STS 366/2012, 3 de Mayo de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1383/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:366/2012
Fecha de Resolución: 3 de Mayo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular, Celso y Rosario, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª, con fecha 1-4-2011, en la causa Rollo n1. 140/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado número 223/2008 del Juzgado de Instrucción número 8 de Granada, que absolvió a los acusados Ernesto, Florentino, Hermenegildo, de los delitos de estafa y falsedad documental que venían siendo acusados; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo partes el Ministerio Fiscal y los recurridos Ernesto, Hermenegildo y Florentino, representados por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral, el primero y el segundo, y por Dña Rosa Martínez Serrano, el tercero; y estando dichos recurrentes representados por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y defendido por el Letrado D. José María Hernández-Carrillo Fuentes.

ANTECEDENTES

Primero) El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Granada siguió el Procedimiento Abreviado

con el número 223/2008 seguida por delitos de falsedad y estafa documental contra Ernesto, Florentino y Hermenegildo y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que, en el Rollo número 140/2009, dictó sentencia de fecha 1-4-2011, que contiene los siguientes hechos probados:

"HECHOS PROBADOS: El Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada resolvió por sentencia dictada en el procedimiento de menor cuantía 243/2000 la estimación parcial de la demanda formulada por Ernesto, dirigida contra Celso y Rosario estos últimos querellantes en el presente procedimiento, sentencia que condenó expresamente en costas al actor, confirmada que fue por la Audiencia Provincial por sentencia de 20 de enero de 2003, que hizo el mismo pronunciamiento respecto de las costas e la alzada. El Juzgador, pro providencia de fecha 2 de febrero fijó la cantidad debida por costas entre principal e intereses en 13.403,59 euros. Producido el impago por el actor, los querellante formularon demanda ejecutiva que dio lugar a un procedimiento ejecutivo numero. 196/2004, en el que recayó auto de fecha 30 de abril del mismo año, que trabó embargo de la finca del acusado, denominada " DIRECCION000 ", término de Albolote, finca registral NUM000 inscripción NUM001, folio NUM002, libro NUM003, actual NUM004 por segregación, que fue el objeto del litigio antes mencionado. el embargo no fue inscrito en el Registro hasta el 13 de diciembre 2006.

Ernesto y Florentino y Hermenegildo, estos últimos en representación de la Entidad Mercantil Inversiones Inmobiliarias Pedragol S.L. de las que son administradores mancomunados, suscribieron un contrato de préstamo el día 27 de mayo de 2005 en el que la sociedad actuaba como prestamista y el primero de los acusados como prestatario, por la cantidad de 318.000 euros, con un plazo para su devolución de 10 años y con un interés del 10%, se establecía como garantía del préstamo la obligación del prestatario de constituir garantía hipotecaria sobre la finca antes mencionada, en cumplimiento del lo acordado, coreado, los prestamistas acordaron entregar al prestatario un cheque bancario ese mismo día 27 de mayo de 2005. En ejecución de la cláusula 3ª del contrato de 14 de septiembre de 2005, el acusado Ernesto otorgó escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria a favor de Inversiones Inmobiliarias Pedregol S.L por el importe aún no amortizado del préstamo ascendente a 252.00 euros, documento inscrito en el Registro de la Propiedad el 3 de octubre del mismo año. Los querellantes, cuanto tuvieron noticia del inscripción de la hipoteca en el registro de la propiedad interpusieron demanda contra los acusados por simulación de crédito hipotecario o subsidiariamente la rescisión del mismo que dio lugar al procedimiento ordinario 1398/2006 del Juzgado de Primer Instancia Núm. 15 de Granada en la constatación de la demanda, los acusados alegaron la existencia del préstamo y del crédito hipotecario, aportando copia de los documentos de fecha 27 de mayo y 14 de septiembre de 2005, así como los pagos parciales acreditados, la aportación de estos documentos determinó que las medidas cautelares precias 51/07 seguidas en el mismo juzgado, por auto de fecha 26 de febrero de 2007 se desestimara la petición n de anotación preventiva de la demanda con condena en costas al actor.

-ha quedado acreditado que Ernesto, aunque no tiene puesto a su propio nombre bienes algunos, sí es socio de múltiples sociedades que tienen propiedad de muchos bienes, apreté tiene un amarre en Puerto Marina del Este y un barco, que al autoridad marítima ha valorado en cantidad superior a 100.000 euros, quedando así acreditada la solvencia plena de dicho acusado desde hace al menos más de quince años. "

Segundo) La Audiencia de instancia, en la citada sentencia, dictó el siguiente fallo:

" FALLO. Que debemos de absolver y absolvemos a los acusados Ernesto, Florentino y Hermenegildo de los delitos por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas".

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y quebrantamiento de forma por la Acusación Particular, Celso y Rosario, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos; por diligencia de ordenación de fecha 14-7-2011, se tuvieron por personados y partes recurridas a Florentino, Ernesto y Hermenegildo .

Cuarto

La representación procesal de los recurrentes, Acusación Particular, Celso y Rosario, basa su recurso de casación por Infracción de Ley y quebrantamiento de forma, en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. MOTIVOS DE CASACION ADUCIDOS POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.

