STS 425/2013, 14 de Mayo de 2013

El Juzgado de Instrucción número 3 de Arrecife instruyó Procedimiento Abreviado con el número 111/2003 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª que, con fecha 9 de diciembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- El día 6 de julio de 1998, D. Jacobo , actuando en nombre y representación de CASAS CONEJERAS S.L., entidad de la que era administrador y socio único, adquirió por contrato de compraventa un terreno de 12.500 metros cuadrados existente en el término municipal de Yaiza, Lanzarote, adyuacente a la carretera que discrurre entre los núcleos de población conocidos como "Femés" y "Las Brenas" a las afueras de este último, finca rústica con valor de 6,250.000 ptas conforme a la inscripción de la misma practicada en el Registro de la Propiedad de Tías que, juntamente con otra finca no identificada, compró por un precio de 6,657.500 ptas.

Este terreno formaba parte hasta entonces del patrimonio de la entidad CHALÁN S.L. de la que desde fines de 1997 era administrador único el propio Jacobo .

Conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Yaiza definitivamente aprobado y oficialmente publicado de 31 de marzo de 1973, este terreno estaba clasificado como suelo rústico de cultivos y poblados. Conforme al Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote definitivamente aprobado y oficialmente publicado de 9 de abril de 1991, el terreno estaba situado en tres tipos de suelo: de núcleos de población, suelo rústico residual, y suelo rústico de protección natural de valor ecológico, ubicándose en el primero únicamente la parcela número NUM000 .

Entre la fecha de su adquisición y el año 2001, CASAS CONEJERAS S.L. en calidad de promotora, con arreglo a los respectivos proyectos firmados por el arquitecto Cecilio y a través de distintas empresas constructoras que se encargan de la ejecución material de las obras, fue transformando la realidad física de este terreno, de modo que acabaron existiendo en el mismo nueve viviendas unifamiliares de no más de dos plantas, en su mayor parte con una piscina y con ciertas características arquitectónicas semejantes, en nueve independientes parcelas, sin que nada de ello existiera con anterioridad.

SEGUNDO.- La parcelación urbanística del terreno de 12.500 metros cuadrados y la construcción de las nueve viviendas unifamiliares, por partes, fueron autorizándose a lo largo de ese periodo de tiempo por el Ayuntamiento de Yaiza a través de licencias de segregación y de licencias de obras que fueron otorgadas por Decretos del Alcalde (de fechas 21/04/1999, 4/5/1999, 14/2/2000, 2/8/2000, tres de 6/9/2000, y 19/9/2000) por los que se autorizaron las segregaciones de una misma finca matriz, que siempre tenía 12.500 metros cuadrados, en porciones de terreno que siempre tenían superficie superior a la unida mínima de cultivo de 1.000 metros cuadrados, autorizándose luego la construcción de nueve viviendas por Decretos de 21/6/1999, 23/7/1999, 22/11/1999, dos de fecha 23/11/1999, dos de 2/3/2000, 2/10/2000 y 2/1/2001.

Todas las licencias fueron solicitadas por D. Jacobo excepto una, que solicitó Dña María Esther , compañera sentimental del mismo.

Todos los Decretos fueron firmados por el alcalde de Yaiza, el acusado D. Luis Pablo , mayor de edad con DNI NUM001 , excepto los tres Decretos de 6/9/2000 y el decreto de 19/9/2000, que para la segregación de las respectivas porciones del terreno, fueron firmados por Laureano y por Constanza como Alcalde accidental, actuando en funciones de Alcalde en ausencia de Luis Pablo .

4. Luis Pablo fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Arrecife de fecha 9 de marzo de 2009 por delito de prevaricación urbanística, firme en este aspecto al ser confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de enero de 2010 .

TERCERO.- La construcción de las viviendas en tales parcelas no era autorizable sin una mínima actividad administrativa de control previo por parte de alguna otra Entidad Pública Territorial distinta del Ayuntamiento de Yaiza, que podía ser la aprobación por la Comunidad Autónoma de Canarias de un nuevo Plan General que adaptase el planeamiento municipal al anteriormente citado Plan Insular de Ordenación Territorial (PIOT) de Lanzarote de 1991, o bien la obtención de la previa calificación territorial que competía otorgar al Cabildo de Lanzarote, instrumento de ordenación legalmente llamado a ultimar el régimen urbanístico del suelo rústico definido por el planeamiento.

