STS, 23 de Mayo de 2013

Ponente:JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Número de Recurso:2406/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:23 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de SERVINFORM, S.A., contra sentencia de fecha 30 de abril de 2012 dictada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso núm. 286/12 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la ahora recurrente contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de Madrid , en autos núm. 469/11, seguidos por Don Marcial frente a IBERPHONE, SAU y SERVINFORM, S.A., sobre reclamación por despido.

Ha comparecido en concepto de recurrida la Letrada Doña Victoria Paniagua Sánchez, en nombre y representación de Don Marcial .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 7 de septiembre de 2011 el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda promovida por Marcial , frente a las empresas IBERPHONE, S.A.U. y SERVINFORM, S.A., debía declarar y declaraba la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante y condeno a la empresa codemandada SERVINFORM, S.A. a readmitirle en su puesto de trabajo o alternativamente abonarle la cantidad de 8.951,14 €, en concepto de indemnización, mediante opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá obligatoria la readmisión, con abono en ambos casos, sea cual sea el sentido de la opción, de la cantidad de 3.805,34 €, en concepto de salarios de tramitación devengados hasta la fecha, más a un haber diario de 38,83 €, desde la fecha, hasta que se notifique la presente resolución, absolviendo a la demandada IBERPHONE, SAU de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada IBERPHONE SAU, dedicada a la actividad de telemarketing ("Contact Center"), desde el 21 de julio de 2006, con la categoría profesional de Gestor Telefónico, percibiendo un salario mensual de 1.164,96 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

  1. Que la relación laboral nació y se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo, en la modalidad de para obra o servicio determinado, pactándose que el contrato se extendía hasta el fin de campaña y, en cláusula adicional, que el contrato se pacta para la obra o servicio que será el "servicio de atención al usuario de red. es".

  2. Que mediante carta fechada, el 13 de abril de 2011, la demandada IBERPHONE SAU comunica al actor que "nuestro cliente RED.ES nos ha comunicado que a partir del próximo día 31 de mayo de 2011 dejaremos de prestar servicio para la campaña denominada "servicio de atención al usuario de RED.ES" y que por esta razón "nos vemos obligados a comunicarle que su contrato de obra o servicio quedará rescindido a la finalización de la jornada laboral del día 31 de mayo de 2011, fecha en que finaliza la relación mercantil que Iberphone SAU mantenía con Red. es".

  3. Que por carta de 4 de mayo de 2011, la Entidad Pública Empresarial red. es, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, red.es, había comunicado a la empresa IBERPHONE SAU que en "relación al Contrato de Prestación de Servicios suscrito entre la Entidad Pública Empresarial Red.es e IBERPHONE SAU, en fecha 21 de agosto de 2009, correspondiente al Lote 2 del procedimiento de contratación 070/09-SE", a partir del 1 de junio de 2011, "no se realizarán más pedidos en virtud del citado contrato".

  4. Que el Organo de Contratación del procedimiento de licitación del contrato, "servicio de atención a usuarios de PFSI y encomiendas a red.es", acordó la adjudicación la Entidad Pública Empresarial red.es, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, red.es, había comunicado por escrito fechado el 25/10/201, a la empresa codemandada SERVINFORM S.A. la adjudicación provisional del referido contrato, de conformidad con el Pliego de Condiciones Generales, acordando la adjudicación definitiva a esa empresa, el 19/11/2010, que se hizo cargo efectivamente del servicio, el 1 de junio de 2011.

  5. Que el objeto del procedimiento de contratación administrativa del "servicio de atención a usuarios de PFSI y encomiendas a red.es", consiste en la prestación de un servicio de atención a usuarios, soporte a la gestión y cita previa telefónica a los ciudadanos de todo el territorio español ("servicio de cita previa"), para la expedición del DNI electrónico y del Pasaporte.

