STS 510/2013, 14 de Junio de 2013

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife absolvió a los acusados que citamos en nuestros antecedentes, al declarar nulas las intervenciones telefónicas solicitadas al juez instructor por el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de San Cristóbal de La Laguna, dictándose por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna, Auto de fecha 18 de septiembre de 2008, recaído en Diligencias Previas nº 2875/2008, acordando la intervención del teléfono de Rubén .

Frente a dicha resolución judicial, se formaliza este recurso de casación por la representación procesal del Ministerio Fiscal, en cuatro motivos de contenido casacional, el primero de los cuales, articulado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24 de nuestra Carta Magna , en sus apartados primero y segundo), y todo ello como consecuencia de la declaración de nulidad de tales escuchas telefónicas, causando en todo caso indefensión a la parte recurrente.

No hay duda de la legitimación del Fiscal para invocar esos derechos fundamentales procesales que se atribuyen a todas las partes, sin que sirva de obstáculo para ello la configuración del Ministerio Público como órgano del Estado ( STS 385/2013, de 18 de abril , por solamente citar la más reciente).

La Audiencia, tras un extenso y prolijo razonamiento repleto de referencias jurisprudenciales nacionales y supranacionales fundó su decisión en la endeblez de los indicios con que se contaba cuando se adoptó por el Instructor la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas. Aunque se acepta, de conformidad con la doctrina de esta Sala y del TC, la motivación por remisión al oficio policial inicial, que en este caso por cierto, no se procede de esta forma, se consideran por los jueces «a quibus» que son tantos y significativos los "déficits" de información de esa solicitud que el auto judicial queda desprovisto de cobertura justificativa. Se reprocha a la actuación policial la omisión de mayores especificaciones en la exposición de su investigación, y finalmente se resalta tanto el carácter equívoco de algunos de los indicios destacados policialmente que responden a fórmulas habituales estereotipadas (adopción de medidas de seguridad) como el laconismo, ambivalencia o vaguedad de otros.

En efecto, se lee en tal resolución judicial que el oficio de 16 de septiembre de 2008, se limita a realizar meras afirmaciones genéricas, juicios de valor, sin que se refiera dato concreto alguno, ni mucho menos la incautación de cantidad alguna de droga, o se dé razón suficiente de ninguna operación de tráfico de cocaína de un modo mucho menos detallado ni mínimamente concreto. Ha de destacarse también que no se suministra la fuente de conocimiento, a salvo la frase "vía extraordinaria de inteligencia policial", ni se concretan cuáles sean las medidas de seguridad que se dicen adoptadas por el acusado, limitándose a manifestar que el mismo permanece en actitud vigilante, tanto dentro como fuera del bar, como en su domicilio, cuando acuden al mismo menores, los cuales, según se refiere tocan a la puerta y al poco tiempo abandonan el lugar, pero sin aportar más datos concretos y en especial, de qué deba considerarse tal comportamiento o actitud vigilante con referencia a hechos objetivos, limitándose por tanto a una mera valoración policial de su conducta y a conjeturas no avaladas ni explicitadas por dato objetivo alguno.

En suma, se tilda de una petición policial apresurada, debiendo haber continuado las labores de vigilancia, seguimiento e investigación.

Como consecuencia de ello -dice la Audiencia-, se dicta el Auto de fecha 18 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna, " que se limita a consignar los datos puestos de manifiesto por el Oficio de 16 de septiembre de 2008, y que, a partir de ellos, razona la procedencia de la intervención telefónica solicitada por la Policía, entendiendo que las informaciones aportadas mediante el Oficio policial constituyen indicios racionales y no meras sospechas o conjeturas ".

El Ministerio Fiscal no comparte esos argumentos. Considera que el auto estaba bien fundado y el material indiciario proporcionado justificaba las escuchas.

Para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).

Son innumerables los pronunciamientos de esta Sala que asumen y aplican esos parámetros elaborados en el marco de la jurisprudencia constitucional.

La STC 197/2009 de 28 de septiembre , contiene una buena síntesis de esa reiterada y conocida doctrina:

"

1. Desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2).

   En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión delas personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

   Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

   Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 4). También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio , FJ 4)...