Los Decretos de la Alcaldía de fechas 21/6/1999, 23/7/1999, 22/11/1999 y 2/4/2000 fueron declarados nulos de pleno derecho por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Las Palmas de fecha 13 de noviembre de 2003 por no haberse respetado esa legalmente exigible previa obtención de la calificación territorial, sentencia confirmada por la de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 4 de mayo de 2005.

CUARTO.- Como Secretario del Ayuntamiento de Yaiza, Bienvenido , mayor de edad con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, intervino en la tramitación de los expedientes municipales tramitados para el otorgamiento de las mencionadas licencias, excepto en los expedientes NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 tramitados para la autorización de segregaciones solicitadas, en los que intervino Valeriano cono Secretario accidental en funciones. En las que sí intervino, fue consciente en todo momento que no era posible la concesión de las indicadas licencias, pues era conocedor de la preceptiva calificación que debía otorgar el Cabildo, por situarse casi todas la sparcelas en suelo rústico que no permitía las edificaciones proyectadas.

QUINTO.- Como arquitecto técnico del Ayuntamiento de Yaiza, Teodoro , mayor de edad, con DNI NUM007 y sin antecedentes penales, informó en todos los expedientes tramitados para el otorgamiento de licencias de obras para la construcción de viviendas en el terreno adquirido por CASAS CONEJERAS S.L., y en los expedientes NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , tramitados para el otorgamiento de licencias de segregación de cuatro porciones de dicho terreno, señalando sobre estos últimos que cada parcela a segregar y la finca matriz tenían dimensiones que cumplían con el mínimo exigido cuando ya era conocedor de que las parcelas segregadas no tenían por finalidad el cultivo sino la cosntrucción de viviendas unifamiliares. En los expedientes tramitados para la autorización de las obras de construcción, siendo consciente de cuál era la verdadena naturaleza urbanística de los mismos -suelo rústico, sin embargo informó que eran solares, y por ello suelo urbano por consolidación, llegando a alterar la realidad física existente en los dos primeros informes que emitiera en esta clase de expedientes, de fechas 21/6/1999 y 23/7/1999 evacuados en los expedientes urbanísticos NUM008 y NUM009 , al no estar consolidada la edificación de tres cuartas partes del suelo apto para edificar, además de no estar pavimentada la vía de acceso a las parcelas en cuestión, ni existir acceso peatonal, encintado de aceras, alumbrado público ni red de alcantarillado público que llegara a las mismas.

Como técnico del Ayuntamiento de Yaiza, el aparejador municipal Juan Miguel , mayor de edad, con DNI NUM010 y sin antecedentes penales, informó los expedientes NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 , tramitados por solicitud del representante de CASAS CONEJERAS S.L. de segregación de prociones de terreno respecto a un terreno de su propiedad de 12.500 metros cuadrados-. Al iguan que Teodoro , en ninguno de sus informes advirtió que la llamada "finca matriz" había que restar las superficies de los terrenos ya segregados con anterioridad, en los dos primeros que emitió declaró la actuación solicitada conforme a planeamiento municipal no aprobado definitivamente ni publicado oficialmente con conciencia y voluntad de no poner ningún inconveniente al alcalde para que éste autorizase la actuación para la que se solicitaba la licencia. Con esta misma conciencia y voluntad, en los dos últimos informes que evacuó, con conocimiento de ser la construcción de edificios el uso al que el solicitante destinaría las porciones de terreno a segregar, dijo que la parcela segregada y el resto de la finca matriz cumplían con la dimensión mínima, sin explicar que ese mínimo era el de la superficie de la unidad mínima de cultivo, de 1000 metros cuadrados, por debajo del cuál la autorización de la segregación requería que el solicitante hubiese recabado previa autorización de la Consejería de Agricultura del Gobierno de Canarias. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO: 1º.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a losacusados D. Teodoro y Bienvenido , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, de un DELITO CONTINUADO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DEL ART. 320.1 DEL CP , con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas, para cada uno de ellos, de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con la comisión deldelito (Secretario de ayuntamiento en el caso de D. Bienvenido , miembro de la oficina técnica de un ayuntamiento en el de D. Teodoro ) por tiempo de siete anos, y multa de doces meses con una cuota diaria para ambos de 24 €, así como las costas por mitad.

2. - QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Teodoro , del delito de falsedad en documento público del art. 390.1.4º del Código Penal por el que ha sdio acusado por el Ministerio Fiscal.

3. - QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Luis Pablo y Juan Miguel , del DELITO CONTINUADO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DEL que han sido acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Jacobo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, en relación con el principio de presunción de inocencia consagrado en el artº. 24. 2º de la Constitución española ; vulneración del artº. 9.3º del texto constitucional que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales; y el artº. 25.1º CE , ya que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado la aportación de determinados documentos han ocasionado indefensión al recurrente.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 320.1º del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de ley, en concreto de los artículos 8.1.a) y 13.1 de la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones.

Quinto.- Por infracción de ley, del artículo 50 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacio Natural de Canarias.

Sexto.- Por infracción de ley, de los artículos 21. 6 º y 66.1.2º del Código Penal , por no aplicar la sentencia recurrida la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación de la Sala.

El recurso interpuesto por Bienvenido se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración del derecho de presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2º de la Constitución , en relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales, establecido en el artº. 120. 3º del mismo texto, con el derecho fundamental de defensa y a un proceso con todas las garantías, con infracción del principio de contradicción.

Segundo.- Al amparo de los artículos 852 y 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho de presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2º de la Constitución , en relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales, establecido en el artº. 120. 3º del mismo texto, en relación con el elemento subjetivo (dolo) del delito de prevaricación urbanística, que ha dado lugar a la aplicación indebida del artº. 320. 1º CP .

Tercero.- Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Tribunal sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los artículos 24.1 º y 25.1º de la Constitución española , que reconocen los derechos fundamentales a la legalidad en materia penal en relación con las exigencias relativas a las normas penales en blanco y a no sufrir indefensión e indebida integración en el tipo en blanco de los preceptos normativos administrativos a los que remite la Sentencia.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 320. 1º del Código Penal .

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 24.1 º y 25.1º de la Constitución española , que reconocen los derechos fundamentales a la legalidad en materia penal en relación con las exigencias relativas a las normas penales en blanco y a no sufrir indefensión e indebida integración, conforme al artº. 2.1º del Código Penal .

Séptimo.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de precepto constitucional, concretada en los artículos 24. 2 º y 9.3º de la Constitución española , con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el imperativo constitucional que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que impone la apreciación de las pruebas según las reglas de criterio racional.

Octavo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por aplicación indebida del artº. 320. 1º del Código Penal .

Noveno.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de precepto constitucional, concretada en los artículos 24. 2 º y 9.3º de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el imperativo constitucional que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Décimo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de normas sustantivas, de carácter legal y reglamentario, que debían haberse observado en la aplicación del artº. 320. 1º del Código Penal .

Decimoprimero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de la normativa jurídica sustantiva de carácter legal, en la aplicación del artº. 320. 1º del Código Penal , reguladora de la clasificación del suelo, lo que se concreta en la infracción de los artículos 8.1.a), 13.1 y 14, apartados 1 y 2, de la Ley básica estatal 6/1998 de régimen de suelo.

Duodécimo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de precepto legal, concretada en la infracción del artº. 21. 6º, en relación con el artº. 66. 1. 2º, todos ellos del Código Penal , al no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Único.- Con amparo en el artº 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 320. 1º del Código Penal , en relación con los artículos 74 y 21. 6º del mismo texto legal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 29 de mayo de 2012, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación, a excepción del motivo sexto del recurso de Jacobo y los motivos sexto y duodécimo del recurso de Bienvenido , que los apoya; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de abril de 2013.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de un delito contra la ordenación del territorio, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con la comisión del delito (miembro de la oficina técnica de un Ayuntamiento) y multa, apoya su Recurso en siete diferentes motivos, de los que el Segundo de ellos, por el que hemos de iniciar nuestro análisis de acuerdo con una correcta lógica procesal dado su carácter formal, se refiere a la denegación por el Tribunal de instancia de diversas pruebas propuestas por el recurrente ( art. 850.1º LECr ), tales como los certificados de antigüedad de dos viviendas en la zona de autos, el Anexo al informe pericial elaborado por el Sr. Avelino y los planos originales del Plan Insular de Ordenación del Territorio.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: a) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