  6. Que tras recibir un listado de los 15 trabajadores que prestaban servicio por cuenta de IBERPHONE SAU en el servicio de atención al usuario de red.es, SERVINFORM S.A. les comunicó que era la nueva adjudicataria del servicio al objeto de iniciar un proceso de selección para su nueva contratación, presentándose al mismo 10 de los referidos trabajadores, siendo contratados con fecha, 1 de junio de 2011, a excepción del actor que no lo fue por causas que no constan explicitadas, por lo que 9 trabajadores continuaron sin solución de continuidad en la prestación del servicio.

  7. Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Servinform, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SERVINFORM, S.A., frente a la sentencia de 7 de septiembre de 2011 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid , dictada en los autos 469/2011, seguidos a instancia de don Marcial contra las empresas SERVINFORM, S.A. e IBERPHONE SAU, y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 240 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante".

CUARTO

Por el Letrado Don Antonio de la Fuente García, en nombre y representación de SERVINFORM, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 19 de julio de 2010, recurso nº 1793/10 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 29 de noviembre de 2012, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de mayo de 2013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1. La cuestión sobre la que parece versar (las deficiencias en torno a la relación precisa y circunstanciada de la contradicción y sobre la fundamentación adecuada de la infracción legal que denuncian tanto el Ministerio Fiscal como el recurrido en su escrito de impugnación, generan dudas incluso sobre su objeto) el debate en el presente recurso de casación unificadora estriba en determinar si, en el caso de autos, resulta de aplicación el art. 18 del Convenio Colectivo estatal del sector denominado "Contact Center" (BOE 20-2-2008) o el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

  1. El requisito de la contradicción que actualmente exige el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) requiere, no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que éstos recaigan en controversias esencialmente iguales; porque, como esta Sala tiene establecido desde antiguo, "la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (entre otras muchas, SSTS 27 y 28-1-1992 , R. 824/91 y 1053/91 ; 18-7 , 14-10 y 17-12- 1997 , R. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ; 17-5 y 22-6-2000 , R. 1253/99 y 1785/99 ; 21-7 y 21-12-2003 , R. 2112/02 y 4373/02 ; 29-1 y 1- 3-2004, R. 1917/03 y 1149/03 ; y 28-3-2006, R. 2336/05 ).

    Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, "la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26- 3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

  2. La sentencia recurrida, dictada el día 30 de abril de 2012 (R. 286/12) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirma la resolución de instancia que estimó la demanda del actor, dirigida frente a las empresas "IBERPHONE S.A.U." y "SERVINFORM, S.A.", y declaró la improcedencia de su despido, condenando a la segunda de ellas en los términos legales y absolviendo a la primera de las pretensiones deducidas en su contra.

    Consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia, incombatido en el recurso de suplicación que frente a ella interpuso la empresa condenada, en el que, en un único motivo, exclusivamente se denunció la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), que el actor prestaba servicios para la empresa Iberphone, dedicada a la actividad de telemarketing ("Contact Center"), desde el 21 de julio de 2006, con la categoría profesional de Gestor Telefónico, mediante contrato para obra o servicio determinado en el que se pactó que su duración se extendía hasta el fin de la campaña; en su cláusula adicional, se decía que la obra era el "servicio de atención al usuario de red.es".

    El día 13 de abril de 2011, la precitada empresa notificó al demandante que «nuestro cliente RED.ES nos ha comunicado que a partir del próximo día 31 de mayo de 2011 dejaremos de prestar servicio para la campaña denominada "servicio de atención al usuario de RED.ES"», por lo que, a partir de ese momento, se daba por finalizada su relación laboral.

    Por carta del 4 de mayo de 2011, la Entidad Pública Empresarial red.es, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, comunicó a Iberphone que, a partir del 1 de junio de 2011, "no se realizarán más pedidos" en virtud del contrato que les unía, "correspondiente al Lote 2 del procedimiento de contratación 070/09-SE". De conformidad con el Pliego de Condiciones Generales, fue adjudicado un servicio a la codemandada SERVINFORM, que se hizo cargo del mismo el 1 de junio de 2011. El objeto de esta última contratación administrativa ("servicio de atención a usuarios de PFSI y encomiendas a red.es") consistía en la prestación de un servicio de atención a usuarios, soporte a la gestión y cita previa telefónica a los ciudadanos de todo el territorio español ("servicio de cita previa") para la expedición del DNI electrónico y del Pasaporte.

