STS 499/2013, 11 de Junio de 2013

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr , por haberse denegado diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1 LECr , por haberse denegado diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma.

Tercero .- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la asistencia letrada de forma efectiva.

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del art 18.2 CE , del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Quinto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del art 18.2 CE . también del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Sexto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del principio de inocencia.

Séptimo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por violación de precepto constitucional y de los arts. 24.1 y 2 CE , en su vertiente a un proceso con todas las garantías.

Octavo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Noveno.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y de los arts 28 , 368 , y 369.3º CP .

Décimo.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del juzgador.

D. Juan Manuel

Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art. 368 CP .

Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del juzgador.

Tercero- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

LAS ENTIDADES INVERSIONES INMOBILIARIAS Y EXPLOTACIONES TURISTICAS DE GALICIA Y NORTE DE PORTUGAL SL.Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS VIGUESAS SA.

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia, y a un proceso público con todas las garantías art 24 CE .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , con infracción del art 33.1 y 3 CE .

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y de los arts. 28 368 , 369.3 º, 127 y 374 CP .

Cuarto.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Al amparo del art 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo.

Sexto.- Al amparo del art 851.3 LECr , por quebrantamiento de forma, por no resolverse en sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 11/12/2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 10/05/2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 4/06/2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 850.1 LECr , por haberse denegado diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma.

1. Se refiere el recurrente a la prueba del testigo Gregorio , propuesto, en el escrito de conclusiones provisionales, y admitido como tal por la Sala de instancia, respecto del cual se indicó por la defensa su domicilio en Brasil, pero que la Sala no dio lugar a su citación por Comisión Rogatoria por tratarse de un domicilio (el facilitado por aquella) no contrastado oficialmente. En la segunda sesión del plenario la Defensa del recurrente (folio 614 del rollo de la Audiencia), ante la evidente incomparecencia de aquel testigo, solicitó la lectura de la declaración sumarial del mismo, que constaba a los folios 419-420 de la causa, a lo que se accedió por la Sala.

   Aduce el recurrente que la declaración de aquel testigo era relevante para la decisión del litigio porque era la persona que había acompañado al acusado todo aquél día, y había dicho que en la oficina de Proinvisa, sobre la mesa de aquel no había paquetes ni cajas, contrariamente a lo señalado por la Secretaria judicial en el acta de registro, en su apartado 2º.

   El recurrente, además sostiene que la presencia de este testigo en el procedimiento tendría una valoración cualitativa y cuantitativamente superior que a la simple lectura de su declaración, siendo apreciables, los detalles, las precisiones sobre horarios y lugares en que ha estado Rodrigo el día de autos; y por falta de esa presencia la sentencia no valora a este testigo.

2. Precisa la STS de 7-3-2013, nº 192/2013 que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "... desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación " ( SSTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ). Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

   Es por ello que, para la prosperidad del recurso basado en el cauce casacional abierto ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad:

   1. pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él;

   2. necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria, y;

   3. posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SSTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 18 de septiembre de 1996 , 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SSTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 ).

3. Aun admitiendo el i ter procedimental descrito por el recurrente , del mismo no resulta la adecuación del caso a los parámetros jurisprudenciales antes expuestos para la prosperabilidad del motivo. Debe significarse que escasos días antes de la fecha señalada para el comienzo de la vista del juicio oral, es cuando la parte aporta (fº 395 del rollo de Sala) un domicilio del testigo en un país no solo extranjero, sino ubicado en otro continente; y ello sin mayores explicaciones, pues sólo cita "las averiguaciones realizadas". Ante ello, y dado que el Ministerio Fiscal (fº 406) dictaminó en 19-1-012 que consideraba que "no podía ser eficaz o de utilidad ,tanto desde el punto de vista de economía procesal como de costes administrativos la remisión de peticiones de auxilio internacional sobre la base de un domicilio o dirección facilitado por la parte pero no contrastado oficialmente", se comprende que la sala de instancia, en su providencia de 19-1-012, se hiciera eco de la opinión del Ministerio Fiscal, sin duda en la creencia de que se trataba la propuesta de un artificio para dilatar sine die la celebración de un juicio oral señalado, con convocatoria de todos los elementos humanos (testigos, peritos etc) que habrían de concurrir al mismo, y gravísima perturbación en la agenda de los señalamientos del órgano jurisdiccional, dada la falta de poder coercitivo para hacer comparecer realmente al testigo propuesto, cuya voluntad de hacerlo de ningún modo constaba.

   Por otra parte, debe rechazarse la i ndefensión aducida, en cuanto que, como señala el propio recurrente, el tribunal de instancia accedió (fº 13 del acta de la sesión de 27-2-2012) a la lectura de los folios 419 y 429 interesada por la Defensa del acusado.

   Que la sala de instancia no haya valorado la declaración del Sr. Gregorio es sólo una elucubración carente de confirmación. Probablemente debió la sala haber sido más explícita al respecto, pero las referencias de contenido jurisprudencial en folios, no solo 12, sino 13 y 14, dan a entender algo distinto, de modo que no significa que se apartara sin más de su consideración. Otra cosa es que la declaración de aquél testigo, aunque se pronunciara en los mismos términos que en la instrucción, es decir, que el día de la detención de aquel, en la mesa de la oficina no había ni cajas ni paquetes, y que lo único que vio fueron muchos papeles, no habría de influir en el sentido de la decisión del Tribunal, pues en la diligencia de entrada y registro en aquella oficina, por la Secretaria judicial se hizo constar en el acta que levantó al efecto (obrante a los folios 45 a 48 del tomo I de la causa), la existencia de la droga y los demás efectos que reseña el fáctum de la sentencia. La realidad de lo hallado, no solo está constatada por lo consignado por la fedataria pública, sino que su realidad física se deriva de los informes periciales que constan en los folios 361 y ss. de las actuaciones.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula también por quebrantamiento de forma , al amparo del art 850.1 LECr , por haberse denegado diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma.

1. Hace referencia el recurrente a la negativa de la sala de instancia a que declararan los testigos Juan Enrique y Claudio que habían sido propuestos por el Ministerio Fiscal, y a cuya prueba se adhirió la Defensa aún en el caso de que fueran renunciados, y así ocurrió en el acto del juicio pues el Ministerio Fiscal renunció a ellos (folio 608 vto. del rollo de la Audiencia) y la Sala denegó la prueba, ante lo cual se efectuó la oportuna protesta.

   Para el recurrente, la declaración de ambos testigos era necesaria, pues en el caso de Claudio , éste se encontraba en las oficinas de Proinvisa antes de la llegada del recurrente y en el momento en que fue detenido, y su testimonio acreditaría que éste era ajeno a lo incautado en las dependencias de las oficinas. Y Juan Enrique había dicho que en el pub Telmo's no le consta se hubiera vendido droga, aunque la compraban por aquella zona habitual de toxicómanos y vendedores.