En este caso, el recurrente alega que con la inadmisión de las referidas pruebas se le ha causado indefensión y extraordinario perjuicio, pero sin explicar, en ningún momento ni forma, en qué han consistido tales consecuencias ni la influencia que hubieran podido tener en el resultado del enjuiciamiento, por lo que sólo cabe decir que, ante tal silencio, no puede ni entrarse en valorar la verdadera necesidad de las referidas pruebas.

Lo que lleva a la desestimación del motivo.

A su vez, el motivo Primero, con cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción de dos derechos fundamentales que amparan al recurrente, a saber:

1) El derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por la inexistencia de pruebas suficientes para sustentar la condena de Teodoro , en concreto la existencia del elemento objetivo de la infracción objeto de enjuiciamiento, el que los informes emitidos en su día por el recurrente contradijeran la normativa administrativa urbanística, ni tampoco del subjetivo, el conocimiento por parte de Teodoro de que esos informes efectivamente incurrían en dicha contradicción con la norma.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra suficiente para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en el supuesto presente, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en los Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto de la Resolución de instancia, en los que se exponen las razones por las cuales el Tribunal "a quo" considera debidamente fundada su convicción condenatoria, tanto en el aspecto objetivo de la infracción como en el subjetivo.

Tales argumentos se centran en dos aspectos esenciales, tales como la existencia de informes periciales y testificales, emitidas por expertos de la Autoridad administrativa competente que, enfrentados a loa aportados por la Defensa, merecen mayor crédito a la Sala de instancia, dentro de la labor valorativa de la prueba que le corresponde y que, en esta ocasión, lleva a cabo con todo acierto y la oportuna motivación, razonable y completa.

Y, en segundo lugar, la existencia de un pronunciamiento en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en el que, contra el criterio de quien recurre, tras sendas instancias confirma la improcedencia de los referidos informes por el carácter del suelo al que se referían.

En definitiva, la Sala dispuso, en este caso, de pruebas plenamente conformes, practicadas con todos los requisitos legales. Pruebas, por consiguiente y a la postre, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio respecto del recurrente, que frente a todo ello se extiende, en su Recurso y en este extremo, en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, por tanto, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste en el que, como ya dijimos, la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia nos veda la posibilidad de alterar las conclusiones alcanzadas por dicho Tribunal.

2) Los principios de proscripción de la arbitrariedad por parte de la Administración ( art. 9.3 CE ) y de legalidad ( art. 25.1 CE ), que habrían sido vulnerados por la aplicación retroactiva, "contra reo", del precepto del Código Penal que describe el delito por el que se condena, el 320.1, cuando con anterioridad a la reforma operada por la LO 5/2010, es decir, cuando los hechos enjuiciados se cometieron, tal tipificación se refería a las " licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes ", mientras que en la redacción actual, la incorrectamente aplicada según el Recurso, se refiere con mayor amplitud a las " licencias contrarias a las normas de ordenación del territorio o urbanística vigentes ".

Pero resulta obvio que no le asiste, en modo alguno, la razón al recurrente, toda vez que, con carácter general y en el presente caso concretamente, la infracción de las normas de "ordenación del territorio" supone también la de las "urbanísticas", como ya viniera entendiendo la Jurisprudencia de esta Sala interpretando el precepto penal coetáneo a los hechos que se enjuician (vid, por ej.; la STS de 31 de Octubre de 2003 , en un caso del todo análogo a éste).

Razones, en definitiva, por las que ambos motivos han de desestimarse.