    Tras recibir un listado de 15 trabajadores que prestaban servicios por cuenta de Iberphone en la atención a usuarios de red.es, Servinform les comunicó, al objeto de iniciar un proceso de selección para su nueva contratación, que era la nueva adjudicataria del servicio, presentándose al mismo 10 de aquellos trabajadores que fueron contratados con fecha 1 de junio de 2011. El demandante no fue contratado "por causas que no constan explicitadas, por lo que 9 trabajadores continuaron sin solución de continuidad en la prestación del servicio".

    Con base en tales circunstancias fácticas, como ya hemos adelantado, el Juzgado de lo Social de instancia declaró la improcedencia del despido del demandante y condenó en los términos legales a la empresa Servinform, que ahora recurre en unificación de doctrina.

  3. Conviene precisar, porque a ello dedica el recurrente una parte significativa de sus alegaciones, que la sentencia de suplicación, pese a que identifique con claridad la cuestión litigiosa (si se aplica al caso el art. 18 del Convenio Colectivo Estatal del sector de telemarketing o el art. 44 del ET ) y, con cita de la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo del 28 de abril de 2009 (R. 4614/07 ), termine utilizando la denominada "sucesión de plantillas" para mantener la condena a la empresa recurrente ("pues [según dice de modo literal] la actividad descansa en la mano de obra y se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de la primera empresa, lo que lleva consigo concluir que la sucesión que se produce en el presente caso es la prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores "), pese a ello, decimos, en los párrafos 5º y 6º de su único fundamento jurídico (al que denomina "primero") se refiere a unos hechos que nada tienen que ver con el relato judicial de instancia y en los que se alude a entidades empresariales ajenas por completo a este proceso. Ese manifiesto error, que tal vez hubiera merecido una simple solicitud de aclaración por parte de la empresa recurrente, es obvio que no hace incongruente a la resolución ni produce indefensión alguna a la recurrente, no sólo porque, salvo la intranscendente confusión que produce, en nada afecta a la solución del litigio sino, sobre todo, porque la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, transcrita en su integridad en los antecedentes de la presente resolución y algo más resumidamente más arriba, ni siquiera se intentó rectificar en lo más mínimo en el recurso de suplicación.

  4. Contra la meritada sentencia de la Sala de Madrid recurre la empresa Servinform en único motivo que carece de amparo procesal expreso (se limita a decir que reúne "los requisitos que establece el art. 225 de la vigente Ley 36/11 "), sosteniendo, en esencia, que "no es de aplicación en estos supuestos el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y sí, en cambio, el art. 18 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center ", y aportando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala madrileña el 19 de julio de 2010 (R. 1793/10 ).

    En ella se desestima el recurso del trabajador demandante, recordando que la externalización o descentralización productiva de obras o servicios está plenamente admitida en nuestro derecho y el contrato para obra o servicio determinado es la forma idónea concebida por el legislador para atender la actividad contratada por la empresa a la que ésta se le encomienda. En este caso, el Ayuntamiento de Madrid decidió externalizar un determinado servicio, el de atención telefónica del 010, adjudicándolo a una empresa de telemarketing, a la que sucede otra posteriormente. La Sala entiende que esa contratación, al identificar suficientemente su objeto y tener autonomía y sustantividad propia, puede ser temporal, sin que concurra razón alguna para calificarlo como fraudulento, y, en lo que aquí interesa, aunque parece admitir como probado, a diferencia de lo que sucede en la sentencia ahora recurrida, que la empresa saliente aportó toda la infraestructura para realizar el servicio objeto de la contrata, descarta la aplicación del art. 44 ET y de la doctrina denominada "de sucesión de plantilla" porque la plantilla de la saliente era de 184 trabajadores (hecho probado 8º), de los que sólo 148 (la actora entre ellos) facilitaron sus datos para el proceso de selección por la entrante y de los cuales únicamente se contrataron 138, lo que permite concluir a la Sala de suplicación, aceptando los razonamientos de instancia, que "no nos hallamos ante una asunción automática, sino fruto del oportuno proceso selectivo por directa aplicación de la norma convencional, el art. 18 del Convenio Colectivo de Contact Center , cumpliéndose por la nueva adjudicataria con el régimen paccionado al efecto establecido".