2. Ello no obstante, como en el caso del motivo anterior, la declaración de aquellos testigos no habría de variar el sentido del fallo, porque lo hallado en las oficinas de Promovisa está acreditado por la prueba reflejada en el motivo anterior, y en cuanto a la venta de droga en el pub Telmo's la sentencia recoge la amplia prueba practicada al efecto (contenida en las páginas 11 a 15 de la sentencia), constituida por las declaraciones de los agentes policiales que levantaron actas de incautación de droga a las personas que salían del pub, así como de compradores de la sustancia en aquel establecimiento (testigos Claudia , Ruperto , Inés e Amelia ), aunque en algunos casos la Sala ha tenido en cuenta sus declaraciones sumariales al resultarle más verosímiles que lo declarado en el juicio.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. La invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, la realiza el recurrente en relación con el derecho a la asistencia letrada de forma efectiva.

2. La infracción denunciada ya fue rechazada por la sala de instancia al tratar las cuestiones que como previas le fueron planteadas, diciendo que: "En cuanto a la alegación de que se le privó en el Registro a Rodrigo de un Letrado de su elección, ha de decirse en primer lugar que no consta en la Diligencia de entrada y registro realizada por la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo, que Rodrigo solicitase un Abogado de su elección para estar presente en el Registro, el cual se llevó a cabo en presencia de la Abogado de oficio Mª Dolores Estevez, sin que el acusado hiciese protesta alguna al firmar la diligencia. Ninguno de los Policías presentes en el Registro recuerda que Rodrigo hubiese solicitado Abogado de su elección para estar presente en el Registro y es que además sí así fuese, no se entiende que no se hiciese constar en la Diligencia y que ésta hubiese sido firmada por Rodrigo y su Abogada de oficio, sin protesta alguna."

Y conforme a ello, la reclamación no puede ser acogida si tenemos en cuenta lo siguiente:

1. Según resulta del fº 35 de la causa, el recurrente fue detenido por las funcionarias de policía números NUM002 , NUM003 y NUM004 , sobre las 17'30 del día 12 de junio de 2008, cuando se disponía a entrar en la oficina sede de la empresa Proinvisa. Allí se dice que fue "inmediatamente informado del motivo de su detención y de los derechos que le asisten de acuerdo con la legislación vigente". Ello fue ratificado en el acto del juicio por la agente nº NUM003 (folio 608 del rollo de la Audiencia) que intervino en su detención.

2. La diligencia de entrada y registro en las oficinas de Proinvisa tuvo lugar a las 18'55 horas de aquel día, y se hizo en presencia de la Letrada de oficio, doña María Estévez Rodrigo (folios 45 y ss. del Tomo I de la causa). No consta en aquella diligencia que el recurrente solicitara Abogado de su elección para que estuviera presente en el registro, ni se hiciera protesta alguna sobre es punto al firmas la diligencia.

3. Posteriormente, sobre las 21 horas del mismo día, en la Comisaría de Policía de Vigo-Redondela (folio 40 de la causa) se hizo la información de derechos al detenido, en donde aquel manifestó que quería ser asistido por el Letrado D. José Manuel Nieto Ramilo facilitando el teléfono del despacho profesional de éste, y por él fue asistido en su declaración en el atestado (folio 41 de la causa) a las 9'55 horas del siguiente día 13 de junio de 2008, aunque allí declinó efectuar declaración alguna, para hacerla luego ante la autoridad judicial.

4. Por lo tanto, como recoge la sentencia, fue informado verbalmente de sus derechos al ser detenido, sin que adujera en ese momento que quería ser asistido por un Letrado de su elección, y por ello fue asistido por una Letrada de turno de oficio que estuvo presente en la diligencia de entrada y registro en los locales de Proinvisa y, más tarde, cuando ya indicó cual era el Letrado de su elección, se proveyó a ello, estando el mismo presente en la declaración en el atestado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Los motivos cuarto y quinto se fundan, al amparo del art 5.4 LOPJ , en violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del art 18.2 CE , y del derecho a la inviolabilidad del domicilio .

1. En el primero de los motivos lo que se reprocha es que se llevó a cabo la entrada en las oficinas de la calle Fermín Penzol nº 2 de Vigo, por la Policía, con anterioridad a la presencia de la secretaria judicial y sin el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro. Por lo tanto, las pruebas obtenidas en el registro posterior han de ser declaradas nulas.

Y en el segundo, se considera que debe declararse nulo el auto de entrada y registro de dichas oficinas, por falta de motivación.

Ambas cuestiones fueron alegadas en la instancia y resueltas en la sentencia.

1. Respecto de la entrada de la Policía antes de la llegada de la Secretaria judicial, si bien consta acreditado que se produjo (así lo testificó la agente nº NUM003 ), lo fue solo para asegurarse de que no había nadie en el interior, para que no se pudiesen destruir pruebas (así también se expresa en el atestado, folio 35 de la causa, donde se expresan las circunstancias determinantes de esta entrada previa). A mayor abundamiento, como bien razona la sentencia que se recurre, no se ha alegado que en esa entrada inicial se hubiera producido manipulación alguna de las pruebas, y, además, la mayor parte de la droga intervenida fue ocupada después de que el recurrente acudiese a su domicilio para recoger las llaves que le permitían abrir la caja fuerte en donde se encontraban dichas sustancias. Así lo expresó en el plenario la agente nº NUM003 al decir que Rodrigo no quería abrir la cajas alegando que no tenia la llave, pero cuando le dijeron que iban a forzarla, manifestó que tenía una llave en su domicilio y volvió con ella.

2. Sobre la falta de motivación del Auto de entrada y registro (obrante a los folios 22 y ss. de la causa), basta la simple lectura del mismo, para apreciar que allí se recogen datos suficientes para deducir que se estaba produciendo un tráfico de drogas en el pub Telmo's (pues se incautaron a personas que salían del mismo) y que, igualmente, tenía lugar dicho trafico en la oficina anexa al referido pub, pero con entrada independiente, pues el pub estaba situado en el nº 6 de la calle Fermín Penzol, y las oficinas de la entidad Proinvisa en el nº 2 de la misma calle, habiéndose levantado actas de incautación de sustancias estupefacientes a diversas personas y en distintas fechas, cuando salían de las mencionadas oficinas (tanto cocaína como heroína).

3. Reprocha también el recurrente la disparidad de horas que contiene aquel Auto de 12 de junio de 2008, pues en el Fundamento Jurídico Cuarto del mismo, se dice que el registro se haría ese día y a partir de las 20'00 horas, cuando en la parte dispositiva se indica que lo sería a partir de las 17 horas, y además esta cifra está hecha a bolígrafo mientras que la anterior se encontraba impresa. Más, aún reconociendo dicha disparidad, ello no se estima determinante de la nulidad del Auto porque tal disparidad debió obedecer a un simple error material, ya que en el Acta de entrada y registro se consigna una hora de su práctica (las 18 horas 55 minutos) que concuerda con la que indica el Auto en su parte dispositiva. Además, la detención del recurrente, según se indica en el folio 35 de la causa, tuvo lugar sobre las 17'30 horas de aquel día, cuando se disponía a entrar en las referidas oficinas, y, posteriormente, se presentó en el local la Comisión judicial para practicar la entrada y registro de aquel local. El propio auto, además habilita el tiempo que sea necesario para la diligencia, incluidas las horas nocturnas, que, por cierto, no hubo necesidad de emplear.

