STS, 29 de Mayo de 2013

En fecha 27 de abril de 2.010 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de consumo y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 27 de febrero de 2.010. El recurso ha sido admitido a trámite por providencia de fecha 13 de mayo de 2.010.

Tras la publicación en el Boletín Oficial del Estado de 2 de octubre de 2.010 del Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 27 de febrero de 2.010, la actora ha solicitado la ampliación del recurso a esta disposición, lo que se ha acordado por providencia de fecha 17 de noviembre de 2.010.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, y en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia que declare no ser conforme a derecho el Real Decreto 134/2010 y anule íntegramente el mismo por haber vulnerado el principio de jerarquía normativa por contravención de la normativa aplicable tanto a nivel nacional como comunitario, así como por vulnerar el principio de reserva de ley y el contenido esencial de la libertad de empresa y el derecho de propiedad, junto con los defectos formales de los que adolece la tramitación del Real Decreto 1221/2010, así como la contravención de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse indeterminada la cuantía del recurso, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del recurso, expresando los puntos de hechos sobre los que la misma debería versar, así como que la realización del trámite de conclusiones.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto, al ser los Reales Decretos recurridos plenamente conformes a Derecho.

Posteriormente se ha concedido plazo a los condemandados para contestar la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, quien suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente; mediante otrosí expresa que la cuantía del recurso debe reputarse indeterminada.

Asimismo ha procedido la representación procesal de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. a contestar la demanda, suplicando en su escrito, al que acompaña documentación, que se dicte sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso; a través de otrosí expresa su oposición a la solicitud de recibimiento a prueba formulada por la actora.

También E.ON Generación, S.L. ha contestado la demanda por escrito que finaliza con la solicitud de que se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso, con expresa condena en costas a la recurrente. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que considera que la cuantía del pleito es indeterminada y que es innecesaria el recibimiento a prueba del mismo, y solicita que se acuerde la realización del trámite de conclusiones escritas.

La codemandada Carbunión ha presentado igualmente escrito de contestación a la demanda, suplicando su representación procesal en el mismo que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso y declare que las disposiciones impugnadas son conformes a Derecho, con expresa condena en costas para la parte demandante. Expone también que la cuantía del recurso debe reputarse como indeterminada y que considera innecesario el recibimiento del proceso a prueba, solicitando por otra parte la realización del trámite de conclusiones escritas.

No habiendo presentado escrito de contestación a la demanda las demás partes codemandadas, se ha tenido por caducado dicho trámite respecto de las mismas.

En Decreto del Secretario judicial de 18 de octubre de 2.011 se ha establecido la cuantía del recurso como indeterminada. Seguidamente, por auto de 7 de noviembre de 2.011, se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con los escritos de proposición de prueba presentados por la demandante y por las codemandadas Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., E.ON Generación, S.L. y Carbunión los correspondientes ramos, procediéndose a la práctica de las admitidas.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado a excepción de las codemandadas Iberdrola, S.A., Endesa, S.A., E.ON Generación, S.L., Gas Natural SDG, S.A. y Operador del Mercado Ibérico de Energía, Polo Español, S.A., a quienes se ha tenido por caducadas en cuanto a dicho trámite en la misma resolución, de fecha 31 de mayo de 2.012, que declara conclusas las actuaciones.

Habiéndose señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 30 de octubre de 2.012, se ha dictado providencia en dicho día dejando sin efecto el señalamiento y acordando oír a las partes sobre la incidencia sobrevenida que pudieran tener para el presente recurso lo estipulado en la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y en el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

Dentro del plazo concedido la representación procesal de la demandante, el Abogado del Estado y las representaciones procesales de las codemandadas Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., Gas Natural SDG, S.A. y la Comunidad Autónoma de Castilla y León han presentado sus respectivos escritos en los que expresan las razones por las que consideran que las citadas modificaciones normativas no tienen incidencia sobre el presente procedimiento. También las representaciones procesales de E.ON Generación, S.L. y de Carbunión han presentado sendos escritos exponiendo cuáles son, en su opinión, las consecuencias de las referidas modificaciones.

Por providencia de fecha 6 de marzo de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de mayo de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Castelnou Energía, S.L., interpone el presente recurso contencioso administrativo contra los Reales Decretos 134/2010, de 12 de febrero, y 1221/2010, de 1 de octubre, por el que se modifica el anterior, en materia de energía eléctrica.