Por su parte, en el motivos Séptimo se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia ( art. 849.2º LECr ), a la vista del contenido de las diversos documentos obrantes en las actuaciones, que en el Recurso se designan hasta un total de catorce (Diligencia e Informe del SEPRONA, los Informes jurídico y técnicos de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, diversos Informes emitidos por el propio recurrente, otros Informes técnicos y periciales, Informe de la empresa suministradora de agua de la isla de Lanzarote, Proyecto de parcelación y memoria del Arquitecto Técnico Sr. Valeriano , la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria y declaraciones testificales prestadas en Juicio) que, según el Recurso evidenciarían la posibilidad de construcción de viviendas en el terreno de autos.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente dada, por una parte, la carencia de valor casacional y literosuficiente de la mayor parte de los documentos designados, tales como los informes técnicos, jurídicos y periciales y las declaraciones de testigos, máxime cuando dichas pruebas o no revelan con su contenido contradicción con el "factum" de la recurrida o significan opiniones que se contraponen a otras también incluidas en la prueba disponible y a las que el Tribunal de instancia concedió un valor probatorio superior, apoyándose esencialmente en que, para la determinación de la naturaleza y utilidad del suelo de referencia, existe ya una Resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Canarias que se pronuncia, de forma rotunda, de acuerdo con la interpretación aceptada por la Audiencia en la Sentencia recurrida.

De forma que se trata de una cuestión de mera valoración ante las alternativas probatorias posibles, sin que se haya producido, en ningún caso, el error evidente e incuestionable al que ha de referirse un motivo de Casación como el aquí utilizado.

Por lo que también este motivo se desestima.

Y, por último, los motivos Tercero a Sexto del presente Recurso tratan de una serie de supuestas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) por incorrecta aplicación a los hechos declarados probados de preceptos de carácter substantivo como los siguientes:

1) El artículo 320.1 del Código Penal , que describe el delito objeto de condena, así como la Legislación urbanística aplicable (Ley Estatal 6/1998, sobre el Régimen del Suelo, y la Ley de Ordenación Territorial de Canarias y de los Espacios Naturales de las Islas) que evidenciaría la inexistencia del elemento objetivo del tipo penal aplicado (motivos Tercero a Quinto).

Pero, a este respecto, conviene recordar que el cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, sin que sea posible, por esta vía, volver a cuestionar el fundamento y prueba de tales Hechos.

Labor que, por lo tanto, ha de partir en todo caso de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Y en este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, puesto que integra los elementos propios de la infracción objeto de condena, tanto en lo que atañe al objetivo, la inidoneidad de los Informes emitidos por el recurrente en relación con el carácter del suelo al que se referían, como el subjetivo, o conocimiento pleno por parte de Teodoro de la ilicitud de tales informes por él emitidos.

Por lo tanto, no se está en realidad cuestionando la aplicación del Derecho sino la realidad de los hechos que sirven de apoyo a esa aplicación, es decir, vuelve el Recurso a cuestionar impropiamente la existencia de prueba incriminatoria y, por ello, la enervación del derecho a la presunción de inocencia que le amparaba.

Materia a la que ya se ha dado cumplida respuesta con anterioridad, por lo que de nuevo los motivos deben ser desestimados.

2) Cosa distinta ocurre, sin embargo, con el ordinal Sexto del Recurso que, con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal, interesando la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, ya aplicada como atenuante simple por la Audiencia, alude a la infracción de los artículos 21.6 ª y 66.1 2ª del Código Penal .

En este sentido es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

En la actualidad, tras la Reforma operada por la LO 5/2010, " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ", es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

Derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo), al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En todo caso, la "dilación indebida" (o el "plazo razonable") es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

En el caso que nos ocupa los hechos enjuiciados comienzan en Junio de 1999, y la Sentencia que los enjuicia en la instancia es de fecha 9 de Diciembre de 2011 , es decir, más de doce años posterior.

Y no sólo parece ya, con ese dato, significativamente desproporcionada la duración de un procedimiento que, en modo alguno, puede justificarse por la complejidad de la investigación o de los hechos objeto de enjuiciamiento, sino que, como con tanto acierto y detalle precisa el Fiscal en su escrito de apoyo al motivo, se aprecian lapsos de tiempo considerables, tales como los más de seis meses para evacuar Informe por el Ministerio Fiscal, nueve meses en proveer dicho escrito, dos meses y medio en proveer el escrito de acusación, más de cuatro meses para dictar el Auto de apertura del Juicio oral y más de dos años y cuatro meses en acordar inhibición a favor de la Sección bis, de refuerzo.