4. Por otra parte, no consta que aquella oficina tuviera la condición de domicilio, pues aunque se ha acreditado que en una de sus dependencias tenia el recurrente una cama y a veces pernoctaba allí, esta sola circunstancia no permite tener el local la naturaleza de domicilio a los efectos de la protección que el mismo se dispensa constitucionalmente, pues el propio acusado siempre ha designado en el Juzgado otro domicilio como el suyo.

Así señala su domicilio, tanto ante la Policía, como ante el Juez de Instrucción, en CALLE000 o DIRECCION000 , nº NUM005 , NUM006 NUM007 de Vigo (fº 16, fº 79), frente a la oficina ubicada en la calle Fermin Penzol nº 2 de Vigo (fº 29) que es donde tiene lugar el registro.Y en la propia diligencia de entrada y registro consta (fº 28 y 47) que se suspende la diligencia para que Rodrigo "vaya a su domicilio sito en C/ CALLE000 NUM005 , NUM006 NUM007 , al objeto de recoger la llave de la caja fuerte".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado,

El sexto motivo, se articula al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva , por infracción del principio de inocencia.

1. Para el recurrente, la sentencia tiene su base en pruebas indiciarias a partir de la entrada y registro, no obstante lo cual, no existe prueba de que vendiera drogas, en cuanto que ninguno de los policías que testificaron manifestó que le viera hacerlo. La presunción de que Rodrigo sea el titular de los distintos objetos y sustancias que aparecieron en el registro queda en tela de juicio, cabiendo la posibilidad de que pertenecieran a otras personas, dados otros testimonios leídos en la Vista, y la atención prestada por el tribunal al de Amelia , ex empleada suya, con la que el recurrente mantuvo contiendas judiciales, habiendo desatendido en cambio la declaración de Inés , quien reiteró que no compró droga a Rodrigo .

   Realiza así el recurrente un análisis valorativo de la prueba para concluir que no ha realizado actividad de venta de droga en la oficina de la calle Fermín Penzol nº 2 de Vigo, alegando también que la entidad Proinvisa era la arrendadora del negocio Telmo's Pub, y éste el arrendatario del mismo, por lo que no es ajustado a derecho que el arrendador de un local sea condenado por la actividad que realiza el arrendatario.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

   Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

3. En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente, por lo que se refiere al recurrente, en el Fundamento jurídico primero (fº 16), aludiendo a las declaraciones de los testigos que directamente le compraron la droga, tanto en el pub ,como en la oficina del nº 2 de la misma calle.

   El recurrente trata de desvalorar las declaraciones de los testigos a que se refiere la Sala de instancia en la sentencia (esto es, Amelia , Claudia , Ruperto y Inés ), pero todos ellos comparecieron a juicio y allí declararon, y aunque en algunos casos negaron lo que habían dicho en la instrucción, el tribunal concede mayor veracidad a lo dicho allí que a sus retractaciones en el juicio, porque no daban razones convincentes para ello.

   En la sentencia se recogen de manera pormenorizada dichas declaraciones, las que acreditan la dedicación del recurrente a la venta de drogas, sin que pueda dejar de valorarse las declaraciones en la instrucción llevadas a cabo por la testigo Inés (prestadas en otra causa, aunque ante la Autoridad judicial, folios 820-821 del Tomo II de la causa), porque fueron introducidas en el plenario mediante su lectura, a instancia del Ministerio Fiscal, con lo que pudieron ser contradichas dando la explicación que estimó pertinente, que no fue aceptada por la Sala sentenciadora.

   Además, fue ocupada droga en la oficina de Proinvisa y allí acudía regularmente el recurrente y disponía de llave de la caja fuerte donde se halló gran parte de la droga. Y está acreditado que seguía desempeñando de hecho el cargo de administrador de Proinvisa, como bien se argumenta en la sentencia que se recurre.

   Por todo ello, existiendo prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo, al amparo del art 5.4 LOPJ , se formula por violación de precepto constitucional y de los arts 24.1 y 2 CE , en su vertiente a un proceso con todas las garantías.

1. Con cita de determinados particulares de las actuaciones, introduce el recurrente la duda sobre el lugar donde estuvo depositada la droga hasta su remisión al centro de análisis, y si realmente estuvo bien custodiada, y por ello estima que no ha tenido un juicio con todas las garantías, y existe la duda razonable de que dichas pruebas pudieran estar confundidas con otras, por lo que la prueba debió declararse nula, con influencia por ello en el fallo de la sentencia.

2. No obstante la alegación, no puede entenderse rota, y por ello nula, la cadena de custodia de las sustancias tóxicas ocupadas , ya que:

1. En el acta de entrada y registro (folio 27 vto y 48 de la causa) se expresa que se hace cargo de todo lo incautado la fuerza actuante.

2. En los folios 140 y 141 de las actuaciones, se refleja la entrada de la droga en sanidad y el número de muestras que se entregan, que coinciden con las reseñadas en el folio 105 de las mismas.

3. En aquellas actas de entrega se hace constar que la hace el agente nº NUM008 , el que en el plenario (folio 587 vto. del Tomo III de las actuaciones), ratificó el contenido de las actas, añadiendo que el transporte lo hizo desde Comisaría a Sanidad, dándole los oficios en el Juzgado (folios 76 y77 de la causa), aunque no pudo concretar de donde recogió la droga en Comisaría, pero que suele estar en una caja fuerte.

   Consta en el atestado (folio 101) que los efectos intervenidos fueron entregados -en 12-6-2008- al instructor del mismo, el agente nº NUM009 , y la Secretaria, la agente nº NUM004 , declarando el primero en el plenario que "los efectos intervenidos fueron a Comisaría, luego con un oficio fueron a Sanidad. Los guardaron en la caja fuerte".

4. Ciertamente hubo un retraso en la entrega de la droga en el departamento en que iba a ser analizada, pues dicha entrega se hizo el 4 de julio de 2008 (folios 140 y 141 de la causa), pero ello no acredita que haya existido una ruptura en la cadena de custodia de la droga, pues los agentes han manifestado que estuvo depositada en Comisaría y la entrega de la misma fue coincidente con las muestras que se reseñaban en el atestado.

   En atención a ello, el motivo ha de ser desestimado.

El octavo motivo se formaliza, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva .

1. La alegación contenida en el motivo es doble. Por un lado, parte de la ruptura de la cadena de custodia de la droga, con lo que su análisis y pesaje quedarían desvirtuados; y por otro, cuestiona el recurrente el informe analítico emitido en la causa, en lo que respecta a la no constancia en él del método empleado para la determinación de la pureza, el margen de error que pudiera existir, cual sería el mínimo psicotrópico de las sustancias analizadas, etc.