La demanda se basa en las siguientes alegaciones: nulidad del Real Decreto 134/2010 por vulneración de los requisitos y límites legales, dado que no concurriría el requisito fáctico relativo a la seguridad del suministro de energía eléctrica y, por otro lado, se habrían vulnerado los límites previstos en la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre) para este tipo de medidas; en segundo lugar, se habría vulnerado el principio de reserva de ley y el contenido esencial de la libertad de empresa; en tercer lugar, se afirma que se ha incurrido en varios vicios formales durante la tramitación del Real Decreto 1221/2010; en cuarto lugar se sostiene que el Real Decreto impugnado vulnera la normativa comunitaria y nacional en materia de emisiones de CO2; y, finalmente, se alega la infracción de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad.

Se solicita que declaremos la nulidad del Real Decreto impugnado.

Sobre los precedentes del presente recurso.

El presente recurso ha sido deliberado de forma conjunta con otros que se dirigen contra el Real Decreto 1221/2010 impugnado en este procedimiento (recursos 1/470/2.010, 1/520/2.010 1/524/2.010, 1/526/2.010 Y 1/529/2.010).

Como es lógico, en muchos casos las alegaciones son coincidentes y hemos expresado la posición de la Sala en relación con la mayor parte de ellas y, desde luego, sobre las más relevantes, en la Sentencia de 22 de mayo de 2.013 (RO 1/470/2.010 ). Así pues, reproduciremos las consideraciones expuestas en dicha Sentencia o en aquellas otras en las que hemos dado respuesta a alegaciones análogas a las formuladas en este recurso, y nos referiremos de forma específica a aquéllas no tratadas previamente.

Sobre la elaboración del Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre.

Nos referiremos en primer lugar a la imputación de vicios formales sobre la elaboración del Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, que en la demanda se exponen en el fundamento tercero. La empresa recurrente achaca dos vicios formales que en su opinión acarrean la nulidad de la disposición impugnada, la falta de actualización de la memoria normativa con las novedades introducidas a lo largo de la tramitación, y la omisión de un nuevo dictamen del Consejo de Estado en relación con el nuevo proyecto de Real Decreto remitido a la Comisión Europea.

En relación con la primera queja, la parte alega que se ha infringido la exigencias del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, cuyo artículo 2.3 requiere que se actualice el contenido de la memoria "con las novedades significativas que se produzcan a lo largo del procedimiento de elaboración", y exige que la versión definitiva incluya la referencia a las consultas realizadas en el trámite de audiencia y los informes o dictámenes exigidos por el ordenamiento jurídico y evacuados durante la tramitación. Sin embargo, las deficiencias denunciadas por la parte, como la ausencia de referencias a las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia y a uno de los informes de la Comisión Nacional de Competencia (el 44/10) ni al dictamen del Consejo de Estado, son insuficientes para determinar la nulidad de la disposición impugnada.

La finalidad de la memoria es que el Gobierno disponga de una información suficiente de las alegaciones e informes aportados durante la tramitación en el momento de pronunciarse sobre la aprobación de la disposición; sin embargo, no toda ausencia o deficiencia que pueda observarse en la memoria equivale a la inobservancia del trámite y determina la consiguiente nulidad de la disposición. En el caso de autos, el examen de la memoria determina que efectivamente concurren las omisiones denunciadas por la actora; sin embargo, pese a tales deficiencias, no cabe olvidar que los trámites se realizaron efectivamente: informes de la Comisión Nacional de Competencia, intervención del Consejo Consultivo de Electricidad como procedimiento de realizar el trámite de audiencia, el dictamen del Consejo de Estado (la última versión de la memoria que aparece en el expediente es precisamente con ocasión del envío del proyecto para su informe por el Consejo de Estado). Pues bien, la falta de referencia en la memoria a tales trámites del procedimiento no puede determinar la nulidad de la disposición, pues no parece que dicha falta de referencia sea suficiente para considerar que al Gobierno le faltase suficiente información sobre el contenido y relevancia de la disposición impugnada; tanto más cuanto que en la memoria se hace referencia expresa a que el trámite de audiencia se consideró substanciado por la intervención del Consejo Consultivo de Electricidad y que el dictamen del Consejo de Estado es preceptivo, lo que permitía al Consejo de Ministros recabar, de estimarlo imprescindible, la información pertinente.

