STS 530/2013, 19 de Junio de 2013

1. - El Juzgado de instrucción de Molina de Aragón instruyó Procedimiento Abreviado número 4/2011, por delito contra la salud pública contra Angelica , Jose Miguel , Amador , Felipe , Mario , Saturnino , Gabino , Camilo , Norberto , Carlos Manuel , Salome , Bernarda , Braulio , Gerardo , Leticia y Juan Ignacio y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2012 con los siguientes hechos probados:

   " PRIMERO.- El día 17 de diciembre de 2008 en el aeropuerto de Barajas, Madrid, llegó por la mañana procedente de un vuelo desde Colombia Juan Ignacio , mayor de edad sin antecedentes penales portando como equipaje una maleta en cuyo interior llevaba seis botes de diferente tamaño que contenían 3097,94 gramos de cocaína liquida con una pureza de un 49% con pleno conocimiento del primero y ánimo de distribución a terceros.

   Al mismo aeropuerto horas antes llegaron Gabino mayor de edad sin antecedentes penales, Camilo mayor de edad sin antecedentes penales y Mario mayor de edad sin antecedentes, procedentes de Barcelona y en un vehículo del primero para hacerse cargo de un envió de droga concertado por un tercero sin ser los destinatarios finales de la misma, describiendo alguien no identificado mediante una llamada telefónica al teléfono movil de Camilo el aspecto físico y la ropa que vestía el "correo" que resultó ser el citado Juan Ignacio .

   Una vez recogida la precitada maleta por Juan Ignacio , éste se dirigió, hacia la cafetería donde se encontró con Camilo mayor de edad sin antecedentes penales dirigiéndose ambos hacia la zona del aparcamiento siendo interceptados los dos en ese momento, por los Agentes de la Guardia Civil num NUM000 y el num. NUM001 que se encontraban vigilando la operación. A continuación fueron detenidos Gabino y Mario por el guardia civil num. NUM002 tras ser avisado de la localización de Juan Ignacio y Camilo .

   El valor que hubiera alcanzado la precitada cocaína en el mercado ilícito sería de 172.083,62 euros.

   No ha quedado acreditado que Bernarda encargara u organizara este envío de droga procedente de Colombia.

   SEGUNDO.- En el domicilio de Salome y Carlos Manuel sito en la CALLE000 de Alcalá de Henares se aprehendieron 197,78 gramos de cocaína con una pureza de 72,1% tras la autorización de entrada y registro dictada por el Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón mediante auto de fecha de 17 de diciembre de 2008 . En el bar "casa Beni" propiedad de los acusados se encontró detrás de la barra una bolsita de plástico que contenía unan sustancia de color blanca que tras ser analizada resulto ser cocaína con un peso aproximado de 2 gramos. Dicha sustancia estaba destinada a su distribución a terceros.

   Salome y Carlos Manuel proporcionaban cocaína entre otros a Saturnino y Angelica concertando al efecto un encuentro el 14 de noviembre de 2008 entre ambas parejas en el que la primera entregó cocaína a la segunda.

   TERCERO. - En el domicilio de Saturnino y Angelica autorizada la entrada por el Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón por auto de 17 de diciembre de 2008 se aprehendieron diferentes tipos de sustancias estupefacientes, así, cinco trozos de una sustancia de color marrón que tras ser analizada resulto ser hachis con un peso de 2,1 gramos, cuatro trozos de una sustancia compacta de color marrón que tras ser analizada resulto ser hachis con un peso de 218,28 gramos de hachis y 125,21 gramos de cannabis sativa distribuidos en diferentes bolsitas, una bascula de precisión de la marca tanita, un cuchillo con restos de hachis, una picadora con restos de marihuana. La sustancia estupefaciente aprehendida hubiera adquirido en el mercado ilícito un valor de 1.542,47 euros estando destinada en parte al autoconsumo y en parte para su distribución a terceros.

   En algunas ocasiones Saturnino pasaba cocaína a Braulio quien hacía para Saturnino entregas de droga, conociendo la naturaleza del objeto del encargo, recogiendo la sustancia, cocaína o hachis en la casa de aquel llevándosela al destinatario indicado y recogiendo el precio o importe de la misma que hacía llegar a Saturnino o le indicaba en su caso que no le habían pagado.