2. Con adecuada cita de jurisprudencia de esta Sala sobre validez de remisión directa por los funcionarios policiales de la droga ocupada a los laboratorios oficiales encargados de su análisis, los juzgadores a quo resolvieron la cuestión que, como previa les fue planteada, diciendo que: "Ha de ser desestimada dicha alegación, toda vez que fuera del retraso con que la droga se remitió a Sanidad, no se advierte anomalía alguna que conlleve la nulidad que se postula. Y así el agente NUM008 encargado del transporte de las sustancias, ratifica en juicio los folios 140 y 141, donde consta la entrega de las drogas en sanidad y nº de muestras que se entregan, las que coinciden con las reseñadas en el atestado instruido (folio 105). Dicho agente refiere que si bien en el caso concreto no sabe exactamente en donde recogió la droga, sí que manifiesta que normalmente está en la Caja fuerte de inspección de Guardia o en Comisaria. Y es que además, consta en el atestado instruido (folio 101) que los efectos intervenidos fueron entregados al Instructor del atestado (el agente NUM009 ) y la Secretaria (agente NUM004 ); manifestando el agente NUM009 en juicio, con rotundidad, que los efectos del Registro estuvieron en la caja fuerte de Comisaría mientras no se llevaron a Sanidad.

Así pues el destino de las sustancias intervenidas, hasta su entrega en las dependencias de sanidad, para su análisis ha quedado constatado con la declaración de los Agentes que depusieron en el juicio, a la vista de ello cualquier eventual fisura quedó salvada con el testimonio de dichos agentes, con lo que no tiene dudas la Sala de que la cadena de custodia de la droga se ha mantenido incólume."

3 . Por otra parte, sobre los análisis efectuados, dicha cuestión ya fue planteada en la instancia y resuelta en la sentencia en términos tales que resultan asumibles, pues la perito emitente de los informes compareció a juicio, dando respuesta a todas estas cuestiones, de manera que las observaciones del recurrente en nada desvirtúan el valor de los dictámenes periciales obrantes a los folios 342 a 345, 350 y 466 de la causa, emitidos por Doña Manuela , y doña Guadalupe (el de folio 350).

En su consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El noveno motivo se constituye, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y de los arts 28 , 368 , y 369.3º CP .

1. Ataca el recurrente tanto la aplicación del tipo básico del art 368 CP , como la del subtipo agravado del nº 3 del art 369 CP ., señalando que no hay prueba para ello. Ni por lo que se refiere a los locales que la sentencia considera abiertos al público , ni de la subordinación de su actividad al trafico de droga, ni que la titularidad del Pub TelmoŽs correspondiera a Proinvisa o a cualquiera otra sociedad de la que el acusado tuviera atribuida su representación.

2. Ello no obstante, al tratarse de un motivo por error iuris , basado en el art 849.º 1º LECr , no son acogibles las argumentaciones relativas a la prueba practicada en cuanto al carácter del local del pub Telmo's, o a la implicación del recurrente en el tráfico que allí pudiera llevarse a cabo, pues la vía del motivo obliga a respetar los hechos probados de la sentencia.

Y en ellos se afirma, que el recurrente "gestionaba y controlaba de hecho el funcionamiento del pub Telmo's... y de la oficina sita en el nº 2 de la misma calle" y que "dichos locales eran destinados por ambos acusados al menos desde la indicada fecha (febrero de 2008) al deposito y venta de sustancias estupefacientes", y que "la venta se llevaba a cabo en el pub Telmo's durante el horario de apertura al publico, y generalmente a partir de las 21:00 horas", relatándose seguidamente ocupaciones de droga hechas por la Policía tanto a compradores que la habían adquirido en el mencionado pub, como en la oficina de la misma calle.

Además, se practicó entrada y registro en dicha oficina ocupándose las sustancias (heroína y cocaína) que se mencionan en los hechos probados.

También se considera probado que el coacusado Juan Manuel era el encargado de pub y "actuaba a las ordenes de Rodrigo ".

Con este relato resulta incuestionable la aplicación del tipo tanto básico, como agravado, pues se llevó a cabo venta de droga por los acusados en ambos locales (pub y oficina), y el primero tenía la condición de establecimiento abierto al publico, en el cual, de manera habitual se vendía droga por el recurrente en unos casos, y en otros por el encargado del pub pero bajo las ordenes de aquél, y ello sucedía cuando el establecimiento estaba abierto al publico.

Como señala la doctrina de la Sala "la responsabilidad penal no se excluye por el hecho de que no ostentara el acusado la propiedad o responsabilidad jurídica del establecimiento ( SSTS. 7-7-93 y 23-9-94 ).

El recurrente aprovechaba la circunstancia de la normal explotación del establecimiento, para el tráfico de sustancias estupefacientes, sirviéndose de las facilidades propiciadas por un aparente marco de legalidad ( STS. 21-7-2003 , entre otras).

Al respecto, esta Sala ha declarado (Cfr SSTS 11 y 25 de mayo de 1998 y 8 de julio de 1999 ; 3-10-2001, nº 1908/2001 ), que establecimiento público, a los efectos del art. 369 C. P ., es cualquier dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial o mercantil, dirigida a una clientela, que puede acceder. En el caso contemplado tal calidad se da con toda evidencia y, con ella, las condiciones idóneas de incremento del riesgo para el bien jurídico de la salud pública, derivadas de la mayor facilidad para la puesta en el mercado de la droga ilegal. A esto hay que añadir que el acusado gestionaba en primera persona el negocio y, como se ha demostrado, realizaba de la misma manera la actividad delictiva en que fue sorprendido.

La STS de 7-5-2007, nº 376/2007 , precisa que el precepto aplicado sanciona el ilícito tráfico de sustancias realizado en establecimientos abiertos al público por los responsables o encargados. Y resulta que en los hechos probados consta, con acreditación suficiente, como se ha visto, que el recurrente era quien regentaba el pub, y que en éste se comerciaba de manera regular con estupefacientes.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El décimo motivo se articula, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , que demuestra la equivocación del juzgador.

1. Se ampara el recurrente en los documentos siguientes : Acta de juicio oral, Tomo I folios 26 a 28, 31 a 39, 35, 40, 42 a 44, 45 a 48, 49 a 59, 74, 76, 98 a 108, 104, 105, 140, 141, 272 y siguientes, 278, 320, 361, 363, 369, 416. Tomo III: 47 a 60, 63, 135 a 138, 348 a 387, 414 a 417, 419. Pieza Separada aportada antes y después de la Vista, folio 2 a 58, 230 y siguientes y 510, 512, 513, 514, 515, 516, 517, 518, 519, 520, 521 a 528, 529 a 538, que obran en autos, y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Así, aduce el recurrente una serie de documentos con los que pretende demostrar que: él no ha tenido participación en el delito; que le han privado del derecho a la libre elección de Abogado; que no hubo control de la droga por parte del Juzgado, sin poderse justificar donde estuvo aquella desde el 12 de junio al 4 de julio de 2008; que ninguna garantía merece el análisis de las sustancias intervenidas; y que existe la sociedad Telmo's Pub S.L., que es la titular de aquel establecimiento, y que las sociedades Proinvisa e Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones de Galicia y Norte de Portugal S.L. no fueron creadas para el tráfico de drogas o, una vez creadas, se orientaron a este fin.