  5. No sucede lo mismo en la sentencia recurrida porque, además de que, como vimos, en ella no consta que la empresa saliente aportara cualquier tipo de infraestructura para la realización del servicio, la decisión que conduce a la aplicación del art. 44 ET se basa, precisamente, en línea con la doctrina a la que alude la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo que dice seguir ( TS 28-4-2009, R. 4614/07 ), en que, de los 10 trabajadores que integraban la plantilla de la empresa saliente, la entrante únicamente rechazó la contratación de la actora "por causas no justificadas".

    Es decir, en la sentencia de contraste no sólo parece producirse una efectiva transmisión de elementos materiales ajenos al personal sino que, incluso aunque así no fuera, porque tal circunstancia aparece ciertamente algo difuminada o confusa en la fundamentación jurídica, en ella -en la sentencia- no se aprecia el fenómeno denominado de "sucesión de plantilla" puesto que, tras el proceso de selección previsto en la norma convencional, la empresa entrante sólo acogió a 138 de los 184 trabajadores que prestaban servicios en la contrata saliente.

    Es precisamente esa diferencia la que justifica (insistimos, en línea con nuestra doctrina y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: puede verse al respecto, además de la doctrina aludida en la precitada sentencia de 28- 4-2009 invocada por la recurrida, la más reciente de 28-2-2013, R. 542/12 , y las que en ella se citan, que podrían conducir también a la falta de contenido casacional en este proceso, pues la resolución impugnada es acorde con esa tesis ya unificada) las soluciones contrapuestas y la que ahora determina la desestimación del recurso, que pudo haber sido inadmitido en su día, por ausencia de contradicción entre las sentencias analizadas.

  6. Cabe concluir, pues, tal como así mismo informa el detallado informe del Ministerio Fiscal, que no se dan las identidades requeridas por el artículo 219 de LRJS para que exista la contradicción que viabiliza el recurso que nos ocupa, ya que, el debate planteado en cada caso fue distinto, al ser diferentes los hechos, y las decisiones comparadas carecen de la necesaria contradicción.

  7. Pero es que, a mayor abundamiento, como también sostiene el Ministerio Público, el recurso, en contra de lo requerido por la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS 31-1-2006, R, 1857/04 ; 9-3-2009, R. 2123/07 ; y 25-10-2012, R. 3208/11 ), no efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción que aduce, pues se limita a designar la resolución referencial y a asegurar que se dan las identidades requeridas, pero sin realizar con un mínimo detalle el examen comparativo de las situaciones concurrentes en una y otra sentencia. Tampoco se fundamenta con el rigor necesario la infracción legal denunciada en el recurso, que, como igualmente exige constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 25-4-2002, R. 2500/01 ; 11-3- 2004, R. 3679/03 ; 28-6-2005, R. 3116/04 ; 6-7-2006, R. 44/05 ), debe estar fundado en un motivo de infracción de ley ( art. 224.1.b LRJS ) y sustanciado conforme al art. 224.2 LRJS .

  8. Se desestima, en fin, el recurso y se imponen a la recurrente las costas causadas en su tramitación y, en su caso, la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 228.3 y 235 de la misma Ley procesal.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de SERVINFORM, S.A., contra sentencia de fecha 30 de abril de 2012 dictada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 286/12 , interpuesto por la ahora recurrente contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de Madrid , en autos núm. 469/11, seguidos a instancia de Don Marcial frente a IBERPHONE, SAU y SERVINFORM, S.A., sobre reclamación por despido. Se condena al recurrente al pago de las costas y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.