   ...Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juiciode proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4).

   ...es claro que faltan otros elementos imprescindibles para poder aceptar la legitimidad constitucional de las intervenciones acordadas, puesto que se afirma la existencia de un delito de tráfico de drogas y de una organización dedicada al mismo, así como la participación en él de la persona investigada, sin expresar, ni siquiera de modo genérico, qué datos objetivos sirven de base a tales afirmaciones.

   En efecto, el oficio policial cuyo contenido incorporan los Autos de 28 de enero de 1998 se limita a hacer una mención genérica de las "gestiones practicadas por este Grupo Operativo de Policía Judicial, en conexión con las secciones de estupefacientes de Barcelona y Madrid" (sin especificar, siquiera mínimamente, en qué han consistido tales investigaciones y en función de qué datos se conecta al afectado por la medida con el delito que se pretende investigar), a partir de las cuales se dice tener conocimiento de la existencia de un grupo organizado de personas dedicado al desembarco de estupefacientes y de que "el llamado R.M.R." es el contacto para la concertación de desembarcos de droga en la costa comprendida entre Vinaroz y Ametlla, solicitando la intervención de dos números de teléfono utilizados por el mismo, sin aportar ningún dato objetivo que corrobore tales afirmaciones. Como este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar en numerosas ocasiones, si el conocimiento de la existencia del delito deriva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización ...".

   SEGUNDO.- Obviamente tales premisas coinciden con las proclamadas tantas veces por esta Sala Segunda. Por citar solo una relativamente reciente, la STS 643/2012, de 19 de julio , explica: "La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala sobre las exigencias que deben cumplirse para que resulte constitucionalmente legítima la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas de los sospechosos de delito, son bien conocidas y no es precisa su reproducción íntegra. Según tal doctrina es preciso que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sea necesaria y esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general y abstracta de los intereses en juego, en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia en el caso de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él. Y, del mismo modo, que no existan otras actuaciones de investigación que, de modo evidente, pudieran resultar útiles y que sean menos gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso.

   No cabe la menor duda que en la lucha contra la criminalidad organizada puede ser de gran utilidad el empleo de técnicas de investigación que incluyen la adopción de medidas que restringen los derechos fundamentales del investigado, concretamente, la escucha de sus comunicaciones telefónicas. Las leyes de un Estado democrático de Derecho pueden prever en ocasiones limitaciones de los derechos ciudadanos orientadas a la persecución de las conductas que atentan contra sus valores esenciales, y así se reconoce en el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Pero tampoco debe existir duda alguna respecto de la necesidad de rechazar la banalización de la restricción de los derechos fundamentales, acudiendo a ese medio de investigación desde que se constate cualquier sospecha. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia , ya declaró que "(33).Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada..." . De manera que para acordar medidas que restringen esos derechos individuales es necesaria siempre una previsión legal suficiente y, en el caso, una previa y suficiente justificación.

   Siendo conocida la doctrina jurisprudencial, bastará, pues, con recordar algunos aspectos relacionados con las cuestiones aquí planteadas.

   En la STC 72/2010 , F. 2, el Tribunal Constitucional, con cita de la STC 197/2009, de 28 de septiembre , F. 4, recordó que"...forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , F. 4, 167/2002, de 18 de septiembre , F. 2). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos" . Del mismo modo, ha destacado el Tribunal que"«la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa» ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , F. 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio , F. 4)" .

   Habiendo rechazado el Tribunal Constitucional que el secreto de las comunicaciones pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas ( STC 26/2010 , por todas), esta Sala (STS nº 1363/2011 , entre otras) ha señalado que "...para que la restricción del derecho fundamental pueda ser calificada como legítima, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta para alcanzar la conclusión de que la sospecha está suficientemente fundada. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero, sin duda, han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos. Tales indicios han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 - caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre , F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre , F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero , F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)". ( STC 167/2002 de 18 de setiembre )". Por lo tanto, de los indicios disponibles ha de desprenderse la sospecha fundada de comisión de hechos delictivos graves, y no solo la posibilidad de que los sospechosos lleven una vida más o menos desordenada.