   2 . Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba, pueda prosperar son los siguientes:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, de modo que los informes invocados ningún error evidencien ( SSTS 1643/98, de 23 de diciembre ; 372/99, de 23 de febrero , 1046/2004, de 5 de octubre ; ó 1200/2005, de 27 de octubre , entre otras muchas).

3. Independientemente de la inidoneidad, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales expuestos, de muchos de los documentos invocados (atestados, declaraciones, pericias, actas) para demostrar los pretendidos errores fácticos, todas las cuestiones que se plantean en este motivo, excepto la última, ya han sido objeto de consideración en motivos precedentes, en los que se ha analizado la prueba que sustenta cada afirmación fáctica por lo que los documentos alegados están contradichos por otra prueba, en unos casos, y, en otros, han sido correctamente apreciados por la Sala de instancia. A lo dicho en aquellos motivos nos remitimos.

   En cuanto a la última cuestión, la prueba de la titularidad del pub no afecta a la decisión de la Sala ya que, estando acreditado que el recurrente era administrador único de Proinvisa, y que dicha entidad aportó a la sociedad Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones Turísticas de Galicia y Norte de Portugal el local del pub Telmo's, y en la escritura de constitución de esta última sociedad (constituida por Proinvisa y dos hijas del recurrente) se le autorizo a éste para ejercer el cargo de administrador único, el hecho de la existencia de la entidad Telmo's Pub S.L., no desvirtúa la afirmación fáctica relativa a que el recurrente gestionaba y controlaba de hecho el funcionamiento del referido pub.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Juan Manuel

El primero de los motivos se formaliza, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art. 368 CP .

1. Estima el recurrente que en él concurría ánimo de consumo y no de tráfico de la droga intervenida.Y que las declaraciones en el juicio de Claudia Ruperto y, especialmente, de la testigo Amelia , en el juicio oral, avalan tal consideración .

2 . Sin embargo, dado el cauce procesal del motivo han de respetarse los hechos probados de la sentencia, y en ellos se afirma que "el recurrente actuaba a las ordenes de Rodrigo y que el pub Telmo's, del que aquél era encargado, era destinado por ambos al deposito y venta de sustancias estupefacientes, llevándose a cabo allí dicha venta durante el horario de apertura al publico, y generalmente a partir de las 21 horas". Después, recoge el fáctum casos concretos de venta de cocaína en aquel establecimiento con la intervención del recurrente.

No se trata, por lo tanto, de un juicio de inferencia equivocado, como sugiere aquel, sino la constatación de la dedicación del local al tráfico de sustancias estupefacientes.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo, se articula, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , que demuestra la equivocación del juzgador.

1. Para demostrar el recurrente su falta de participación en los hechos invoca el testimonio de Amelia , Claudia , y Ruperto .

2. Conforme a las exigencias jurisprudenciales más arriba expuestas, las pruebas de carácter personal, como las declaraciones referenciadas, no pueden ser consideradas documentos a los efectos casacionales. Y, además resultan contradichas por otras pruebas.

Así, aparte de las declaraciones en el plenario de los agentes policiales que hicieron incautaciones de droga a personas que salían de aquel establecimiento, la Sala de instancia también se ha apoyado en las declaraciones de los tres testigos que invoca el recurrente, pero ponderando las manifestaciones que ellos hicieron en la instrucción de la causa, por resultarle más creíbles que lo dicho en el plenario sin una explicación lógica del cambio de criterio, y ello después de serles leídas las declaraciones que hicieron ante el Juzgado.

Se trata, por ello, de una prueba que ha sido valorada racionalmente por el Tribunal sentenciador.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se formaliza, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se sostiene que la prueba practicada no ha desvirtuado el derecho del acusado a la presunción de inocencia y no ha eliminado la duda razonable en cuanto a la existencia de ánimo de venta de la sustancia intervenida, teniendo en cuenta los testimonios de Amelia , Claudia , y Ruperto .

2. Lo dicho con relación al motivo anterior demuestra que la prueba ha existido y ha sido rectamente valorada por la Sala de instancia.

   Esta ha contado con la suficiente prueba testifical demostrativa de su participación en la venta de droga en el pub del que era encargado, aduciendo la sentencia las razones por las que ha otorgado mayor credibilidad a las manifestaciones de los testigos compradores en la causa que a lo dicho en el juicio oral.

   Además, la Sala ha valorado las declaraciones de los agentes que actuaron, y el hecho de la ocupación de dosis de droga a los compradores cuando salían del establecimiento.

   Así la sentencia de instancia precisó que: "En cuanto a Juan Manuel el agente de Policía NUM010 refiere que mas o menos en febrero de 2008, había un chico en la puerta de la oficina que tenía coleta (ya hemos visto como Juan Manuel refiere en juicio que siempre tuvo coleta), que es el acusado Juan Manuel , que veía como éste entraba en la oficina, le daba algo al chico y se iba (secuencia que desde luego coincide con un pase de droga); la misma secuencia relata con respecto a Juan Manuel el policía NUM011 , quien refiere también que en esa zona estaba Juan Manuel , que sabe que estaba de portero en el TelmoŽs y el NUM012 quien refiere que a Juan Manuel lo veía en la puerta del Pub, lo veían hablar con toxicómanos, que éstos a veces entregaban botellas a cambio de papelinas....que Juan Manuel estaba en el Pub Telmos e iba a las oficinas...y en el mismo sentido declara el agente NUM013 quien refiere que veían salir a personas toxicómanas...que Juan Manuel hablaba con ellos y subía a la oficina con los toxicómanos...el encargado era un hombre con coleta, y que incluso uno de los toxicómanos ( Alfonso a quien incautó droga en febrero de 2008 en la C/ Fermín Penzol y efectuó el acta de denuncia obrante al folio 53 en la que se ratificó dicho policía) le reconoció que había sido Juan Manuel quien le había vendido la droga y que después al llegar a junto de éste se retractó (hecho éste último que además corroboró el propio Juan Manuel en juicio). Las declaraciones de dichos policías en quienes no advertimos causa alguna para dudar de las mismas, vienen a corroborar desde luego las manifestaciones de los testigos que afirmaron que Juan Manuel les vendía droga."

3. Por lo que atañe al principio pro reo , al que también se refiere el recurrente , ha de considerarse igualmente inapropiada la referencia, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona.Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos de la hoy recurrente.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE LAS ENTIDADES INVERSIONES INMOBILIARIAS Y EXPLOTACIONES TURISTICAS DE GALICIA Y NORTE DE PORTUGAL SL.Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS VIGUESAS SA.