En lo que respecta a la ausencia de dictamen del Consejo de Estado sobre la versión del Real Decreto que había obtenido la anuencia de la Comisión Europea, en la Sentencia de 22 de mayo de 2.013 (RCA 1/470/2.010 ) hemos dicho:

" Undécimo.- En el sexto y último fundamento jurídico de la demanda la Junta de Galicia aduce que la "omisión de un nuevo Dictamen del Consejo de Estado" vicia de nulidad el Real Decreto que impugna. La alegación no puede prosperar desde el momento en que la redacción final del Real Decreto 134/2010, esto es, la introducida por el Real Decreto 1221/2010, se hizo precisamente tras atender a las indicaciones del propio Consejo de Estado que, como bien destacan la defensa de la Administración estatal y de las partes codemandadas, había aconsejado no aprobarlo hasta contar con la conformidad de la Comisión Europea.

En efecto, en el dictamen número 894/2010 el Consejo de Estado (que ya había emitido previamente el dictamen 15/2010) informó de nuevo sobre el proyecto de modificación del Real Decreto 134/2010 que el Gobierno le había remitido "como resultado del proceso de prenotificación a la Comisión Europea" y en el que se incluían las "mejoras en el mecanismo propuesto, debido, fundamentalmente al difícil encaje en el marco normativo comunitario del mecanismo que se establecía para la compensación de las unidades retiradas e incluidas en un primer momento en el programa".

El Consejo de Estado había afirmado en el dictamen 15/2010 que el mecanismo regulado en el Real Decreto 134/2010 estaba "justificado en lo que hace al objetivo que se persigue (garantizar el suministro y proteger la producción de carbón autóctono por su importancia estratégica para dicha garantía) y se ajusta a lo previsto en el artículo 25 de la Ley del Sector Eléctrico ". Añadía en el "segundo" dictamen, número 894/2010, de 2 de junio, que para evitar "la vulnerabilidad de la norma" era preferible "[...] esperar a la conclusión del proceso de notificación a la Unión Europea, y a resultas del mismo y tras haber completado la tramitación, proceder a su aprobación con los ajustes que resulten necesarios para lograr la conformidad con el régimen comunitario de ayudas".

Pues bien, una vez declarada la conformidad del sistema con el Derecho de la Unión Europea, en virtud de la tan citada Decisión de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010, que admitía la viabilidad -siempre desde el punto de vista del derecho comunitario- del mismo texto presentado al Consejo de Estado, no era preceptivo un tercer informe de este alto órgano consultivo sobre el resultado de la decisión comunitaria a la que él mismo se había remitido cuando aconsejaba esperar." (fundamento de derecho undécimo)

Finalmente, en cuanto al informe de la Comisión Nacional de la Competencia, que la parte reconoce que finalmente se emitió, la mercantil recurrente alega que fue ignorado por completo, lo que no puede conducir a la anulación del Real Decreto por cuanto dicho informe carece de carácter vinculante.

Sobre la alegación de vulneración de los requisitos y límites legales.

En el fundamento de derecho primero de la demanda se postula la nulidad del Real Decreto 134/2010 por vulneración de los requisitos y límites establecidos por las normas legales, en particular por el artículo 25.1 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), requisitos de los que dependía a su vez la compatibilidad con el derecho comunitario. Sostiene así la parte que no concurre el hecho habilitante que permite adoptar medidas excepcionales para asegurar el suministro de energía eléctrica, que se vulneran los límites legales de las medidas a adoptar por el Gobierno (la compatibilidad con el mercado de libre competencia y la alteración del precio del mercado), y que tampoco concurren las situaciones excepcionales previstas en el artículo 10.2 de la Ley del Sector Eléctrico que permitirían adoptar otras medidas contenidas en el Real Decreto 134/2010.