MOTIVO PRIMERO:- La sentencia de instancia establece como "antecedentes de hecho. Primero.-Hechos probados" un relato de hechos sin reflejo probatorio objetivo que los sustente.

MOTIVO SEGUNDO.- Se produce el quebrantamiento de forma aludida, recogido en el punto 3ª del Art. 851 de la LECr . toda vez que en la querella, en la instrucción, en los escritos de acusación, y en el desarrollo inherente y coherente con ello que tratamos de imprimir a la vista oral siempre sostuvimos ambas acusaciones que D. Ernesto instó en el año 199, contra mis mandantes..D. Celso, Presidente de la sociedad SAT 2087 Buenavista- y Dña Rosario, el Procedimiento de Menor Cuantía nº 234/2000 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada.Este Juzgado dictó Sentencia, en fecha 6 de septiembre de 2001, que fue confirmada posteriormente en su integridad por la Audiencia Provincial de Granada, en sentencia de fecha 20 de enero de 2003 en la que, si bien se estimaba parcialmente las pretensiones de D. Ernesto, absolvía a mis mandantes de las pretensiones deducidas en su contra y condenaba al mismo al pago de las costas devengadas tanto en la primera como en la segunda instancia, ascendiendo el principal y los interesa la cantidad de 13.403,59 euros, según Providencia de juzgado de 2 de febrero de 2004.

MOTIVO TERCERO.- Se centra la sentencia de instancia en la deuda de costas de 13.403,59 euros proveniente del juicio de menor cuantía nº 243/2000 seguido ante el Juzgado de 1ª Instrucción nº 12 pasando totalmente por alto la ampliación de querella formulada y admitida -folios 324 a 334 y 55- de la que devendría la acusación y que más allá de los iniciales imputaciones de falsedad y estafa procesal llevaba el delito de insolvencia punible a la imputación de dificultar el cobro de deudas en curso de más de 200.000 euros, que nunca quedarían cubiertos ni aún con la extraordinariamente generosa valoración realizada por la dirección de Marina del Este que - es evidente- no puede hacer valoraciones que de precisión el valor de los bienes de sus competentes, al contrario y por ello, por interés es cuestionable.

MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, acogido el número del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como falta cometido designo, haber prescindido de hacer pronunciamiento sobre puntos esenciales del delito de falsedad documental y estafa procesal, admitido por el culpa de forma continua . II. MOTIVOS DE CASACION ADUCIDOS POR INFRACCION DE LEY.

QUINTO

Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento por inaplicación de los preceptos penales sustantivos contenidos en los arts. 249, en relación con el artículo 250.2 del Código Penal .

MOTIVO

SEXTO

Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento por inaplicación de los preceptos penales sustantivos contenidos en el artículo 257.2 del Código Penal, y especialmente la línea de interpretación del tipo penal no mantenida por la sentencia recurrida, y de la que el Alto Tribunal efectuó un estudio pormenorizado hasta la actualidad en su reciente Sentencia de fecha 17 de mayo de 2011.

SEPTIMO

Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento por inaplicación de los preceptos penales sustantivos contenidos en el art. 392 en relación con el artículo 390.2º y siguientes del Código Penal .

MOTIVO OCTAVO: Por infracción de ley, con base en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas por dejar de constatar y apreciarse en los hechos probados los documentos obrantes en autos, que a continuación se expresan, (no estando desvirtuados estos por otras pruebas), obrantes a los folios 387, 388, 427, 428, 543 y 554; documentos frontalmente contradictorios con el relato de hecho en Sentencia, y este a su vez con las declaraciones en la vista oral recogidas en grabación por CE, minutos 50,58 a fina del primer C; y al minuto 10 del segundo CE, radicalmente opuestos a las sumariales obrante a los folios 4232 y 435, y documentación en ellas entregada.

MOTIVO NOVENO: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 3º de la CE en relación con el art. 24.1 -Derecho a la Tutela judicial efectiva- del mismo texto legal, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia. La Sentencia recurrida vulnera el derecho a de mi representado a obtener una tutela judicial efectiva -en su vertiente de derecho a la obtener una Resolución motivada y fundada en Derecho, reconocida en el art. 24.1 y 120.3 CE en concexión con el anterior.

MOTIVO DECIMO: Por haberse infringido el artíuclo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- infracción de precepto procesal de alcance constitucional- con apoyo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia. -sic- Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a los motivos, todo ello por las razones expuestas en su informe; las partes recurridas impugnaron el recurso; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la deliberación prevenida el día veinticinco de abril de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Celso y Rosario .

PRIMERO) En el motivo primero por quebrantamiento de forma. La sentencia de instancia establece como "antecedentes de hecho -Primero- Hechos probados" un relato de hechos sin reflejo probatorio objetivo que los sustente.