El quinto motivo, que trataremos con la preferencia que se deriva de los arts. 901 bis a) y bis b) , se funda, al amparo del art 851.1 LECr , en quebrantamiento de forma, por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, por manifiesta contradicción entre ellos y por contener en aquéllos conceptos que, por su carácter jurídico, supongan predeterminación del fallo.

1. Para el recurrente en los hechos probados solamente se menta la existencia de sociedades titulares de bienes decomisados, sin más. Igualmente se confunde el apoderamiento en Inversiones Inmobiliarias a Rodrigo , con el cargo de administrador único que realmente ostenta Nieves . Dice la parte que nada se dice en los hechos probados que induzca una titularidad fraudulenta de los mismos, o a una instrumentalización ad hoc de las sociedades o de los bienes de su propiedad, ni se manifiesta la actividad empresarial de las sociedades en el ámbito hostelero o en negocios inmobiliarios.

2. Nos recuerda la Sentencia de esta Sala de 2-7-2012, nº 605/2012 , que determinadas pretendidas omisiones , evidentemente no suponen oscuridad en la narración de hechos, sino discrepancia del Tribunal "a quo" con las tesis de la Defensa o, en todo caso, omisiones que no afectan a la inteligibilidad de la narración, por lo que en modo alguno nos hallamos ante el vicio denunciado.

   Igualmente, hay que apuntar que, según reiteradísima doctrina ( SSTS de 4 y 15 de junio de 2001 ; 26-9-2012, nº 734/2012 , por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica. Entre los requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida

   Igualmente se señala que la predeterminación del Fallo , semejante vicio se produce cuando se emplean en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste. Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

   De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano. Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste ( SSTS de 8 y 18 de junio de 2001 , entre otras muchas).

3. Como resulta de los requisitos jurisprudenciales expuestos para el triunfo del motivo, realmente, las objeciones formuladas no determinan que se incurra en el vicio procesal alegado, que, por otra parte, no obstante el enunciado del motivo, solo se habría de contraer al defecto de falta de claridad en el relato de hechos probados. Y no se incurre en aquel vicio, porque aquellos no utilizan frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, de manera que se haga incomprensible el relato, ni tampoco se advierten omisiones que impidan conocer lo que el Tribunal declara probado, de manera que resulte imposible la calificación jurídica de los hechos.

   Los datos que la parte recurrente estima deberían incorporarse al relato histórico de la sentencia, en lo que respecta a las dos sociedades, habían de tener el cauce del error en la apreciación de la prueba, y hay un motivo dedicado a ello.

   En lo que al quebrantamiento de forma que se invoca, el relato es claro y comprensible y contiene los datos necesarios para extraer de ellos las correspondientes consecuencias jurídicas.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se formula, al amparo del art 851.3 LECr , por quebrantamiento de forma , por no resolverse en sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

1. Señala la parte recurrente que omite la sentencia toda la prueba practicada sobre la titularidad de las sociedades perjudicadas y la actividad y vida de las mismas.

2. La incongruencia omisiva , o "fallo corto", es la ausencia de respuesta ofrecida por la Audiencia respecto de cuestiones planteadas en Juicio. La propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa. La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SSTS de 30 de enero y 3 de octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

   Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución;

   2. que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes, y;

   3. que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

3. En el caso , resulta claro que las recurrentes se refieren de nuevo a las omisiones fácticas, no teniendo en cuenta que el vicio procesal que se alega se refiere a la falta de respuesta sobre las cuestiones de derecho oportunamente planteadas por ellas.

   Y, a este respecto, en el escrito de conclusiones provisionales de esta parte (obrante a folio 214 de la causa), luego elevadas a definitivas, lo que se solicitaba era la exclusión del bien de su titularidad al no poder exigírsele responsabilidad penal, por la fecha a que se refieren los hechos. Y a dicha cuestión, da respuesta la sentencia, decretando el comiso de los locales de su titularidad, de acuerdo con la petición del Ministerio Fiscal. Cuestión diferente es la discrepancia de las recurrentes con lo acordado por la Sala.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Por razones sistemáticas trataremos ahora el cuarto de los motivos formulados, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Las recurrentes, invocando como documentos el acta del juicio oral; Tomo I, folio 272 y ss, 278,T. III, 47 a 60, 63, 135 a 138, 348 a 387, 414 a 417, pieza separada aportada antes y después de la Vista, folios 2 a 58, 230 y ss, 510, 512, 513, 514, 515,516, 517, 518, 519, 520, 521 a 528 , 529 a 538, tratan de demostrar que los bienes son de terceros no discutidos por la acusación pública, y asimismo que la actividad de los negocios de tales sociedades era existente, permanente, principal, con rendimientos económicos y no una simple tapadera de un comercio ilícito.

2. Con relación al motivo décimo del primer recurrente ya vimos los requisitos jurisprudenciales exigidos para que pueda prosperar un motivo por error facti como el ahora esgrimido. Remitiéndonos a lo que allí dijimos, sólo señalaremos que no son documentos literosuficientes los que forman parte de los atestados, actas, y pruebas personales aunque fueran documentadas, y que ,lo que acreditaren los que pudieran tener validez formal a tales efectos, no ha de quedar desvirtuado por otras pruebas .

3. En nuestro caso, ya la sentencia valoró la prueba documental de la causa para llegar a las afirmaciones que constan en los hechos probados, esto es, que la oficina de la calle Fermín Penzol nº 2, era propiedad de la sociedad Promociones Inmobiliarias Vigueras S.A. (PROINVISA), cuyo administrador único, según acto de otorgamiento de la Junta Universal de la sociedad (documentado en escritura pública de 16-3-1995, inscrita en el Registro Mercantil el 5-6-1995) era el acusado Rodrigo , y que este seguía ejerciendo de hecho las funciones de administrador, pese a estar caducado su cargo.

Y que la sociedad "Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones Turísticas de Galicia y Norte de Portugal S.L.", fue constituida el 28-1-1998 por PROINVISA (actuando en su nombre su administrador Rodrigo ), y las hijas de éste, Dulce y Nieves , siendo Nieves la administradora única, si bien en la escritura de constitución se autorizó a Rodrigo para ejercer el cargo de administrador único.

Igualmente ha quedado acreditado, y así consta en los hechos probados de la sentencia que PROINVISA no presentó en plazo, las cuentas anuales 2006, 2007 y 2008, y su hoja en el Registro Mercantil consta provisionalmente como caducada por incumplimiento de sus obligaciones fiscales, y que ambos locales de la calle Fermín Penzol eran destinados por ambos acusados al deposito y venta de sustancias estupefacientes, y, además, que la oficina "estaba cerrada al público y se abría momentáneamente para entregar la droga que les era requerida".