Pues bien, con relación a las supuestas vulneraciones del artículo 25.1 de la Ley del Sector Eléctrico , en la referida Sentencia de 22 de mayo de 2.013 (RCA 1/470/2.010 ) hemos dicho:

" Séptimo.- En el tercer fundamento jurídico de su demanda la Junta de Galicia considera que el Real Decreto vulnera "la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector eléctrico, en distintos ámbitos". A su juicio, la disposición impugnada incurre en desviación de poder pues su objetivo no sería tanto garantizar la seguridad del suministro de energía eléctrica como asegurar la viabilidad de la industria nacional del carbón, a costa de la eficiencia del mercado energético. Afirma que los efectos del Real Decreto suponen la "pérdida de la competitividad", el incremento del precio de la electricidad y distorsionan tanto la formación de los precios en el mercado como los incentivos a la inversión, además de favorecer "el comportamiento estratégico de los agentes".

Todo ello implica, siempre a juicio de la parte actora, que el Real Decreto 134/2010 (en su versión actualizada) no respete el mandato contenido en el artículo 25 de la Ley 54/1997 . Más en concreto, incumpliría los dos requisitos preceptivos para hacer uso del mecanismo establecido en el citado artículo 25, en cuya virtud puede darse preferencia (limitada hasta un 15 por ciento de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir electricidad) a las unidades de producción que empleen combustibles autóctonos como el carbón. Según la Junta de Galicia, el sistema incumple ambos requisitos pues, por un lado, instaura un procedimiento incompatible con el mercado en libre competencia y, por otro lado, no incluye las medidas necesarias para evitar la alteración de los precios de mercado.

Estas alegaciones, ampliamente desarrolladas en la demanda, cuentan como sólidos puntos de apoyo con los informes que tanto la Comisión Nacional de la Competencia como la Comisión Nacional de Energía hicieron sobre el contenido de la disposición impugnada, cuando ésta les fue sometida para su dictamen. Uno y otro informes fueron desfavorables a la aprobación del sistema de resolución de restricciones por garantía de suministro (y a la subsiguiente modificación del Real Decreto 2019/1997) por entender que no se ajustaba a las prescripciones de la Ley 54/1997 y que afectaría negativamente al mercado de producción de energía eléctrica que en ella se regula.

Octavo.- Ocurre, sin embargo, que después de la aprobación del Real Decreto 1221/2010, la decisión del titular de la potestad reglamentaria ha sido asumida por normas ulteriores de rango superior. Precisamente por ello esta Sala oyó a las partes (providencia de 3 de octubre de 2012) acerca de la incidencia sobrevenida que en el presente recurso pudieran tener dos hechos relevantes:

1. De un lado, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, aprobó para el año 2012 "[...] la fijación conforme al Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, de los precios de retribución de la energía, el volumen máximo de producción que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro y las cantidades de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales para cada central".

2. Por otro lado, el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, fijó igualmente fijado para el año 2012 el volumen máximo de producción a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, regulado en el Real Decreto 134/2010.

La incidencia sobrevenida de los dos Reales Decretos-leyes citados, que fueron convalidados por el Congreso de los Diputados conforme a lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Constitución , es más relevante de lo que las partes del proceso, a excepción de la Federación Nacional de Empresarios de Minas de Carbón, han apreciado. Esta última afirma, y la Sala lo comparte, que "[...] la aprobación de estas medidas mediante Real Decreto-ley supone un reconocimiento con rango legal del procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro (cuya creación y regulación principal se ha hecho mediante las disposiciones reglamentarias impugnadas en el presente recurso) y, en este sentido, deben interpretarse como una confirmación de este servicio de ajuste del mercado de producción de energía eléctrica".

En efecto, la aprobación de los referidos Reales decretos-leyes supone a nuestro juicio -y siempre a partir de la finalidad asignada a los procesos de impugnación directa de disposiciones generales, la de depurar el ordenamiento jurídico mediante la declaración de nulidad de normas que no sobrepasan el nivel reglamentario- que el contenido sustancial del mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 ha sido asumido, cierto que a posteriori, por una norma con rango legal cuyo enjuiciamiento no puede hacer por sí misma esta Sala.

Siendo ello así, la expulsión del ordenamiento jurídico que podríamos hacer respecto de la disposición general aprobada por el Gobierno mediante Real Decreto queda impedida cuando el contenido de ésta ha sido incorporado, como aquí ocurre, a una norma con rango de ley. Incluso si el sistema establecido por el Real Decreto 134/2010, tras su modificación por el Real Decreto 1221/2010 pudiera considerarse, en hipótesis, no ajustado originariamente a las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico u otras normas legales, su "elevación de rango", por así decirlo, hace inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de los reglamentos. Por lo demás, no consideramos -ni las partes lo han apreciado en realidad, fuera del reproche, infundado, a la vulneración del derecho de propiedad- que el mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 presente objeciones como para dudar de la constitucionalidad de los dos Reales Decretos-leyes referidos en este punto." (fundamentos de derecho séptimo y octavo)

Tales consideraciones conducen a la desestimación de las alegaciones de infracción referidas a los requisitos y límites prevenidos en la Ley del Sector Eléctrico para la adopción de las medidas que se discuten.