   Igualmente, en la STS nº 1049/2011 se decía que"...no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fé (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece" .

   Finalmente, debe tenerse igualmente en cuenta que en la STS nº 978/2011 , se afirmaba que los indicios han de entenderse, pues , "...como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal" . Aclarándose seguidamente, ya en relación con el caso allí examinado, que en aquellos casos en que "... la solicitud de intervención telefónica procede de un cuerpo policial, no basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción. En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada ...

   "...ha de recordarse que, como hemos reiterado, no puede confundirse la expresión del convencimiento policial con verdaderos indicios de delito. Los agentes investigadores pueden haber alcanzado sus propias conclusiones respecto de la actividad delictiva de los sospechosos, tanto respecto de su existencia como de su modus operandi. Pero ese convencimiento, que podría autorizar actos de investigación, solo justificaría la restricción de un derecho fundamental por parte del juez, que es a quien corresponde acordarlo, cuando, valorando los datos sobre los que se construye, pueda hacerlo propio, es decir, pueda asumirlo por considerarlo razonable. Dicho de otra forma, cuando pueda considerarlo razonadamente una sospecha fundada y no una mera hipótesis subjetiva. Y para que el juez pueda valorar como razonable la sospecha de delito es absolutamente imprescindible que conozca, no las conclusiones policiales, sino toda la información obtenida con la investigación, especialmente aquellos datos objetivos verificados, aunque sea de forma provisional, sobre los cuales se construye la inferencia que conduce a la conclusión. Y en ese sentido, como incluso se recoge parcialmente en el auto que acuerda la intervención, citando jurisprudencia de esta Sala (STS nº 844/2002 ),"...la policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirlo- su razón de ciencia, es decir, los motivos en los que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés criminalístico invocado por los Agentes de la Autoridad. Existen formas de delincuencia, como la mayoría de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen inevitables ciertas singularidades en las técnicas policiales de investigación, pero ninguna singularidad puede ser aceptada si pretende prevalecer a costa de los derechos y garantías constitucionales" . No siendo así, si el juez debiera decidir sobre la única base del convencimiento policial, se le estaría exigiendo, no una decisión razonada, sino un acto de fe, por emplear términos de algunas sentencias de esta Sala. Pues tendría que asumir como razonable el convencimiento de un tercero sin conocer sus razones.

   Afirmar que una organización criminal existe, que uno de sus jefes es un determinado sospechoso, que introducen droga en España, que actúan de una determinada forma, que unos desempeñan determinados papeles y otros ejecutan otros diferentes, no es aportar indicios de actividad criminal, sino exponer unas suposiciones, conjeturas o, a lo más, unas conclusiones, solo avaladas externamente por el convencimiento de quien las expone. Para que el juez pudiera llegar a las mismas conclusiones debería conocer los datos objetivos que fueron tenidos en cuenta.

   TERCERO.- Las investigaciones deben estar justificadas por indicios de responsabilidad criminal - art. 579.3 LECrim -. No es razonable confundir estos indicios, necesarios para incidir en el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza". Eso es lo que parece reclamar en este caso la decisión de la Audiencia de la que legítimamente discrepa el Fiscal cuyos argumentos -adelantémoslo ya- nos parecen persuasivos. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad. Como se resalta en las sentencias invocadas, existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefaciente, que hacen necesarias técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. La ausencia de testigos que se sientan "víctimas"; el blindaje y opacidad de sus operaciones, y la capacidad organizativa a ciertos niveles en que se manejan importantes montos económicos aboca a esas técnicas de investigación más agresivas, si no se quiere claudicar en la lucha contra ese tipo de delincuencia.

   Por otra parte, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa e improcedente en este momento el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática.

   Citamos también la STS 40/2013, de 22 de enero , en donde se lee:

   " Procede ahora recordar cuales sean los presupuestos y requisitos a los que venía sujeta la intervención acordada por la resolución anulada en la sentencia de instancia.