El motivo no concreta ni señala cuál es el motivo en particular en que basa su impugnación, olvidando que, por la vía del quebrantamiento de forma se trata de denunciar la inexistencia de un "juicio justo", un juicio equitativo y con las debidas garantías, tal como exigen los arts. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de Roma y del art. 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York; ello se puede hacer respecto a vicios cometidos durante el juicio oral o derivados de la propia sentencia, que muestra la efectiva indefensión producida en la posición procesal del recurrente. Son los supuestos respectivamente contemplados en los arts. 850 y 851 LECr, distinguiendo entre los vicios in procedendo y los vicios in iudicando. El art. 850 va referido a los primeros y el art. 859 a los segundos.

Por ello el art. 874 LECr .en cuanto a los requisitos formales del escrito de interposición o formalización del recurso previene que deban consignarse en párrafos numerados el fundamento o fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación encabezados con un breve extracto de su contenido y el artículo de la Ley que autorice cada motivo de casación, lo que es interpretado como que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes, que se presentarán debidamente separados y numerados, sin que puedan juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo. Y cuando no se observen estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas, afirmándose que en el procedimiento se han vulnerado sistemáticamente derechos del recurrente, la consecuencia es la inadmisión a trámite del recurso o, en su caso, la desestimación.

No obstante dado que en el escrito de preparación del recurso se señalaba como motivo primero quebrantamiento de forma del art. 851-2 LECr . "expresar la sentencia que los hechos alegados por la acusación no se han probado, sin hacer expresa mención de los hechos que han quedado acreditados de forma objetiva", analizaremos desde esta vía casacional la queja del recurrente que se fundamenta en que se ha dictado una sentencia "ajena al conflicto", con "un relato de hechos desorientado no ya de la verdad, sino del litigio desarrollado". Conclusión a la que llega tras señalar que las acusaciones pública y privada sostenían en sus escritos de acusación que el negocio jurídico celebrado por los acusados fue falso, simulado mediante los delitos de falsedad en documento público y estafa procesal, para conseguir que el hoy recurrente no pudiere resarcir lo adeudado en la finca objeto del negocio, y, mediante el delito de insolvencia punible imposibilitar trabar el cobro del resto de la deuda (más de 200.000 euros) que Ernesto sabía se estaban concretando a favor del querellante. Asimismo se destaca que las defensas de los tres acusados sostuvieron durante 6 años -en la escritura pública e inscripción de la hipoteca; en el procedimiento ordinario 1398/2006, seguido en el juzgado de 1ª instancia 15 de Granada; en sus declaraciones como imputados y en sus tres escritos de defensa en el presente procedimiento - que el contrato de préstamo, reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria, era cierto y los Sres. Hermenegildo y Adolfina habían entregado en nombre de Inversiones Inmobiliarias Pegrafol SL, a Ernesto 318.000 euros, el día 29-5-2005 en cheques bancario n. 1704.824.4, y sin embargo en el acto de la vista oral declararon que se negocio escriturado no existió, que el contrato se firmó pero que no se produjo lo que refleja éste, que no se materializó el préstamo y no se entregó el cheque bancario, que le dejaron dinero en efectivo en menor cantidad, y que el Sr. Ernesto lo fue devolviendo también en efectivo.

Según los recurrentes "aquí surge la paradoja, que los hechos declarados probados pasasen por alto esta contradicción" por cuanto los hechos probados no son la versión de la acusación, si son la de las defensas en el plenario, sino la versión que los acusados sostuvieron durante 6 años.

Alegaciones de los recurrentes que no suponen el quebrantamiento en forma denunciada. En efecto al motivo por quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2 LECr ., esta Sala en STS 643/2009, de 18-6 ; 24/2010, de 1-2 y 236/2012, de 22-3 ; ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos:

  1. Que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados en las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren probados.

  2. Que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo estime más acertado, los acontecimientos que, según su conciencia estime aseverados.

  3. Que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en su fallo la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.

  4. Que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación ( STS 285/2011 de 20.4 ).

    Pero también es cierto que hemos dicho que el relato de hechos probados debe ser de exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala Sentenciadora. (STS 729/2010, de 16.7 ) y que la finalidad del legislador que introdujo este motivo por Ley de 28.6.1933 fue evitar que en las sentencias sólo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadirá "hechos que no han resultado probados". Por ello el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que, en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuales no han sido probados.

    La STS. 6.7.93 analiza el caso en el que el Tribunal a quo se limitó a declarar no probados los hechos en que se basaba la acusación sin hacer declaración alguna sobre cuales eran los hechos que se estimaban probados, y efectúa una matización importante: "A pesar de la redacción que se contiene en el art. 851.2, en cuanto exige a los Tribunales sentenciadores que expresen, además de los hechos no probados, los que si han sido probados, la verdad es que, de una interpretación lógica del precepto y no puramente literal como se pretende, sólo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existan algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no pueda deducirse ni uno solo de los que sirven de base a la acusación, según ocurre en el caso que nos ocupa. Pensar lo contrario, es decir, atenerse exclusivamente a la literalidad de la norma, sin emplear en su hermenéutica el vehículo de la lógica o de su propia finalidad, sería tanto como caer o desembocar en el absurdo de obligar a los Tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, la categoría de veracidad inculpatoria.