Lo que por su extraordinaria duración, sienta las bases, de acuerdo con la doctrina ya reseñada, para la aplicación de la atenuante solicitada, no como mera atenuante simple como consideró la Audiencia, sino alcanzando el grado de cualificada, de acuerdo con la pretensión del recurrente.

Debiendo, por lo tanto, estimar el motivo y corregirse la indebida inaplicación de la referida cualificación de la atenuante en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.

2. RECURSO DE Everardo :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la ordenación del territorio a las mismas penas que el anterior, si bien referida la inhabilitación al ejercicio del cargo de Secretario de Ayuntamiento, incluye doce diferentes motivos, de los que Primero, Segundo, Cuarto, Sexto, Séptimo y Noveno alegan otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales ( art. 852 LECr ) que, en este caso, serían las siguientes:

1) La del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), en relación con la carencia de pruebas para la condena de este recurrente (motivo Primero), por la falta de acreditación de su responsabilidad en los hechos enjuiciados.

En cuanto a este primer aspecto, hemos de remitirnos al contenido del Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia recurrida, en el que se exponen los argumentos incriminatorios, en relación con el material probatorio previamente valorado, referidos a este recurrente que, como Secretario del Ayuntamiento, intervino, facilitó y dio curso a unos expedientes urbanísticos irregulares, con pleno conocimiento de su ilicitud, al no corresponderse la finalidad a la que el suelo se destinaba en tales expedientes con la que le correspondía por su naturaleza urbanística.

La Sala de instancia expone en el Fundamento Jurídico mencionado, con toda claridad, las lógicas conclusiones alcanzadas, sobre los elementos de convicción en los que las apoya, refiriéndose incluso a la emisión de un parecer jurídico en los Informes confeccionados por el recurrente que, en su condición de garante de la legalidad de tales expedientes como Secretario que era del Ayuntamiento, hizo viable con su pasividad la aprobación de los mismos, yendo su conducta más allá de la mera emisión de Informes de tramitación, como en su defensa alega.

Extremos todos plenamente acreditados y que revelan que en modo alguno puede ser calificada de ilógica la afirmación de la comisión por Bienvenido del delito por el que fue condenado, lo que, como ya vimos en el supuesto del anterior Recurso, no puede dar lugar a la rectificación, en esta sede, de aquellas conclusiones tan razonablemente motivadas, obtenidas por los Jueces "a quibus".

2) La infracción del derecho a la suficiente motivación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), alegada en el motivo Segundo del Recurso.

Lo que acaba de decirse en el anterior apartado evidencia la ausencia de razón alguna del recurrente con su queja en este punto, pues la decisión de la Audiencia, tanto en lo probatorio como en la calificación de los hechos acreditados, se encuentra plenamente razonada en su Sentencia, por lo que no resulta procedente, en el caso que nos ocupa, la anulación de la Resolución de instancia y devolución de la causa al Tribunal de origen para que complete su fundamentación, como se solicita en el Recurso, dada la ausencia de su necesidad.

3) La vulneración (motivo Cuarto) del derecho al respeto del principio de legalidad, en relación con las "normas penales en blanco" y a no sufrir indefensión ( arts. 24.1 y 25.1 CE ), por la contradicción que se advierte entre el relato de hechos, en lo que a este recurrente se refiere, y el contenido del Fundamento Jurídico Séptimo de la recurrida, por cuanto mientras que en el "factum" se le atribuye que permitió la concesión de licencias de construcción en un suelo que sabía que no tenía el carácter de edificable, posteriormente se afirma que la ilicitud de su conducta consistía en esa permisividad aún conociendo la necesidad del informe de compatibilidad por no estar adaptado el Plan General del municipio de 1973 al PIOT de 1991, que no figuraba en los expedientes de referencia.