Por lo tanto, los documentos alegados no contradicen las afirmaciones fácticas a las que se alude, y, por ello, no procede estimar el error que se alega.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El primero de los motivos se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías , del art 24 CE .

1. Se denuncia que las entidades han sido afectadas por las irregularidades procedimentales padecidas por el Rodrigo , en cuanto a la entrada y registro, posterior custodia de las sustancias intervenidas, y luego se aduce la ausencia de personas jurídicas que han resultado "condenadas", y a otras que han sido llamadas in extremis, que se han visto afectadas con indefensión, todo ello con falta de motivación en la sentencia.

   La arrendataria del local "Pub Telmo's", era la mercantil "Telmos Pub S.L.", la cual no ha sido imputada, ni siquiera se ha citado como testigo a su administrador, María Teresa , y, pese a ello, ha visto truncada su actividad negocial de hostelería y su derecho arrendaticio.

2. No obstante lo señalado, ha de tenerse en cuenta que se ha acreditado que Rodrigo era quien, de hecho, gestionaba y controlaba el funcionamiento del pub.

   Además, en el contrato de arrendamiento del local del Pub, entre la arrendadora "Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones Turísticas de Galicia y Norte de Portugal S.L.", y el arrendatario "Telmo's Pub S.L.", de fecha 2 de febrero de 1998 (folios 539 a 541 de la Pieza separada de documentación aportada), figura el acusado Rodrigo como representante de la parte arrendataria.

   Respecto de las entidades Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones Turísticas de Galicia y Norte de Portugal, S.L., que han figurado en la causa como responsables civiles subsidiarias (así se dice en el Auto de la Sala de 4 de julio de 2011, folios 220 y 221 del Tomo III de la causa), evacuaron el traslado que le fué conferido para conclusiones provisionales (folio 214 de la misma), y pudieron proponer la prueba que estimaron pertinente para su defensa, actuando en el acto del juicio oral, y como recoge el mismo escrito del recurso han aportado numerosa prueba documental, que es invocada para fundamentar el error de hecho en la apreciación de la prueba que se alega en el anterior motivo de este recurso.

   No puede, por lo tanto, estimarse se le haya producido indefensión a la parte recurrente.

3. Las recurrentes incluyen en este motivo otro apartado sobre incongruencia y motivación , que se refiere a la decisión de la Sala de instancia sobre el "comiso" de los locales, en relación con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

   Se dice que se decreta el comiso, a sabiendas de que uno de ellos (el del nº 6 de la calle Fermín Penzol) es de un tercero sobre el que no se efectúa actividad indagatoria alguna. Además, no se ha realizado prueba alguna por la acusación pública para señalar la fecha de propiedad de los locales (que lo era desde los años 80) y la inexistencia real de negocios inmobiliarios y hosteleros.

   Pero, ya se ha dicho que el local del nº 6 de la calle Fermín Penzol era de la titularidad de la entidad Inversiones Inmobiliarias, por aportación a ella de la entidad Proinvisa. Por lo tanto, ha actuado en el proceso la entidad que era titular del mismo.

   Respecto de la existencia o no de negocios inmobiliarios y hoteleros, cabe aducir lo dicho con anterioridad, esto es, que está acreditado que la oficina de la calle Fermín Penzol nº 2, estaba cerrada al público y que se abría momentáneamente para entregar la droga que se les requería a los acusados, y que tanto dicha oficina como el pub estaban destinados al deposito y venta de drogas. Además, la entidad Proinvisa constaba provisionalmente caducada en el Registro Mercantil, por incumplimiento de sus obligaciones fiscales, sin que presentara en plazo las cuentas anuales de 2006, 2007 y 2008.

4. Respecto de la incongruencia ha de decirse que el comiso decretado de ambos locales fué solicitado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales y definitivas. Y en cuanto a la motivación para declararlo, la expone la sentencia recurrida en el último párrafo del nº 3 de su fundamentación jurídica.

   Todo ello sin perjuicio de lo que digamos en relación con el motivo tercero de la misma parte .

5. Finalmente, conviene aclarar, como ha precisado respecto del comiso esta Sala (Cfr STS de 9-11-2012, nº 857/2012 ), que el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

   Por ello, a diferencia de las penas que tienen un carácter personalísimo y solo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal, arts. 127 y 374 CP . , sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias o de su utilización para fines criminales, por lo que en principio, aun habiendo sido absuelto una persona o perteneciendo el bien a un tercero, podría acordarse el comiso del dinero intervenido, desvirtuando la presunción de buena fe de los arts. 433 y 434 C.Civil y acreditando que era un tercero aparente o limitado para encubrir su origen ilícito.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , con infracción del art 33.1 y 3 CE .

1. Para la parte recurrente la CE protege la propiedad como derecho fundamental en el art. 33.1 , y prohibe la privación de bienes y derechos sin causa justificada, y en la presente causa se expropia sin argumento motivador unos inmuebles que no son necesarios en una actividad de "trapicheo."

2 . Como apunta el Ministerio Fiscal, la naturaleza y contenido del derecho aducido no es de aquellos que la Constitución y las leyes ordinarias otorgan especial amparo, a tenor de lo dispuesto en el art. 53 de nuestro texto constitucional. Consecuentemente cualquier ataque al derecho de la propiedad debe ser alegado ante los Tribunales ordinarios, por la vía jurisdiccional que proceda (Civil, penal, contenciosa-administrativa, laboral). Más, el derecho de propiedad que no es absoluto, permite actuaciones procesales, que hallan plena cobertura legal", como establece la Sta. de 21-12-2001.

En este caso, se ha incluido el comiso de los locales en que se desarrollaba el tráfico de drogas. Al estimar la parte recurrente aplicados incorrectamente los preceptos penales pertinentes, lo ha aducido por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y a lo argumentado en este caso por aquella vía en este recurso nos hemos de remitir, pues por lo dicho, no se ha producido la infracción del art. 33 de nuestra Constitución .

Por otra parte , la sentencia de instancia motiva su decisión, accediendo en unos aspectos y rechazando en otros las pretensiones al respecto de la acusación pública. Así, precisa que: "En cuanto a las medidas solicitadas por el Mº Fiscal (comiso y embargo de los locales, clausura definitiva y disolución de las sociedades referidas en los hechos probados) la única aplicable de acuerdo con la actual redacción del C. Penal sería el comiso de los locales, de acuerdo con el art. 374.1 del C.Penal , toda vez que las restantes medidas solicitadas requieren teniendo en cuenta la actual redacción del C.Penal, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la que aquí no se solicita, y es que además la disolución de las sociedades se solicita en base a la redacción anterior del Código Penal, cuando se ha optado por el Mº Fiscal por la aplicación de la reforma operada por L.O. 5/2010, más favorable para los acusados, por lo que no cabría aplicar el C. Penal de forma fragmentada.