Sobre la reserva de ley y la libertad de empresa.

En el fundamento de derecho segundo de la demanda se aduce la vulneración del principio de reserva de ley y del contenido esencial de la libertad de empresa. En efecto, entiende la empresa actora que el Real Decreto 134/2010 impone limitaciones a la libertad de empresa y al derecho de propiedad al establecer condiciones específicas de actuación a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica; y al exceder su regulación de los límites de la Ley habilitante -según se aducía en el fundamento de derecho primero de la demanda-, la disposición impugnada incurre en las violaciones que se han mencionado.

En lo que se refiere a los excesos respecto de la Ley del Sector Eléctrico, ya hemos respondido en el fundamento de derecho anterior. Y en lo que toca a la alegación específica respecto a la libertad de empresa y la reserva de ley, en la Sentencia de 29 de mayo de 2.013 (RCA 1/520/2.010 ) hemos afirmado:

" SEGUNDO .- [...] Finalmente, en relación con la alegación relativa a la libertad de empresa (fundamento III de la demanda) hemos de reiterar una consolidada jurisprudencia de esta Sala, conforme con la doctrina también expuesta por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que el núcleo esencial de dicha libertad constitucional se circunscribe a la facultad de iniciar cualesquiera iniciativa empresarial y a desarrollar la consiguiente actividad económica, pero que la misma no resulta vulnerada por el sometimiento de dicha actividad a una determinada regulación legal y reglamentaria. Ello es tanto más notorio en lo que respecta a las actividades económicas que afectan a intereses generales como la producción y suministro de electricidad y que, pese a desarrollarse bajo el principio de la libre competencia, están sometidas a un régimen de intensa regulación.

Lo expuesto anteriormente quiere decir, en lo que respecta a la escueta alegación formulada por la entidad actora, que la eventual antijuridicidad de una regulación reglamentaria de una actividad económica no puede derivar del sólo hecho del rango normativo, puesto que la reserva de ley derivada del artículo 38 de la Constitución sólo afectaría a la normativa que significase una restricción inasumible o desproporcionada del derecho a iniciar una actividad empresarial o a una regulación arbitraria o impeditiva de un normal desarrollo de dicha actividad. No así, en cambio, a una regulación que se muestre conforme con la regulación de rango legal existente, como es el caso según hemos comprobado en las consideraciones anteriores en relación con la Ley del Sector Eléctrico. En consecuencia, debe desestimarse también esta alegación." (fundamento de derecho segundo in fine )

Sobre las emisiones de CO2.

En su cuarta alegación la parte recurrente sostiene que el Real Decreto impugnado contraviene los compromisos internacionales, comunitarios y nacionales en materia de emisiones de CO2, al suponer una garantía de funcionamiento de instalaciones generadores que consumen carbón autóctono, que son las que alcanzan los niveles de emisión de CO2 más elevados. Asimismo el mantenimiento del carbón nacional supondría una alteración del mercado de derechos de emisión.

En torno a estas cuestiones relativas a las emisiones de CO2 y los correspondientes derechos de emisión hemos afirmado en la reiteradamente citada Sentencia de 22 de mayo de 2.013 (RCA 1/470/2.010 ) lo siguiente:

" Noveno. - En los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de su demanda la Junta de Galicia afirma, respectivamente, que la disposición impugnada "vulnera la Ley 11/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, puesto que se incrementan las emisiones de CO2" y que "conculca la normativa medioambiental, en especial sobre el comercio de derechos de emisión de CO2."