   También proporcionó alguna vez Saturnino durante el año 2008 a Amador sustancias estupefacientes en concreto cocaína y hachis para su consumo o para que este lo trasmitiera a terceros mediando a veces, así en la operación gestada el 30 de octubre de 2008 entre Amador y Jose Miguel , en operaciones para la distribución de estas sustancias.

   Además suministraba Saturnino cocaína a Jose Miguel para su consumo o para su distribución a su vez a terceras personas.

   No se ha acreditado la intervención de Angelica en los actos de distribución que llevaba a cabo su marido.

   CUARTO.- Autorizada por resolución de 17 de diciembre de 2008 del Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón la entrada y registro en el domicilio de Jose Miguel sito en la CALLE001 de Alcalá de Henares se aprendieron una bolsita con 0,34 gr. de cocaína, una bolsita con seis trocitos que se corresponden con porciones de LSD arrojando un peso de 401 mm2, una caja de madera en la que se hallan 5 trozos de hachis con un peso de 9,4 gramos, una bolsita con marihuana con un peso de 4 gramos, 3 navajas con restos de hachis, y una picadora con restos de marihuana. Igualmente por el Juzgado de Instrucción se autorizo la entrada y registro en el taller Todo Motor regentado por el acusado Jose Miguel sito en el polígono Los Almendros de la calle Grecia, donde se aprehendieron 17 trozos de hachis con un peso de 160 gramos, y una bolsita con un gramo de marihuana. La sustancia intervenida hubiera adquirido un valor de mercado de 818,95 euros la aprehendida en el taller, y 146,48 euros la aprehendida en el domicilio estando destinada en parte al pequeño consumo y en parte a su distribución a terceros.

   Jose Miguel a su vez entregaba cocaína que al menos en parte adquiría a Saturnino a Felipe que este destinaba al autoconsumo y a distribuir a terceras personas.

   QUINTO.- El Juzgado de instrucción de Molina de Aragón autorizó por auto de 17 de diciembre de 2008 la entrada y registro en el domicilio de Gerardo e Leticia sito en la CALLE002 , Guadalajara, donde se aprehendieron una balanza de precisión de la marca Philips, un paquete de 100 trozos de hachis distribuido en forma de bellotas con un peso de 1044 gramos, una picadora con restos de marihuana, un trozo de hachis con un peso de 100 gramos, un trozo de hachis con un peso de 49,4 gramos y 69 trozos de hachis con un peso de 865 gramos, en un bolso se hallan tres trozos de hachis con un peso de 47,1 gramos. Dicha sustancia hubiera adquirido un valor en el mercado ilícito de 5630,66 euros, que en su mayor medida era destinada por Gerardo para su distribución a terceros. Igualmente se encontró un recipiente en cuyo interior se halaron dos bolsitas de plástico con 2,8 gramos de cocaína que los acusados destinaban a su propio consumo.

   No se ha acreditado que Leticia participara en modo alguno en la distribución de la referida sustancia.

   SEXTO.- Por auto de 3 de marzo de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón se acordó la entrada y registro en el domicilio de Norberto sito en la CALLE003 de Guadalajara aprehendiendo 49 trozos de una sustancia de color marrón que tras el análisis pertinente resultó ser hachis con un peso de 486,08 gramos, un trozo de una sustancia de color marrón que resultó ser hachis con un peso de 2,95 gramos, una navaja de la marca alpino con restos de una sustancia de color marrón que resulto ser hachis. La sustancia que estaba destinada a su distribución a terceros hubiera adquirido un valor en el mercado de 2391,35 euros.

   SEPTIMO.- El acusado Jose Miguel tenía en el taller que regentaba sito en el Polígono los Almendros de la calle Grecia una pistola BBMBRUNI modelo 85 del calibre 9mm PA Knall con numeración troquelada en el derecho de su corredera NUM003 la cual no presentaba ninguna trasformación ni modificación en sus mecanismos y un bolígrafo pistola de color plateado con inscripción troquelada STYB. Asimismo en el taller se aprehendieron 1 cartucho sin percutir del calibre 9mmm corto 6 cartuchos sin percutir del calibre 22 y 38 cartuchos son percutir del calibre6,35 que se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento.