    O lo que es lo mismo, y en ello insistimos, este precepto carece de toda viabilidad impugnatoria cuando la Sala de instancia no acepte, ni con un mínimo resquicio, la posibilidad de hechos que puedan servir de base a la postura acusatoria, ya que, como es evidente, el último párrafo de la norma queda siempre y en todo caso condicionado a la existencia de una mínima prueba.

    En el presente caso la propia parte recurrente admite la existencia de un relato fáctico que no acoge la versión acusatoria sino la primera de los acusados, pero no es falta de omisión de hechos probados que los que la Sala considera como tales no sean los que la acusación sostenía como base de su pretensión, ya que lo que se sanciona en este motivo no es que el tribunal haga un relato fáctico distinto del formulado por las acusaciones en base a su propia valoración probatoria, planteándose en realidad, la discrepancia con esa ponderación de la prueba realizada por el tribunal.

    En la jurisprudencia se insiste que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.10.2003,

    12.2.2004 ).

    En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce del art. 851.1- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92, porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

    SEGUNDO) El motivo segundo por quebrantamiento al amparo del art. 851-3.

    Se alega en el motivo que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la tesis de las defensas en juicio en el sentido de que el contenido de la contestación a la demanda en el procedimiento ordinario 1398/06 del Juzgado de 1ª Instancia 15 de Granada, su aportación, la declaración como imputado que el relato de hechos en el escrito de defensa no eran realidad, dada que la operación recogida en contrato y escritura no se hizo y el cheque bancario de 318.000 euros no se entregó, como que lo ingresó el coacusado Florentino en la cuenta corriente de su empresa el mismo día.

    Respecto a la incongruencia omisiva, como se dice la SSTS 1100/2011 de 27-11 STS 27.11.2011, 1029/2010 de 1-12 ; 992/2010, de 28.10 y 721/2010, de 15.7, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de

    14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2, 61/2008 de 17.7 ).

    "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

    Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

    En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

    27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

    1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

    2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  5. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

  6. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001,

    20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

    3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

    En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación ( STS. 1095/99 de 5.7 entre otras). En el caso presente la sentencia impugnada se pronuncia expresamente sobre la existencia de todos los delitos que imputaban las acusaciones insolvencia punible, falsedad documental y estafa procesal, explicando las razones por las que entiende no probada su comisión, añadiendo, a mayor abundamiento como "la prueba practicada en el juicio oral contiene elementos dubitativos racionales que llevan a este tribunal a la duda de que se haga dado prueba suficiente para que se pueda condenar a los acusados", por lo que en virtud del principio "in dubio pro reo" procedería, en todo caso, la absolución de los acusados. Pronunciamiento correcto por cuanto el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los motivos ( art. 741 LECr .). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro" es una máxima dirigida del órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. En estos casos en los que a pesar de haberse realizado un actividad probatoria normal, ésta dejase dudas en el ánimo del Juzgador debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al acusado.

    Los recurrentes, al igual que en el motivo anterior, lo que discuten no es la ausencia de pronunciamiento en la sentencia acerca de las cuestiones jurídicas planteadas por la parte, sino la respuesta dada por el tribunal y la valoración de la prueba efectuada, lo que no se corresponde con el ámbito de quebrantamiento de forma, del art. 851-3 LECr .

    TERCERO) El motivo tercero sin hacer referencia alguna -al igual que el motivo primero- a qué concreto artículo LECr. fundamente el motivo por quebrantamiento de forma: reprocha a la sentencia que centre la deuda de costas en 13.403,59 euros provenientes del juicio de menor cuantía 243/2000, seguida ante el Juzgado de 1ª instancia 12 pasando totalmente por alto la ampliación de querella formulada y admitida que llevaba el delito de insolvencia punible a la imputación de dificultar el cobro de deudas en curso de más de 200.000 euros que nunca quedarían cubiertos con los bienes del querellado. Así se refería a que se han acreditado la realidad de otros procedimientos en los que se ha recaído condena en costas para el imputado Ernesto ...así como la realidad de las sentencias dictadas en primera instancia y su grado de apelación en el juicio ordinario 54/2002 en las que aquél ha sido condenado al pago de las costas causadas a los ahora querellantes.

    El motivo deviene inadmisible.

    Que no se haya incluido en el relato fáctico una supuesta deuda por más de 200.000 es una mera cuestión fáctica que tendría un cauce adecuado a través de la vía del art. 849.2 LECr . error en la apreciación de la prueba pero no supone incongruencia omisiva, dado que ésta no se produce cuando la Sala de instancia no incluye en la narración fáctica todos los hechos introducidos en el proceso por cualquiera de las partes, sino sólo aquellos que guarden relación con los puntos o cuestiones de derecho planteadas y están debidamente acreditadas.

    Sin olvidar -como recuerdan las defensas de los querellados al impugnar el motivo - que en el auto por el que el juez de instrucción acordó seguir los trámites del procedimiento abreviado (folio 697)-, dictado conforme lo dispuesto en el art. 779 apartado 4 que en su actual redacción establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por lo que las acusaciones deben recurrir dicho auto si observan que no incluye determinados hechos o no reseña a determinadas personas como imputados, en la relación de hechos que se contiene sólo se refiere a la deuda existente entre el Sr. Ernesto y los querellantes por valor aproximadamente de 13.000 euros y que dimanaba del de menor cuantía 234/2000 del Juzgado de 1ª instancia 12 de Granada, sin recoger en momento alguno esa supuesta deuda de 200.000 euros a que hace alusión el recurrente, quien no recurrió en momento procesal oportuno dicha resolución solicitando la inclusión de estos hechos .