El desarrollo argumental de esta parte de la demanda es más difuso y se limita, en buena medida, a criticar la mayor quema de carbón autóctono, derivada de la aplicación del Real Decreto, porque implicaría un incremento de emisiones contaminantes. Alegación que resulta en cierta medida no demasiado congruente con el designio que inspira su propia demanda pues en ella la Junta de Galicia no propugna, antes al contrario, que se reduzcan las emisiones contaminantes procedentes de las dos centrales térmicas (As Pontes y Meirama) instaladas en su territorio que queman carbón importado y cuya actividad disminuiría, en la misma medida, por la preferencia dada a las que quemen carbón autóctono.

En todo caso, el Real Decreto 1221/2010 mal podría vulnerar una ley como la 11/2011 que ni siquiera estaba aprobada cuando aquél se dictó. Además de ello, y como bien destacó el Consejo de Estadio en su informe, la disposición impugnada contempla en sí misma mecanismos y medidas de "compensación", de modo que se tienda a mantener -mediante la retirada de otras unidades de generación análogas, aun no siendo de carbón autóctono- el balance global de emisiones contaminantes con origen en instalaciones térmicas.

En efecto, la previsión reglamentaria es que la entrada en el sistema de las centrales que utilizan carbón autóctono en el marco del procedimiento de restricciones fuera acompañada de la simultánea "reducción de los programas de producción [de] las instalaciones térmicas de producción emisoras de CO2, siguiendo un orden de mérito descendente de los niveles de emisión de CO2 de las distintas instalaciones". Se trataba, pues, de que el eventual incremento de emisiones tuviera "el menor impacto medioambiental posible". Si ulteriormente, en la ejecución de Real Decreto no se ha respetado este criterio es algo no tanto imputable a su contenido como a su falta de efectiva aplicación.

Décimo.- En cuanto al régimen comunitario de comercio de derechos de emisión, las alegaciones de la Junta de Galicie en su demanda tienen un carácter predominantemente descriptivo. En ellas se alega que la aplicación del Real Decreto 134/2010 "supondrá indudablemente un aumento de emisiones", en la misma línea de los argumentos del epígrafe precedente. La supuesta "conculación de la normativa medioabiental" no queda concretada con la misma claridad que el resto de la demanda.

En todo caso, el núcleo del argumento parece ser la vulneración de las dipsosiciones comunitarias en materia de comercio de derechos de emisión de CO2. Lo cual determina que, de nuevo, sean especialmente relevantes las consideraciones que la Comisión Europea hacía en el apartado 156 de la Decisión C(2010) 4449 para rechazar la alegación formulada sobre esta base. Dado que, según ya hemos expuesto, la solicitud de planteamiento de una cuestión prejudicial sobre la supuesta invalidez de aquella decisión tenía como uno de sus apoyos la misma censura, el éxito de esta parte de la demanda hubiera requerido que la Junta de Galicia hubiera desvirtuado las referidas consideraciones, lo que no ha logrado.

La Comisión, en efecto, "no observa disposición específica alguna en la legislación ambiental de la UE relativa al cambio climático que pudiera ser infringida por la medida notificada", conclusión que basa en el hecho de que las centrales de carbón autóctono cubiertas por el régimen de ayudas, aunque "acabarán emitiendo más CO2 del que habrían emitido en otras circunstancias", siguen "estando sujetas al Régimen de Comercio de Derechos de Emisión, que es el instrumento de la UE para controlar y reducir las emisiones de CO2 de grandes instalaciones, como las grandes centrales térmicas".

A juicio de la Comisión Europea -no desvirtuado, repetimos, en este proceso- los titulares de centrales de carbón a los que se refiere el Real Decreto 1221/2010 "[...] deberán renunciar a más derechos de emisión que a los que habrían renunciado en otras circunstancias. Esto dará lugar a una tendencia al alza del precio delos derechos de emisión CO2, pero no afectará, en principio, a las emisiones totales de CO2 de las instalaciones cubiertas por el Régimen de Comercio de Derechos de Emisión en la UE, puesto que hay un tope global para estas emisiones".

La vulneración de las disposiciones comunitarias (la Directiva sobre el régimen para el comercio de derechos de emisión) no se produce por el hecho de que alguna o algunas de las instalaciones a las que se aplica aquel régimen incrementen su nivel de emisiones a la atmósfera, sino por el incumplimiento global de las cantidades asignadas en su conjunto. Ciertamente aquel régimen tiene por objeto reducir las emisiones "totales" de CO2 pero su aplicación ofrece margen suficiente como para que el respeto a la cifra final no impida, necesariamente, el eventual incremento temporal de algunas (en este caso diez) instalaciones cubiertas por el régimen de comercio de derechos de emisión." (fundamentos de derecho noveno y décimo)

Sobre los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad.