   OCTAVO.- Saturnino tenía en su domicilio una pistola marca BBM modelo 315 AUTO del calibre 6,35mm con su cargador carente de identificación y un cartucho sin percutir del calibre 5,56 x 45 mm 6 cartuchos sin percutir del calibre 9mm largo, tres cartuchos sin percutir del calibre 9mm parabellum y un cartucho sin percutir del calibre 9mm corto.

   NOVENO.- El acusado Saturnino consumía cocaína y hachis en la fecha de los hechos comenzando tratamiento de deshabituación con fecha 20 de noviembre de 2009.

   Angelica era consumidora de hachis en la fecha de los hechos enjuiciados sometiéndose a tratamiento de su dependencia el 8 de enero de 2009.

   Ambos mantenían integra la capacidad de conocer y querer.

   Jose Miguel era adicto en la fecha de los hechos a diferentes sustancias estupefacientes que mermaban levemente sus facultades intelectivas y volitivas" [sic]

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los siguientes acusados como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido:

   En cuanto a Juan Ignacio es autor del delito que nos ocupa en grado de autor y consumado del artículo 368 en relación con la circunstancia quinta del 369 procede imponer la pena de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 180.000 euros.

   Respecto a Camilo , Mario y Gabino como autores del mismo delito en grado de tentativa, procede imponer a cada uno la de tres años y seis meses de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 180.000 euros con responsabilidad personal para el caso de impago de seis meses de prisión.

   A Salome y Carlos Manuel la pena para cada uno de tres años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de veinte mil euros con responsabilidad personal para el caso de impago de cuatro meses de prisión.

   Saturnino por el delito contra la salud publica con la concurrencia de la circunstancia atenuante la pena de cuatro años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 200 euros con responsabilidad personal para el caso de impago de un mes de prisión.

   Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

   A Gerardo procede imponer la pena de un año y diez meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal para el caso de impago de tres meses de prisión.

   A Jose Miguel procede imponer la pena por el delito del art. 368 del C.Penal , concurriendo una circunstancia atenuante, de tres años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo multa de 1.500 euros de responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de dos meses de prisión.

   Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación referida.

   A Amador y Felipe la pena de dos años de prisión para cada uno con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

   A Norberto la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

   A Braulio la pena de tres años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

   Asimismo fallamos que debemos absolver y absolvemos a Bernarda , Leticia y Angelica , de los delitos por los que venían siendo acusadas.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a los acusados se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

   Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales.

   Se impone a los acusados las costas procesales causadas declarando de oficio las de los tres acusados absueltos." [sic]

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, Saturnino , Camilo y Juan Ignacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Por infracción de ley, al amparo del amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.5, en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal .

5. - La representación de Saturnino basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del art. 852 Lecrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 9.3 CE por haber incurrido la sentencia en arbitrariedad y del art. 24.1 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Segundo.- Al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación indebida de los arts. 368, 27 y 28 Cpenal .

   Tercero.- Al amparo del art. 852 Lecrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , que garantiza el derecho a un proceso con las debidas garantías, y del art. 24.1 que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 Lecrim , por infracción del art. 66.1.1º Cpenal y del art. 14 CE .

   Quinto.- Al amparo del art. 849.1 Lecrim , por la indebida inaplicación del art. 373 Cpenal , en relación con el art. 368.

6. - La representación del recurrente Juan Ignacio basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del art. 849.1 Lecrim , por la aplicación indebida del art. 368 Cpenal .

   Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 Lecrim , por manifiesta contradicción entre los hechos probados.

   Tercero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.2 CE , al haberse vulnerado el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, en relación a los arts. 14 y 15 de la Lecrim .

   Cuarto.- Al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , en concreto el derecho a la presunción de inocencia.

7. - La representación procesal del recurrente Camilo basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24 CE , que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a un juez ordinario predeterminado por la Ley y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

   Segundo.- Al amparo del art. 849.2 de la Lecrim , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestre la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

   Tercero.- Al amparo del art. 849.1 Lecrim , por infracción de ley.

   Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 Lecrim , por falta de claridad en los hechos probados, contradicción entre los mismos o por predeterminación del fallo.

8. - Instruido el Ministerio fiscal interesa la inadmisión de los recursos de las demás partes e impugna subsidiariamente todos los motivos. Por las representaciones procesales de los demás recurrentes y de los recurridos, por su parte, impugnan el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de junio de 2013.

Recurso del Ministerio Fiscal

La denuncia es de infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por aplicación indebida de los arts. 368 y 369,5º en relación con los arts. 16,1 º y 62, todos del Código Penal .

El Fiscal discrepa del modo de razonar de la sala, que al final se concreta en la afirmación de que Gabino , Camilo y Mario estaban en el aeropuerto, a la espera de Juan Ignacio "para hacerse cargo de un envío de droga concertado por un tercero sin ser los destinatarios finales de la misma".

Pero lo cierto es que este aserto figura como tal en los hechos, y del mismo resulta, por una parte, que los tres reseñados no habían tenido intervención alguna en las gestiones que precedieron a la puesta en circulación de la cocaína, que, siendo así, es claro, se habría producido al margen de su voluntad y sin que, por tanto, hubieran dispuesto de ella en ningún sentido, ni siquiera de forma virtual. Y por otro lado, es también claro que no tuvieron tampoco la más mínima posibilidad de entrar en contacto con ella, pues, conociendo la Guardia Civil que se aprestaban a hacerlo, fueron interceptados antes de la entrega.

Es verdad que las peculiaridades del tipo penal de referencia hacen ciertamente excepcionales los casos de realización en grado de tentativa. Pero la acción de los tres implicados de que aquí se trata, responde fielmente a tal clase de supuestos. Así, las sentencias de esta sala 1147/2004, de 15 de octubre , 84/2008, de 10 de diciembre y 183/2013, de 12 de marzo , han resuelto que "la tentativa solo resulta concebible en aquellos casos en los que alguien, que no hubiera participado en el diseño u organización de una operación dirigida a obtener droga para su venta, fuese sorprendido cuando se dirigía a recibirla". Pues bien, tal es el supuesto descrito por la Audiencia en los hechos de la resolución impugnada y, en consecuencia, el motivo no puede acogerse.

Recurso de Juan Ignacio

Primero . Por el cauce del art. 849,1º Lecrim , se ha alegado infracción del art. 368 Cpenal . El argumento es que para la aplicación de este precepto es preciso que conste que la posesión de la sustancia ilegal lo fuera con fines de venta; y en este caso no se habría desvirtuado la afirmación del recurrente de que ignoraba el contenido de los envases hallados en su poder.

El motivo es de infracción de ley y, en consecuencia, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en un precepto legal. Por tanto, es preciso estar al tenor de estos, que en este punto no pueden ser más claros, cuando afirman que Juan Ignacio realizaba el transporte en el que fue sorprendido con pleno conocimiento del objeto y de su finalidad. De donde se sigue de forma inobjetable la concurrencia de una conducta propia del tráfico de estupefacientes, que es el traslado de una de estas sustancias con el exclusivo fin de facilitar su colocación en el mercado.

El motivo debe, pues, rechazarse.

Segundo . Invocando el art. 851,1º, inciso segundo Lecrim se ha denunciado contradicción en los hechos declarados probados y de estos con los fundamentos jurídicos de la sentencia.

La objeción de una supuesta contradicción entre los hechos y los fundamentos de derecho, aparte de que se reduce a un simple aserto carente de todo fundamento explícito e incluso implícito, es que tampoco podría tomarse en consideración a tenor de la naturaleza del motivo, que no contempla ningún supuesto de esa clase.

Y, por lo que hace a la contradicción interna a los propios hechos, bastaría decir que todo se queda en una afirmación igualmente sin sustento, ya que el recurrente no explica cuáles son los términos de semejante antagonismo, que realmente no existe en absoluto.

Por tanto, el motivo tal como está planteado debe rechazarse, ya simplemente por la llamativa falta de rigor en el planteamiento.