   En nuestra Sentencia TS nº 870/2012 de 30 de octubre , citando al precedente Sentencia TS nº 478/2012 de 29 de mayo , hacíamos síntesis de la doctrina que afecta a la legitimidad de la medida de investigación que implica limitación de la garantía constitucional de presunción de inocencia, de las que examinaremos en particular los invocados en la sentencia de instancia por no ser los demás objeto de debate...

2. P resupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad.

   Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º) la existencia de un delito; 2º) que éste sea grave y 3º) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de tal Tribunal ).

   Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

   Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

3. Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva.

   El secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril ( FJ 8); 166/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 171/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 2); 184/2003 , 259/2005 de 24 de octubre ( FJ 2); 261/2005 de 24 de octubre ( FJ 2); 253/2006 de 11 de septiembre (FJ 2).

   A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste , ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

   2. - Ya hemos dejado indicado, en cuanto a la exigencia de expresión formal de los motivos de la decisión, que la remisión al oficio policial no por poco escrupulosa, deja de satisfacer la exigencia constitucional.

   La cuestión se traslada entonces al examen de ese oficio policial para determinar si logra dar cumplimiento a las exigencias materiales que demanda el principio de proporcionalidad. Estimamos que el contenido informativo del oficio policial, que precedió al Auto del instructor de 30 de junio de 2009, soporta el canon constitucional que integran esos requisitos.

   Las vigilancias y seguimientos policiales han puesto de relieve la relación entre los titulares de los terminales telefónicos, a los que se refiere la orden de intervención, y la de todos ellos con un lugar concreto cuyas características de ubicación y uso, en especial por razón de los horarios y falta de actividad conocida pese a que allí acuden con frecuencia personas, es bien funcional para la actividad delictiva investigada. Los datos personales de los sujetos indicados hacen razonable inferir una dedicación al tráfico de drogas, delito de gravedad no cuestionada. Tanto más cuanto que esas mismas personas ya fueron objeto de seguimiento en otra investigación en la que, si bien la misma culminó con el descubrimiento de otro delito ajeno al aquí juzgado, con independencia de lo entonces sabido por razón de otras intervenciones telefónicas, aquella otra investigación ya había reportado tanto datos de antecedentes de los investigados como relación con sujetos luego detenidos en aquella otra causa.

   Así pues la inferencia de eventual comisión de un delito de tráfico de importante entidad ¬por la pluralidad de intervinientes y disposición de infraestructura¬ y la relación con el mismo de los sujetos indicados, se muestra como harto razonable y de incuestionable suficiencia, al menos en la exigible en el estadio inicial de comienzo del procedimiento judicial.

   Los datos que lo avalan van más allá de la subjetiva valoración de los agentes, se corroboran éstas con datos objetivos, externos y verificables por lo que no puede decirse que la investigación por intervención de comunicaciones telefónicas fuera en ese momento meramente prospectiva.

   En consecuencia la decisión de la sentencia de instancia no aparece justificada y su consecuente exclusión de los resultados de tal fuente, trasladada mediante el correspondiente medio probatorio al juicio oral, dejó al Ministerio Fiscal privado de su derecho a la utilización de medios lícitos de prueba"

   CUARTO.- En el caso enjuiciado, la Audiencia en algunos de los pasajes de su razonamiento, como hemos visto, parece reclamar una investigación exhaustiva, una aportación de tan alto número de datos y detalles (fechas de las vigilancias, signos de la calidad de vida de que se habla, incautación de sustancias estupefacientes, etc,), que no lo consideramos razonable. No se trata de exigir una información exhaustiva de la policía, sino de comprobar si las informaciones que proporcionan "objetivamente" representan un sustrato que racionalmente hace pensar en la posible comisión de un delito y en la implicación en él de las personas cuyo derecho fundamental va a ser afectado.