    CUARTO) El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, art. 851.3 LECr ., al haberse prescindido de hacer pronunciamiento alguno sobre puntos esenciales del delito de falsedad documental y estafa procesal, admitido por el inculpado de forma continua, así como obviar pronunciarse sobre las pruebas inculpatorias existentes en el sumario.

    Se insiste en el motivo en que la presentación de los documentos: contrato privado, extractos bancarios, escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca conllevó la desestimación del proceso civil de la anotación preventiva de la demanda solicitada y la expresa condena en costas a los hoy querellantes, por lo que su creación y aportación al proceso civil constituye un delito de falsedad en documento mercantil y estafa procesal, pues fueron simulados y confeccionados "ad hoc" por los ahora querellados y obtener una resolución favorable, es decir la desestimación de la demanda que dio lugar al juicio ordinario 1398/2006, Juzgado de 1ª Instancia 15 de Granada.

    Queja del recurrente que no puede incardinarse en el vicio in iudicando denunciado, dado que la sentencia en el fundamento jurídico 1º se pronuncia expresamente sobre la posible comisión de los delitos de falsedad y estafa procesal en los términos siguientes: "no queda acreditado tampoco falsedad alguna puesto que como se ha dicho, la nulidad por simulación del contrato de préstamos con garantía hipotecaria, por simulación y con ánimo de defraudar no ha quedado en modo alguno probada durante el juicio oral.-Respecto a la estafa procesal en modo alguno puede considerarse como cometida puesto que lo único que hizo el Juzgado de lo civil fue considerar que no procedía la anotación preventiva por las razones que constan en las medidas cautelares 51/07 y en concreto en e el auto de fecha 27 de febrero de 2007, que condenó incluso en costas al actor, hoy requellantes. En todo caso la estafa procesal requiere que las maquinaciones realizadas en un procedimiento tengan por finalidad burlar la formalidad del procedimiento para inducir a error al Juzgador, cosa que difícilmente puede lograr el demandado máxime cuando éste es absuelto, y ello no sólo porque no existe un engaño eficaz credital ni tampoco perjuicio ni desplazamiento patrimonial, requisitos que en todo caso serían necesarios para apreciar la existencia del delito referido de estafa procesal", y lo que realmente se plantea en el motivo, es una nueva valoración de la prueba prevista favorable a sus intereses que no tiene cabida en la vía del art. 851-3 LECr .

    QUINTO) Por razones metodológicas procede el análisis prioritario del motivo octavo con base en el art. 849.2 LECr . al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas documentadas obrantes a los folios 387, 388, 427, 428, 543 y 554, contradictorias con el relato de hecho de la sentencia, y éste a su vez con las declaraciones en la vista oral radicalmente opuestas a las sumariales obrantes a los folios 432 y 435.

    El motivo deviene improsperable.

    Es doctrina de esta Sala - por todos STS 729/2010 de 16-7, que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos ( STS. 121/2008 de 26.2 ).

    Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. Es decir el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal.

    La denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS. 103/2008, 99/2008 ).

    Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

    Por último es necesario que el dato contradictorio, así acreditado, sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

    En el caso presente los documentos que refiere el motivo:

    -folio 387 contestación a Banesto a oficio dirigido por el instructor.

    -folio 388 oficio dirigido a Banesto por el instructor solicitando información sobre un cheque bancario.

    -folio 427 escrito a Banesto contestando al oficio anterior.

    -folio 428 copia del cheque bancario.

    -folio 433 declaración del coacusado Florentino en el Juzgado.

    -folio 435 declaración del coacusado Hermenegildo en el Juzgado.

    -Grabación audio visual del juicio oral en lo que a la declaración de los acusados se refiere.

    Pues bien tales documentos no son literosuficientes en el sentido de acreditar de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba con reflejo en los hechos probados. Así los folios 387 se refiere a un informe a Banesto en el sentido de que los acusados no mantienen cuenta en la oficina, lo que no contradice el relato de hechos probados.

    Y los folios 388, 427 y 428 se refieren al ingreso del cheque bancario de 318.000 euros el 27-5-2003 en la cuenta de Banesto de Inversiones Inmobiliarias Pegresol SL, pero en el relato fáctico sólo se recoge que en cumplimiento de lo acordado, Florentino y Hermenegildo, en representación de dicha Entidad, acordaron entregar a Ernesto un cheque bancario.

    Y en cuanto a los contradicciones en las declaraciones a los acusados aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 . y 22.5.2003 ).

    Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente ( art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras). SEXTO) A mayor abundamiento no resulta ocioso recordar la doctrina del TC que exige para la revocación de una sentencia penal absolutoria en casos de nueva valoración de pruebas, la audiencia personal del acusado- término previsto en casación -.