Tercero . Con apoyo en el art. 5,4 LOPJ , se ha aducido vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley. El argumento es que ni el Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón ni la Audiencia de Guadalajara serían competentes para conocer de los hechos enjuiciados, que se produjeron en sus aspectos más relevantes en Alcalá de Henares y en Madrid.

Pero el Fiscal, en su informe, recuerda que en esta causa se suscitó una cuestión de competencia entre el Juzgado de Instrucción nº 1 de Molina de Aragón y el de igual clase nº 49 de los de Madrid, que fue resuelta mediante auto de esta Sala Segunda en favor del primero.

Además, como es bien sabido, pues existe al respecto jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de esta sala, las discrepancias interpretativas sobre la aplicación de las reglas legales de la competencia territorial -salvo que constase producida una manipulación interesada, destinada a sustraer la causa al juez al que, claramente, debiera corresponder su conocimiento- no pueden dar lugar a infracción del derecho al juez predeterminado por la ley.

En consecuencia, el motivo no es atendible.

Recurso de Saturnino

Primero . Bajo el ordinal tercero del escrito, invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se denuncia arbitrariedad en la valoración de la prueba y en la atribución de los hechos, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El argumento es que las afirmaciones de que la sustancia incautada a Saturnino estaba destinada en parte al autoconsumo y en parte a su distribución a terceros, y de que en algunas ocasiones pasaba cocaína a Braulio y alguna vez lo hizo a Amador carecen de apoyo probatorio. Además -se dice- el mismo no tuvo ninguna relación con los colombianos del Aeropuerto de Barajas, ni con la droga intervenida en el domicilio de Salome y Carlos Manuel , por lo que lo único que concierne al recurrente es lo incautado en su domicilio, que tiene la condición de droga blanda.

En realidad, la objeción es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El examen de la sentencia en lo que concierne a este acusado pone de relieve que lo que, a juicio de la sala de instancia, le incrimina, es lo hallado en su domicilio y lo declarado por los también acusados Braulio y Jose Miguel , que en sus manifestaciones hicieron referencia a alguna entrega de cocaína por parte de aquél; a lo que se uniría el contenido de ciertas conversaciones interceptadas en las que se hablaba de "piedrecitas" y de "joyas".

Por lo que se refiere a las sustancias incautadas en el registro, no existe, en efecto, problema probatorio. Se trata de sustancias que estaban dentro de ámbito de directa disponibilidad de este acusado, y, siendo así, solo hay que valorar el alcance de esta tenencia, algo que la sala de instancia ha hecho correctamente.

En el caso de la cocaína, sin embargo, el asunto tiene otra complejidad. Primero, hay que reparar en que el contenido de las conversaciones a las que acaba de aludirse es equívoco, y, situados en el supuesto de que mediante las expresiones señaladas se estuviera haciendo referencia alguna droga ilegal, esta podría ser perfectamente algún derivado del cannabis.

Cierto es que se cuenta también con lo manifestado por los coimputados, que sugiere podría tratarse de cocaína. Pero es bien conocida las cautela con la que - según resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta sala- deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada. Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular prudencia la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente siempre con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra fuente.

La aludida jurisprudencia es sumamente rigurosa al respecto: las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido. De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorado a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O lo que es igual, se sitúa en este punto el umbral del acceso al cuadro probatorio, para los elementos de juicio de tal procedencia que, en principio, pudieran operar como de cargo.

Del mismo estándar jurisprudencial de valoración forma parte la afirmación de que la circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado tampoco permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados mediante datos externos a las mismas, pues la declaración de un coimputado no constituye corroboración.

En la materia y con referencia a declaraciones de coimputado, según se lee en la sentencia de esta sala 944/2003, de 23 de junio , corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de fuente distinta de las que prestaron inicial soporte a la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en su origen, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar la convicción de que el segundo se habría producido realmente.