   Los datos que se exponen en el oficio policial, son los siguientes:

   Tras exponer que ha obtenido la noticia confidencial de la venta por parte del sospechoso de drogas a menores, se ordena una investigación para comprobar los datos con los que se cuenta, y a tal efecto, se identifica efectivamente a un supuesto traficante de drogas que actúa por la zona de Tejina, se describe su edad aproximada, y el apodo con el que es conocido. A través de las vigilancias, se detecta que tal individuo suministra drogas a menores tanto en su domicilio como en el bar "Kati" de Tegueste, identificándole como Rubén , reseñándose su documentación. Se dice en la solicitud que adopta una actitud vigilante, y se comprueban los encuentros con personas que en apariencia son menores de edad, y que varias que contactan con él en el bar lo hacen también en su domicilio. Las vigilancias policiales comprueban el "modus operandi", de tal manera que tales visitantes llegan a su domicilio, llaman a la puerta, entran y a los pocos minutos salen, sin que puedan realizarse las vigilancias de manera más próxima, para evitar alertar al sospechoso, y correlativamente, añadimos nosotros, procederse a verificar la investigación completa de toda la trama criminal y no solamente al punto de venta. Finalmente, se comprueba que Rubén pilota una motocicleta Suzuki GZ 125 matrícula .... MFJ , haciendo alarde de poseer mucho dinero, al punto de que se comprueba cómo en el interior del bar Kati muestra a otra persona una gran cantidad de billetes, que saca del interior de su cartera.

   Como dice la Audiencia, el Auto del Juzgado no realiza la autorización mediante una mecánica remisión al oficio policial, sino que en el fundamento jurídico segundo, tras relacionar todos los indicios indicados en el apartado a "hechos" de tal resolución judicial, se analizan tales elementos, diciendo el juez que no se tratan de simples sospechas o conjeturas, sino claros indicios contra el investigado, conseguidos por las vigilancias y seguimientos de los agentes policiales, tanto alrededor de su domicilio, como en las proximidades del bar Kati, supuestamente utilizado por el investigado para su actividad criminal. El razonamiento judicial es muy importante en estos casos, pues revela que el instructor no ha operado en modo alguno con simples automatismos, sino descendiendo a los pormenores del caso planteado por la policía para iniciar una investigación a través de una escuchas telefónicas, judicialmente autorizadas.

   Dentro del amplio margen valorativo en que se mueve esta materia, esta Sala estima que el cuadro indiciario era suficiente para que no pueda reputarse contraria a la Constitución la medida acordada por el Juez. En efecto, los contactos con los menores quedaron acreditados por las vigilancias policiales, y la entrada y rápida salida de su domicilio no podían tener otro objeto razonable que el suministro de droga, si además se hace ostentación de dinero, la conclusión no parece que sea difícil de adivinar, como indicio que baste para iniciar una investigación, y no para condenar, desde luego. Exigir que se exprese de qué modo se adoptan las medidas de seguridad que ponen en alerta a la persona investigada, no parece ser rigurosamente necesario, lo mismo que no es preciso señalar por qué calles transita el objetivo cuando es objeto de un seguimiento policial. Basta que la policía en su oficio, conforme a sus máximas de experiencia y profesionalidad, exprese que se adoptan tales precauciones, sin que el juez tenga que apreciar las miradas expectantes o los giros sobre sí mismo que pudiera adoptar tal persona sospechosa. Por lo demás, la exigencia de incautaciones de droga pertenece a una fase de la investigación más avanzada, y no a la inicial, que justifica tales escuchas telefónicas. Y finalmente, tales medidas posibilitan poder acceder a escalones superiores de la organización o trama criminal, sin hacer recaer toda la responsabilidad del delito en los meros suministradores, al tenerse por notoria una investigación que fuera inmediatamente detectada por el último escalón de la cadena delictiva.

   Se estima el motivo del recurso, y en consecuencia, no es preciso ya el análisis de los restantes reproches casacionales.

   Esta decisión ha de acarrear la repetición del acto del juicio oral, pues el juicio oral quedó lastrado y condicionado por esa decisión, que se llevará a cabo ante un Tribunal integrado por otros magistrados. El Tribunal que ya ha enjuiciado y ha percibido parte de la prueba, ha formado criterio, y ha perdido la apariencia de imparcialidad.

   QUINTO.- Habiéndose estimado el recurso del Ministerio Público procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim ).

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , por estimación de su primer motivo, al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia de 1 de octubre de 2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife . En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral para que una Sala integrada por Magistrados diferentes proceda a dictar nueva sentencia tras el correspondiente juicio .

Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.