Pero lo cierto es que, lejos de hallarnos ante la aludida contradicción y consiguiente vulneración de los preceptos constitucionales mencionados, la Fundamentación Jurídica de la Sentencia no viene, en este caso, sino a complementar y explicar el por qué de la afirmación fáctica contenida en la previa narración, que correctamente se subsume en el tipo penal aplicado, habida cuenta de que esa infracción consistente en la tramitación de un expediente que se sabía que era improcedente precisamente se relaciona, además de con la inadecuada naturaleza del suelo objeto de la actuación, con el incumplimiento de los requisitos que, en último caso, hubieran posibilitado una correcta autorización.

4) Con mención de los mismos preceptos y derechos fundamentales supuestamente violados según el apartado anterior, en el motivo Sexto lo que realmente se discute es la existencia de una continuidad delictiva pues, partiendo de que todos los informes emitidos por el recurrente, salvo dos de ellos, eran anteriores a la fecha de la norma administrativa (Texto Refundido de las leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8b de Mayo) de la que se valió la Audiencia para integrar el tipo penal y, respecto de esos dos informes, existe suficiente duda para poder sostener que uno de ellos sea el relativo a la denominada "parcela NUM000 " que el propio Tribunal "a quo" admitió que no constituía infracción penal alguna, tan sólo en uno de los expedientes podría darse responsabilidad por parte de quien recurre.

Pues bien, sin perjuicio de lo que más tarde se razonará a este respecto a la hora de analizar el Recurso interpuesto por el Fiscal, en el que habrá de analizarse si a pesar de todo sí que nos hallamos ante esa continuidad, lo cierto es que inicialmente la Audiencia no aplicó una pena correspondiente a la continuidad delictiva, por lo que la impugnación relativa a este punto que formula Vicente carece de fundamento.

5) El motivo Séptimo denuncia la infracción de los derechos a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y a la interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) pues no estaría suficientemente probado que el lugar físico en el que se enclavan las parcelas de referencia no permitiera las construcciones autorizadas a través de los expedientes en los que intervino el recurrente, en concreto que se acreditase suficientemente la naturaleza de tales terrenos rústicos, de asentamiento rural, residual o protegido, en todos esos expedientes.

A tal efecto, y al margen de la extensa y pormenorizada argumentación contenida en el Recurso, lo cierto es que se trata de discutir la conclusión probatoria alcanzada, a este respecto, por el Tribunal de instancia, lo que, como ya vimos, queda fuera del ámbito del Recurso de Casación, toda vez que la Audiencia valoró razonablemente la prueba, existente, lícita y eficaz, disponible al respecto, constituida por una serie de declaraciones testificales, pericias y Resoluciones dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, lo que nos impide entrar en dicha tarea valorativa, sustituyendo las conclusiones alcanzadas por los Jueces "a quibus", por otras elaboradas en este momento.

6) Y, por último, con mención de los mismos preceptos que en el Séptimo, en el motivo Noveno se afirma una nueva vulneración de los referidos preceptos constitucionales ( arts. 24.2 y 9.3 CE ), en esta ocasión relacionados con la acreditación de la arbitrariedad en la que habría incurrido, como elemento esencial del tipo delictivo aplicado, quien ahora recurre, a propósito de la identificación de los terrenos a los que se referían los tan repetidos expedientes, en cuanto a su consideración de los mismos como solares, cuando carecían de las características y servicios propios de tal clase de suelo.

Una vez más hemos de señalar cómo el Recurso excede, en este punto, el ámbito que le es propio, puesto que no corresponde a la Casación entrar en discutir las conclusiones probatorias alcanzadas por la Audiencia, cuando estas se apoyan en una interpretación plenamente razonables de pruebas que, repitámoslo una vez más, eran válidas para ser tenidas en cuenta en la instancia.

Por consiguiente, estos motivos se desestiman.

En el motivo Tercero del Recurso se alude al "error facti", o error en la valoración de la prueba llevada a efecto por los Jueces "a quibus" ( art. 849.2º LECr ) que, en este caso, se evidenciaría del contenido de los informes periciales practicados en las presentes actuaciones.