Pues bien, si se repara en que lo hallado en la vivienda del que recurre no fue cocaína, sino, como se ha dicho, solo derivados del cannabis; si se considera que el contenido de las conversaciones tenidas en cuenta por la sala, dada su ambigüedad, podría tener también que ver con esta clase de sustancias; y, en fin, si se advierte que la única referencia a la cocaína es lo dicho por los coimputados, en términos, por otra parte, notablemente imprecisos, y que carecen de una específica corroboración externa al círculo de los implicados, es forzoso concluir que no existe prueba acerca de que Saturnino hubiera traficado con tal sustancia. Y en este sentido, el motivo tiene que estimarse.

Segundo . Por el cauce del art. 849.1º Lecrim , se ha aducido, como indebida, la aplicación del art. 368 en relación con los arts. 27 y 28 Cpenal . El argumento es que no se ha detectado la posesión de cocaína por parte del recurrente.

Pues bien, se trata de una cuestión a la que ya se ha dado respuesta al tratar del motivo anterior, y debe estarse a lo resuelto.

Tercero . Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la inutilizabilidad de las escuchas como prueba de cargo. Esto debido a que no se habrían incorporado debidamente al juicio y su contenido no ha sido reconocido por el recurrente, y tampoco se ha llevado a cabo una pericial de voz.

Como explica el Fiscal en su informe, hay constancia de que las conversaciones interceptadas se transcribieron en la causa y el texto, luego de adverado por el secretario, estuvo siempre a disposición de las partes. Y no es cierto que el contenido de las mismas no hubiera tenido entrada en el juicio oral, porque consta asimismo que los imputados fueron interrogados acerca del significado de ciertas grabaciones, desde luego, como ya se ha dicho, algunas de las relacionadas con este recurrente.

Por otra parte, al respecto, existe jurisprudencia consolidada en el sentido de que el texto fidedigno del objeto de las escuchas intervenidas puede operar válidamente como prueba documental de cargo; y también en el sentido de que los datos obtenidos por este medio pueden acceder al juicio oral, al ser introducidos en los interrogatorios de los acusados en demanda de explicaciones, que es lo que aquí ha sucedido.

Así las cosas, es lo cierto que el tribunal de instancia pudo legítimamente integrar en el cuadro probatorio los elementos de juicio derivados de aquella fuente y sometidos a contradicción, y el reproche no es atendible.

Cuarto . De forma subsidiaria, para el supuesto de que no se estimase alguno de los motivos anteriores, se cuestiona la pena impuesta, que en el caso de este recurrente es de cuatro años y no de tres como en el de otros condenados.

Pero la estimación del primer motivo deja sin contenido el que ahora se examina.

Quinto . Bajo el ordinal séptimo (tras la renuncia a mantener los de los ordinales quinto y sexto), se cuestiona la condena por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y se argumenta que a lo sumo la misma tendría que haberse producido por el relativo a las drogas conocidas como blandas.

También en este caso, la estimación del primero de los motivos en el sentido que consta, deja a éste sin contenido.

Recurso de casación de Camilo

Primero . Con apoyo en los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al juez predeterminado por la ley. En cuanto a lo primero, el argumento es que las escuchas no fueron regularmente llevadas al juicio oral y tampoco adveradas por el secretario. Y eliminando esta prueba -se dice- la condena carecería de sustrato probatorio.

La objeción formulada en segundo término, es decir, la relativa a la vulneración del derecho al juez legalmente predeterminado, no ha sido siquiera objeto del menor desarrollo, de modo que por esto solo tendría que desecharse. Pero es que, además, como se ha visto, carecería en todo caso de fundamento.

En cuanto a la primera objeción, lo que se dice es que, prescindiendo del contenido de las escuchas, faltaría base probatoria de cargo en la que fundar la condena de este acusado.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Se trata de ver si la valoración de la prueba relativa al que recurre se ajusta o no a este canon.

Pues bien, la respuesta ha de ser que sí, porque como la sala de instancia pone muy gráficamente de manifiesto, se da la circunstancia de que este acusado, tras de haberse desplazado desde Barcelona (sin ningún otro motivo plausible) en compañía de Heiner, también implicado en la causa, se hallaba en el Aeropuerto de Barajas en el momento de la llegada de Juan Ignacio que llevaba consigo una importante cantidad de cocaína. Y consta que, precisamente, fue el primero quien recibió en su teléfono móvil la llamada con información de los datos precisos para la identificación de Juan Ignacio ; y también alguna otra de Gabino , que se encontraba a escasos metros, no obstante lo cual hizo uso de ese medio para comunicarse con aquél.