    En este sentido conviene traer a colación la recientes STC 135/2011 de 12-9, que recordando la doctrina de dicho tribunal iniciada en la S. 167/2002, de 18-9 ; y reiterada en numerosas posteriores sentencias (las últimas 21/2009, de 26.1 ; 108/2009, de 11.5 ; 118/2009 de 18.5 ; 214/2009, de 30.11 ; 30/2010, de 17.5 ) y sirviéndose en su exposición de la STC 1/2010 de 11-1, precisa: "nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2, y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre, FFJJ 3 y 4)."En este sentido, la reciente STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3, nos recuerda que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59)".Respecto de esta misma cuestión, en las SSTC 120/2009, de 18 de mayo (FFJJ 3 y 6 ), y 2/2010, de 11 de enero, (FJ 3), a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, hemos dicho que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia, § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania, §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio." Añadiendo en el fundamento jurídico 4: "En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que 'no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos', por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia ; de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania ; y de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, § 36)."Y añadíamos que "[como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5). En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia, § 28; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia, § 58; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50 ; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64). Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones."En definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.".

    Esta doctrina ha sido matizada con otras sentencias, como la nº. 142/2011 de 26.9, en el sentido de que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso, sin que se a precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el tribunal Superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22.3 ; 214/2009, de 30.11 ; 46/2011 de 11-4 ) pero dicha sentencia 145/2011 contiene una importante advertencia sobre la necesidad de que por el órgano de apelación debió efectuarse la audiencia de los acusados como exigencia del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Así concluyó: "...por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.-Pues bien, en el supuesto que aquí se examina, si bien los recurrentes no invocan en su escrito de demanda formalmente el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), sí hacen explícita mención a la circunstancia de que no fueron oídos por el órgano de apelación que, en el juicio de inferencia que realizó, concluyó que aquéllos participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados- la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad -dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.-Constatada así la infracción del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) en su concreción relativa a la posibilidad de ser oído cuando se debaten cuestiones de hecho y de Derecho por el Tribunal que dictó el pronunciamiento condenatorio, ha de otorgarse el amparo solicitado sin que sea necesario, en consecuencia, continuar con el análisis del resto de los motivos alegados por los demandantes."

    Por último conviene destacar la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22-11-2011, caso Cadena Calero contra España que reitera la doctrina de dicho tribunal, en relación con el alcance de celebrar una vista y examinar con inmediación determinas pruebas en aquellos casos en los que se procede a condenar al acusado en segunda instancia o en casación, tras una sentencia absolutoria.

    En este caso el TEDH se pronuncia específicamente sobre el alcance de dicha obligación en casación, realizado las siguientes consideraciones:

    "46 (...) el tribunal Supremo, para llegar a nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el TS concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos.

    En opinión del tribunal, el TS se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de este tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual) no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan". A partir de este razonamiento, la sentencia concluye que ha existido una violación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos : "49. Como consecuencia, el tribunal considera que las cuestiones que debía examinar el tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado o incluso del de otros testigos (ver Botten

  7. Noruega 19.2.96; Ekabatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados).

    50. En definitiva, el tribunal recuerda que se celebró una vista oral ante el Tribunal Supremo, durante la cual aunque el representante del acusado tuvo ocasión d exponer sus alegaciones, entre ellas, las relativas a la valoración jurídica de los hechos del caso, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

    Razonamientos que hacen inviable el motivo por error en la valoración de la prueba.

    SEPTIMO) El motivo noveno por infracción de ley, art. 849.1 LECr ., por inaplicación del art. 120.3 CE en relación con el art. 24.1 -derecho a la tutela judicial efectiva-, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por cuanto la sentencia de instancia vulnera el derecho de los recurrentes a obtener una resolución motivada y fundada en derecho, al no valorar ni pronunciarse sobre aquellos hechos y declaraciones de imputados y pruebas practicadas que rompen el principio de presunción de inocencia de los querellados, debe ser analizado conjuntamente con el motivo décimo por haberse infringido el art. 741 LECr ., -infracción de precepto procesal con alcance constitucional -con apoyo en el art. 5.4 LOPJ, por, además, falta de motivación de la sentencia, dada la similitud y coincidencia de los argumentos que lo sustentan.

    La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24-1 CE,.

    La STS 24/2010, de 1-2, recoge la doctrina expuesta por el TC en ss 160/2009 de 29-6 ; 94/2007, de 7-5 ; 314/2005, de 12-12, subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite constatar la razonabilidad de las resoluciones judiciales -actúa en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por falta de los justificables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que el fundamento la decisión judicial, y actúa también como elementos preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción. Pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener en al cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de

    27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6 ).

    Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonado y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

    En definitiva solo podrá considerarse que la valoración judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectuada cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

  8. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  9. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de

    23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

    Sin olvidar, que el TC interpretando los arts. 24 y 120 CE, ha señalado reiteradamente que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo en satisfacer la indicada exigencia constitucional ( STS 5/87, 152/87 ; y 174/87 ) no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( STC 190/88 ) y tampoco la tutela judicial efectiva implica que los tribunales accedan a todas las pretensiones interesadas por las partes.

