto antes referido, la tesis del concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas y otro de homicidio culposo, con aplicación de las reglas penológicas contenidas en el artículo 71 del Código penal , se ha estimado como la más acertada, recibiendo su pláceme y acogimiento por parte del Tribunal Supremo. Como síntesis de la doctrina sentada por esta Sala en sus ya plurales sentencias pronunciadas al respecto después de la reforma del Código penal en 1.983, puede afirmarse que la preterintencionalidad heterogénea ha de encontrar su correspondencia técnica y su sanción punitiva en las reglas generales del concurso de delitos, viniendo atribuido el segundo de ellos a título de culpa.

El ultra propositum o plus in effectum , al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y culposa por lo demás. En general, se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de "mixtura de dolo y culpa", es decir, nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental subtratum , y otro hecho consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse, sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal. Así, entre otras muchas, sentencias de 9 de febrero , 28 de marzo y 12 de julio de 1.984 , 21 de enero y 23 de abril de 1.985 , 12 de marzo y 25 de octubre de 1.986 , 24 de julio de 1.987 , 19 de febrero de 1.990 , 11 de mayo y 15 de junio de 1.992 , 22 de mayo de 1.993 , 30 de mayo de 1.994 y 8 de febrero de 1.995 , siguen esta solución que es la más respetuosa con el principio de culpabilidad, que no solo impide la sanción criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse fortuitos, sino que también obliga a sancionar a titulo de dolo sólo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible.

En el caso, la acción de lanzar las tenazas es voluntaria y está destinada a infligir cualquier tipo de daño corporal en su oponente, desde luego que no leve, y desde el plano de la eventualidad del resultado, es fácil pensar que si ha ido precedida del lanzamiento de un martillo, tiene todos los ingredientes para causar unas lesiones dolosas, a través de un instrumento adecuado para lesionar gravemente, por lo que no puede mantenerse la tesis de la imprudencia, ni siquiera a título de culpa con previsión, pues es claro que con tal impacto no puede confiar el autor en que no se produzca un resultado lesivo para la víctima. Que después se arrepintiera y que incluso sufriera una grave crisis de ansiedad, no hace más que confirmar la intencionalidad del agente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO.- Al proceder la desestimación de ambos reproches casacionales, se está en el caso de condenar en costas a ambas partes recurrentes, con pérdida del depósito constituido por la acusación particular ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales del procesado D. Luis María y de la Acusación particular D. Apolonio contra Sentencia núm. 160/2012, de 6 de marzo de 2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona . Condenamos a los recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos y a la Acusación particular a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.