Hemos de reiterarnos, respecto de esta cuestión, en la doctrina ya extensamente expuesta en nuestro anterior Fundamento Jurídico Tercero, para declarar lo inviable de la pretensión deducida en este motivo, no sólo por la carencia de verdadera naturaleza literosuficiente de las referidas pericias sino, igualmente, por la existencia de otras pruebas, periciales, testificales y documentales, que contradicen las afirmaciones realizadas en el Recurso, que impiden proclamar la existencia de un error de hecho evidente e indiscutible en las afirmaciones fácticas incorporadas a la Resolución recurrida, que sería el objeto propio de una vía casacional como ésta.

El motivo, por tanto, nuevamente ha de seguir un destino desestimatorio.

Y, finalmente, los restantes motivos, Quinto, Octavo, Décimo y Décimo Primero, se refieren a infracciones en la aplicación de la norma a los hechos declarados probados ( art. 849.1º LECr ).

Y así, a partir de la ya consignada inmodificabilidad de la narración de hechos contenida en la recurrida, resultan inaceptables los motivos Quinto, Octavo, Décimo y Décimo Primero, puesto que en el "factum" de la Audiencia, una vez rechazados los motivos precedentes, se describen los elementos propios del delito objeto de condena, incluída la arbitrariedad e ilegalidad de las Resoluciones dictadas por el recurrente (motivos Quinto y Sexto), así como las normas administrativas infringidas (motivos Décimo y Décimo Primero).

En tanto que debe estimarse, al igual que se hizo con el Recurso anterior, la pretensión relativa a la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas.

3. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El Fiscal, por su parte, también recurre la Sentencia del Tribunal "a quo", con un Único motivo, en el que denuncia ( art. 849.1º LECr, en relación con el 74 CP ) la indebida inaplicación de la continuidad delictiva que, a pesar de ser mencionada en la recurrida, no tiene su correspondiente traducción en las penas impuestas a los acusados.

Y es que, de acuerdo nuevamente con el relato de hechos analizado, es indudable que nos hallamos ante sendos delitos continuados puesto que son plurales los Informes emitidos por Teodoro y Bienvenido , que cumplen los requisitos legales exigidos para ser considerados prevaricadores.

Incluso, en el caso de Bienvenido , ya que la remisión a un texto legal administrativo posterior en todos, menos uno, a tales informes, porque se trata de una norma referida a un texto "refundido" que no excluye, antes al contrario, confirma, la existencia de disposiciones precedentes en el mismo sentido, que fueron vulneradas con la actuación del recurrente. como la Audiencia señala.

Por consiguiente, el motivo y el Recurso del Ministerio Público ha de estimarse, con las consecuencias punitivas de él derivadas que han de precisarse en la Segunda Sentencia que a continuación se dictará.

4. COSTAS:

Dada la conclusión parcialmente estimatoria de los Recursos interpuestos por los condenados en la instancia, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Teodoro y Bienvenido contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el 9 de Diciembre de 2012 , por delito contra la ordenación del territorio, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Arrecife con el número 11/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª por delito contra la ordenación territorio , contra Luis Pablo con DNI número NUM001 , Teodoro con DNI número NUM007 , Bienvenido con DNI número NUM002 y Juan Miguel con DNI número NUM010 y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de diciembre de 2011 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en la Fundamentación Jurídica de la Resolución que precede, procede la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas aplicada por la Audiencia ( arts. 21.6 ª y 66 CP ).

De modo que, al hallarnos igualmente ante un delito continuado ( art. 74 CP ), la pena aplicable ha de situarse inicialmente, como consecuencia de tal continuidad delictiva, en la mitad superior de la señalada para los delitos cometidos en el artículo 320.1, en la versión anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 , es decir, en la de inhabilitación de ocho años y seis meses a diez años de inhabilitación especial y multa, al haberse optado por esta sanción en lugar de la privativa de libertad, de dieciocho a veinticuatro meses.

Penas que, a su vez, han de ser reducidas en un grado, por la concurrencia de la referida atenuante cualificada, de modo que las definitivamente procedentes, dentro de la mitad inferior de las resultantes, habrán de ser las de inhabilitación especial por tiempo de cinco años y multa de diez meses, con una cuota diaria de 24 euros, ya aplicada por la Audiencia y no cuestionada.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,