    Por último, aunque la motivación de las resoluciones es exigible, ex art. 120 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio, no obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación debe ser más riguroso que en las absolutorias, pues de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal, la exigencia de motivación cobra especial intensidad y por ello se refuerza el canon exigible ( STC 34/97 ; 157/97 ; 200/97 ; 109/2000 ; 169/2004 ).

    Consecuentemente el juicio de culpabilidad ha de estar precedido por la expresión del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada. Por el contrario, el juicio de no culpabilidad o inocencia, basta con que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado. La necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el tribunal es una circunstancia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia.No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declara la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participara en el hecho que relata, porque éste sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por al necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, la consecuencia, la absolución ( STS 1045/98, a 23-9 ).

    Tal criterio se ha mantenido en STS 18-4-2001, 19-4-2001, 11-12-2002, señalando que la exigencia de la motivación "será obviamente distinta si la sentencia es considerada condenatoria o absolutoria. En este supuesto la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absolutamente, en definitiva, arbitraria. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia".

    En el mismo sentido las STS 5-2-2001, según la cual "...la duda...es por sí misma un fundamento suficiente de la absolución. El ciudadano sabe que la razón de la absolución es la duda, es decir la falta de convicción en conciencia del tribunal y, por esta razón, la expresión de la duda tiene el valor de su fundamento jurídico hábil para sostener el pronunciamiento del tribunal" y en similar dirección las STS 207/2002 de 13-2, y 122/2003, de 29-1, que precisan "un pronunciamiento absolutorio emitido tras la práctica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han conducido al tribunal a la culpabilidad del acusado".

    En el caso presente ésta es la situación producida, dado que la sentencia recurrida -tal como se ha explicitado en los motivos 2, 3 y 4, -se pronuncia expresamente, en el fundamento de derecho primero, sobre las razones por las que considera que los hechos probados no son constitutivos de infracción penal alguna, para concluir que "la prueba practicada en el juicio oral contiene elementos dubitativos racionales que llevan a dicho tribunal "a la duda de que haya prueba suficiente para que se pueda condenar a los acusados.

    OCTAVO) El motivo quinto por infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr . por inaplicación de preceptos penales sustantivos, art. 249 en relación con el art. 250.2 CP -estafa procesal-.

    El motivo debe ser desestimado.

    En relación a la estafa procesal, hemos recordado en STS 76/2012 ; 100/2011, de 27/11 ; y 72/2010, de 9-2, que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )". En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

    Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

    En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

    Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6, 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

    La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

    Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que "incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

    El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

    Y en relación a la consumación, decimos en STS 172/2005 que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

    Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

    La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

    Ahora bien esta Sala 2ª se ha encargado de asentar que "no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima", STS 457/2002, de 14-3 ; 1016/2004, de 21-9 ; 443/2006, de 5-4, y 995/2005, de 26-7, concluyendo esta última que "la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un "beneficio ilícito", o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que "no se tiene", no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le de o no la razón".

    Pero cabe quedar claro que declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal. Así la reciente STS 266/20011, de 25-3, absolvió a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado -ahora querellante- el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió. Consecuentemente, dado que las citaciones judiciales nunca llegaron al conocimiento del demandado y propietario, se dictó auto en aquel procedimiento por el que se tenía al denunciado por confeso. En la casación el TS partió de que el engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (STS. 15-12-2001 ). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez, para concluir que: "postular, como en este caso, una diligencia preparatoria de confesión señalando un domicilio vacío, en el que no constaba así el deudor ni el pariente más cercano, no es un mecanismo idóneo para obtener la "ficta confessio" porque esa ausencia la hacía legalmente imposible provocando el archivo de las diligencias", ya que "el error padecido no puede considerarse objetivamente imputable a la información suministrada sobre el domicilio sino al desconocimiento del juez que ignoró la norma que en esa situación objetiva de ausencia de ocupante alguno obligaba forzosamente al archivo de las diligencias sin declarar al deudor confeso de la deuda expresada".

    Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundirse el delito de estafa procesal con ciertas "corruptelas" que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- art. 11-2 LOPJ, así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

    Es más que evidente que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 de 18-11, se estableció que "cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error".

    Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador".

    Además, en lo relativo a la manipulación de pruebas, el tipo penal -actual art. 250.1.7 CP redacción según LO 5/2010, de 22-6-, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fín, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que han de añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden a las partes a la vía judicial.

    En este sentido de la STS 853/2008, de 9-12, se deduce que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil, y en un caso en que el hermano de un fallecido denunció que la querellada, viuda de éste, se arrogó indebidamente la condición de heredera ab intestado, ya que tenía conocimiento de descendientes extramatrimoniales del causante, estimó que"...no ha existido estafa procesal. La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido" (de estafa procesal), añadiendo que: "la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional...pues esta forma agravada de estafa (...) no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 LOPJ ".

    En el caso presente necesariamente se ha de partir de que la vía casacional del art. 849.1 LECr ., obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación del algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr .: error en la apreciación de la prueba.