En cuanto al comiso, se considera apropiada dicha medida, dada la relevante y notoria actividad de venta de droga llevada a cabo en dichos locales, y es que además no consta que en la oficina se llevase a cabo actividad de entidad alguna fuera de dicha venta, ya hemos visto como ni tan siquiera se han presentado en plazo las cuentas de la sociedad, estando caducado el cargo de administrador etc.; no pudiendo considerarse a los titulares de los locales como terceros de buena fe, toda vez que en realidad el acusado Rodrigo era el auténtico titular de las sociedades con capacidad absoluta de decisión sobre los mismos, como se desprende del hecho de que en la sociedad Inversiones Inmobiliarias se le otorgó desde su constitución el cargo de administrador único por su propia hija, y en cuanto a Proinvisa (como hemos visto) era también el único que ejercía la administración y tomaba las decisiones."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de lo que diremos con relación al motivo siguiente.

El tercer motivo se formaliza, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y de los arts.28 , 368 , 369.3 º , 127 y 374 CP .

1. Para las recurrentes, en lo referente a los arts 368 y 369 CP , habría de atenderse a la escasa entidad de la droga incautada, a la duda razonable de quien es su autor ,y a la no utilización de un local público . Y en lo referente a la infracción de los arts 374 y 127 CP , repite la parte recurrente argumentos expuestos en el motivo primero de su recurso, en el sentido de que, en ningún caso, se incluyen en los mencionados artículos como instrumentos inmuebles innecesarios y prescindibles para el hecho delictivo, y, además, existe desproporción entre el valor de dichos inmuebles y el importe de la multa.

2. Pues bien, por lo que se refiere a la subsunción de los hechos en los tipos penales aplicados, hay que proclamar su corrección, pues dado el cauce procesal del motivo, es evidente que han de respetarse los hechos probados, en donde se describe que: "Al menos desde febrero de 2008 el acusado Rodrigo , mayor de edad con D.N.I. NUM000 y con antecedentes no computables en la presente causa, gestionaba y controlaba de hecho el funcionamiento del Pub TelmoŽs sito en la C/ Fermín Penzol nº 6 de Vigo y de la oficina sita en el nº 2 de la misma calle, siendo a su vez encargado del Pub TelmoŽs, el también acusado Juan Manuel con D.N.I. NUM001 , quien actuaba a las órdenes de Rodrigo ; dichos locales eran destinados por ambos acusados desde al menos la indicada fecha, al depósito y venta de sustancias estupefacientes.

   La venta de dichas sustancias se llevaba a cabo en el Pub TelmoŽs durante el horario de apertura al público y generalmente a partir de las 21:00 horas, así como en la oficina, que estaba cerrada al público y se abría momentáneamente para entregar la droga que les era requerida.

   Debido a la intensa actividad relativa al comercio de sustancias estupefacientes, se practicó el 12 de junio de 2008 entrada y registro en la oficina sita en el nº 2 de la C/ Fermín Penzol, hallándose en el interior de la misma diversa sustancia estupefaciente que ambos acusados poseían para su comercio."

3. Por lo que se refiere al comiso acordado respeto de los inmuebles, pub y oficina, no cabe duda que, en cuanto "bienes" tanto en el art 127, como el 374 CP , e incluso en cuanto a " instrumentos ", entendidos estos como "medios utilizados en la ejecución del delito", los jueces a quibus los pueden incluir. Así se consideran elementos, algunos tan costosos, como vehículos automóviles, embarcaciones o aeronaves.

   No obstante, si bien el comiso se entendió como una pena hasta el CP de 1995, en el vigente ya no puede sostenerse dicha naturaleza, no apareciendo incluido en dicho catálogo, debiendo caracterizarse por ello, como una consecuencia accesoria, y no preceptiva ,de determinados delitos, con vigencia del principio de proporcionalidad que incorpora el art 128 del vigente CP . en los términos de que " cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio, y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles , podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente".

   De acuerdo con ello, por ejemplo la STS de 24-4-1997 subraya el carácter restrictivo del comiso y la exigencia de proporcionalidad. Y la STS de 20-9-2002, nº 1528/2002 señala que el comiso, aunque no incluido en el catálogo de las penas contenido en el artículo 33 del Código Penal , constituye una sanción sometida a los principios de culpabilidad, proporcionalidad, pertinencia y legalidad. Siendo muchas las resoluciones judiciales que desestiman el comiso de efectos por no estar relacionados con el delito, o no guardar la debida proporcionalidad con la infracción enjuiciada.

   En el supuesto que nos ocupa, la sentencia de instancia justifica la medida acordada, basándose en la que denomina" relevante y notoria actividad de venta de droga llevada a cabo en los dichos locales". No obstante, los hechos probados lo que describen, es una serie de ventas puntuales (cuatro) al trapicheo de bolsitas de cocaína, ninguna de las cuales excedía en bruto de 0Ž391 grs. Además, dentro de una caja fuerte en la oficina se contenían 13Ž226 grs brutos de heroína, y 33Ž913 grs brutos de cocaína; y en otras dependencias 30Ž568 grs brutos de cocaína, 2Ž805 grs de heroína y 4Ž956 grs de cannabis. Por lo tanto, nada que requiriera, en su conjunto, ser almacenado en dos inmuebles y ni siquiera en uno.

   Siendo así, el comiso acordado se encuentra muy lejos de la observancia del principio de proporcionalidad antes mencionado, que debe regir la toma de esta medida, y consecuentemente, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Rodrigo y D. Juan Manuel , contra la sentencia dictada con fecha 15 de Marzo de 2012, por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en causa Rollo nº 9/2010, seguida por delito contra la salud pública, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

Y ha lugar a estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto, contra la misma sentencia por la representación de las entidades Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones Turísticas de Galicia y Norte de Portugal, S.L., y Promociones Inmobiliarias Viguesas, S.A., por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional y de ley, declarando de oficio sus costas.

FALLO

Debemos declarar y declaramos la desestimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 15 de Marzo de 2012 , en causa seguida por delito de contra la salud pública, por las representaciones de D. Juan Manuel y D. Rodrigo , imponiéndoles las costas de sus respectivos recursos; y la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de las entidades Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones Turísticas de Galicia y Norte de Portugal, S.L., y Promociones Inmobiliarias Viguesas, S.A., declarando de oficio las costas de su recurso

Comuníquese esta sentencia, y la que, a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil trece.

En la causa correspondiente al Procedimiento Sumario nº 1/2001, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo, fue dictada por la Sección 5ª de la Audiencia de Pontevedra, sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 , acordando condenar al acusado D. Rodrigo Y D. Juan Manuel , como autores del delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.3º CP , establecimiento abierto al público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, al primero, de 7 años de prisión , y multa de 11.824 euros; y de 6 años y 1 día de prisión y multa de 5.912 euros; en ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas por mitad e iguales partes. Y se acuerda el comiso de los efectos y de la droga intervenida, así como el comiso de los locales sitos en los números 2 y 6 de la C/Fermín Penzol de la Ciudad de Vigo".

Dicha resolución ha sido parcialment e casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.