Cierto que Camilo ha argüido que su contacto con Juan Ignacio fue debido a que éste le pidió un cigarro y que, en realidad, esperaba a otra persona. Pero lo primero es pueril y de lo segundo no hay ninguna constancia, mientras que, en cambio, la relación con Juan Ignacio y con la droga como objeto del interés de los allí convocados, es lo único que explica, y de la forma más racional, esa presencia en el lugar, que de otro modo carecería de sentido.

De este modo, el motivo no puede acogerse.

Segundo . Lo alegado, invocando el art. 849,2º Lecrim , es error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otras pruebas. Como tales documentos señalan los atestados de la Guardia Civil y las declaraciones de los agentes.

Como resulta de reiteradísima y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla carece de la calidad de documentos a los efectos de ese precepto las declaraciones documentadas en la causa y las diligencias policiales con manifestaciones de los propios agentes o de otras personas, recogidas por ellos e incorporadas al atestado.

Pues bien, la patente incorrección técnica del planteamiento del motivo hace que deba ser rechazado.

Tercero . Al amparo del art. 849,1º Lecrim se dice que, al valorar la prueba, el tribunal no ha tenido en cuenta las reglas de la lógica ni las máximas de experiencia y que no se ha acreditado que el recurrente tuviera que ver con la droga que portaba Juan Ignacio .

El modo de razonar la impugnación es por completo ajeno al motivo de infracción de ley invocado; y, además, como se ha visto al examinar el motivo primero, resulta abiertamente desmentido por los datos de cargo tomados en consideración por la sala de instancia, y la total inconsistencia de los de descargo.

Cuarto . Por el cauce del art. 851,1º Lecrim , se objeta que la sentencia no establece en modo alguno por qué se ha llegado a la conclusión, a través de las escuchas, de que el recurrente estaba a la espera de Juan Ignacio y de la droga.

De nuevo se trata de un motivo que carece del más mínimo rigor técnico en el planteamiento. Pero es que, además, y como se ha visto, la conclusión inculpatoria de la Audiencia tiene otro fundamento que el pretendido ahora por el que recurre. Así, este motivo tiene que ser igualmente rechazado.

FALLO

Estimamos el primer motivo del recurso de casación interpuesto por la representación de Saturnino y desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Juan Ignacio y Camilo , así como el del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1ª, de fecha 23 de marzo de 2012 que les condenó como autores de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso respecto al primer recurrente y condenamos al resto al pago de las mismas.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Candido Conde-Pumpido Touron Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil trece.

En la causa número 4/2011, del Juzgado de instrucción de Molina de Aragón, seguida por delito contra la salud pública contra Angelica , Jose Miguel , Amador , Felipe , Mario , Saturnino , Gabino , Camilo , Norberto , Carlos Manuel , Salome , Bernarda , Braulio , Gerardo , Leticia y Juan Ignacio , la Audiencia Provincial de Guadalaraja, Sección 1ª dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2012 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se mantiene la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, si bien eliminando la referencia a la cocaína como objeto de la dedicación de Saturnino del apartado tercero.

Los hechos descritos, por lo que se refiere a Saturnino , dada la cantidad de hachís incautada y su precio, que, como bien ha entendido la Audiencia, hace patente un destino de venta, son constitutivos de un delito del art. 368,1º Cpenal , relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, por el que debe ser condenado. Y, haciendo uso también del mismo criterio que el tribunal de instancia y vista la concurrencia de la atenuante de drogadicción, se le impondrá la pena prevista en su mitad inferior.

Se condena a Saturnino , en el que concurre la atenuante indicada, a la pena de un año y seis meses de prisión, manteniendo el resto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y Rubricado.- Juan Saavedra Ruiz.- Candido Conde-Pumpido Touron.- Joaquin Gimenez Garcia.- Perfecto Andres Ibañez.- Francisco Monterde Ferrer.

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.