En el fundamento quinto de la demanda se aduce la infracción de los mencionados principios de confianza legítima, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad. Así afirma la mercantil recurrente que la efectiva aplicación del Real Decreto 135/2010, en su versión modificada por el Real Decreto 1221/2010, supondría una alteración de los presupuestos fácticos y normativos tenidos en cuenta por los inversores en la actividad de producción de electricidad, socavando su confianza en el cumplimiento de las conductas de los poderes públicos predeterminadas normativamente. Entiende además la parte actora que la aplicación efectiva de la regulación impugnada queda condicionada a diversos factores indeterminados, lo que supondría una acentuada inseguridad jurídica, abriendo paso a la actuación arbitraria de la Administración, más allá de la discrecionalidad administrativa. Todo ello supone, en suma, una vulneración de la confianza legítima de los inversores en la actividad de producción de energía eléctrica.

La queja ha de ser rechazada en aplicación de la doctrina reiteradamente sentada por esta Sala sobre la efectividad de los principios invocados en sectores económicos sometidos a una intensa regulación legal y administrativa, pues dichos principios no suponen la intangibilidad de la regulación y eventuales ventajas existentes en un determinado momento. Así, tiene razón el Abogado del Estado cuando cita determinada jurisprudencia de esta Sala (STS de 25 de octubre de 2.006 -RCA 1/12/2.005 - y de 3 de diciembre de 2.009 -RCA 1/151/2.007 -), como podrían citarse bastantes otras.

En dicha jurisprudencia hemos señalado que los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad no suponen el derecho de los actores económicos a una permanencia de la concreta regulación existente en un momento dado en un determinado sector de la actividad económica, y con ello, a la permanencia de las ventajas (primas, exenciones, medidas beneficiosas en general) que puedan estar en vigor en un dicho momento. Ha de tenerse en cuenta, además -como hemos recordado con frecuencia- que los sectores que, pese a la vigencia básica del principio de libre actividad económica de los particulares y de libre competencia, están sometidos a una intervención administrativa más o menos intensa en virtud de su incidencia en intereses generales -como ocurre con la actividad de producción de energía eléctrica-, contienen un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes económicos particulares. La realidad de estos sistemas regulatorios complejos hace totalmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de una permanencia o inalterabilidad en el tiempo so riesgo de vulneración de los principios invocados. Antes al contrario, la protección de los intereses generales obliga a los poderes públicos, en defensa de los mismos, a ir adaptando la regulación a la cambiante realidad económica.

Así, en relación con los citados principios, muy especialmente con el de confianza legítima, no es posible equiparar la simple previsión normativa de un determinado incentivo por parte del legislador y de la Administración, con una supuesta inducción a los agentes económicos a que inviertan en dicho sector temporalmente beneficiado de forma que la mera existencia de tal beneficio impida a los citados poderes públicos modular o alterar dicho régimen incentivador. No quiere decir lo anterior que no existan límites a la eventual modificación normativa de un determinado régimen normativo de un sector económico, pero inevitablemente el margen de actuación de los poderes públicos es extremadamente amplio, en la misma medida en que lo es la libertad económica de los agentes económicos para entrar o no en un determinado sector en función de sus cálculos de riesgo y beneficio empresarial.

Quiere todo esto decir que, aunque en dicha actividad normativa y material de la Administración se vele por el respeto a los derechos e intereses legítimos de los actores económicos, éstos están sometidos a un indudable "riesgo regulatorio", que debe contemplarse como un elemento más del riesgo empresarial y económico asociado a toda participación en un ámbito cualesquiera de la actividad económica.

Así pues y en definitiva, en tanto la modificación normativa de un sector económico realizada por de la Administración sea respetuosa con los concretos mandatos legales, como hemos comprobado que es el caso en los anteriores fundamentos de derecho, y de conformidad con la jurisprudencia ya sentada en la materia por esta Sala, no es posible apreciar la vulneración de los principios invocados de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por Castelnou Energía, S.L.

En aplicación de lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del Artículo 139 de la Administración, se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, por cada parte codemandada que haya efectivamente intervenido en el procedimiento.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,