    En efecto, como se dice en la STS 121/2008, de 26 -2, el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir esta vía casacional una apelación ni una versión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustitutivo penal, cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida y que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicada es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberanamente las pruebas, más que modificándolos radicalmente, los condicionan o derivan de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada o interpretando frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

    En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

    Siendo así en el relato fáctico sólo se recoge que los hoy querellados en el procedimiento ordinario 1398/2006 del Juzgado de 1ª instancia n. 15 de Granada instado por los querellados solicitando la nulidad por simulación de crédito hipotecario de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad o subsidiariamente la rescisión del mismo, en la contestación a la demanda alegaron la existencia del préstamo y del crédito hipotecario, aportando copia de los documentos de fecha 27 de mayo -contrato de préstamoy 14-9-2005 (escritura pública de reconocimiento de duda y constitución de garantía hipotecaria- así como los pagos parciales acreditados, lo que determinó que las medidas cautelares previas 51/2007 seguidas en el hecho juzgado, por auto de 26-2-2007, se desestimara la petición de anotación preventiva de la demanda con condena en costas.

    Resulta por ello, evidente que no concurren los requisitos de la estafa procesal, en particular el engaño sobre la existencia de hechos generadores del desplazamiento patrimonial.

    NOVENO) El motivo sexto por infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr . por inaplicación de los preceptos penales sustantivos contenidos en el art. 257-2 CP, delito insolvencia punible en la interpretación dada por la jurisprudencia.

    El motivo se desestima.

    Como hemos dicho en STS 138/2011 de 17-3, transcrita en el recurso El delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

    El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

    La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

    La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002 ). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

    1. ) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

    2. ) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio. Cuestión distinta es que en el caso presente dado que el dinero del préstamo se destino a la refinanciación de los descubiertos o deudas que tenían el recurrente y su esposa con la entidad prestamista La Caixa, tal actuación resulta atípica, por cuanto no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que castiga el art. 257 CP . es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ( SSTS. 1609/2001 de 18.9, 1962/2002 de 21.11, 1471/2004 de 15.12 ). Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. El pago en parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el animo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal estudiado (STS. 474/23001 de 26.3).

    3. ) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

    4. ) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5 ).

    Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10 ).

    La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4, 1471/2004 de 15.12, 1459/2004 de 14.12 dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973, y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79,

    29.10.88, STS. 1540/2002 de 23.9 ).

    Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92, 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no seria posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3, 1540/2002 de 23.9 ).

    En el caso enjuiciado se ha de partir de las siguientes premisas fácticas que se deducen del relato fáctico.

    -Que en el procedimiento de menor cuantía 243/2000 por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Granada, confirmada por la Audiencia Británica el 20-1-2003, se condenó al hoy querellado Ernesto al pago de costas en ambas instancias a favor de los querellantes Celso y Rosario .

    -Que el Juzgado, por providencia de 2-2-2003 fijó la cantidad debida por costas, principal e intereses, en 13.403,59 euros y producido su impago, los querellantes formularon demanda ejecutiva que dió lugar al procedimiento ejecutivo 196/2004, en el que recayó auto de 31-4-2004, embargándose la finca del acusado, denominada " DIRECCION000 " que fue el objeto del litigio antes mencionado, embargo que no fue inscrito en el Registro hasta el 13-12-2006.

    -Que los querellados Ernesto y los administradores mancomunados de la Entidad Mercantil Inversiones Martín Díaz el 27-5-2005 suscribieron un contrato de préstamo, en el que la sociedad actuaba como prestamista y Ernesto como prestatario, por importe de 318.000 euros, con plazo de disolución a 10 años del prestatario de constituir garantía hipotecaria sobre la finca antes mencionado.

    -Que en cumplimiento de esta estipulación el 14-9-2005 el acusado Ernesto Otorgó escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria a favor de Inversiones Inmobiliarias Pedragol

    S.L por el importe aún no amortizado del préstamo ascendente a 252.000 euros, que fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 3-10-2005 .

    -Que Ernesto, aunque no tiene a su propio nombre bienes, es socio de múltiples sociedades que tiene propiedad de muchos bienes, y aparte tiene un amarre en el Puerto Marina del Este y un barco, que la autoridad marítima ha valorado en cantidad superior a 100.000 euros.

    De las anteriores premisas difícilmente puede entenderse producido el delito del art. 257.2 CP, cuando de una parte, ni siquiera consta cuál es el valor de la finca embargada e hipotecada, y si era o no suficiente para hacer frente a ambas deudas y en especial la cantidad adeudada a los querellantes, quienes, tampoco consta, hayan intentado sin éxito ejecutar su embargo, y de otra, como ya hemos indicado, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en este caso no podía entenderse que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores ( STS 808/2001 de 10-5 2212/2001 de 2-7-11; 1471/2004, de 15-12; 1459/2004, de 14-12). La existencia de este tipo delictivo no supone una comunicación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes, si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( STS 129/2003, de 31-1 ; 1347/2003, de 15-10 ; 7/2005, de 17-1 ).

    DECIMO ) El motivo séptimo por infracción de ley, art. 849.1 LEC r, por inaplicación del art. 392 en relación con el art. 390-2 y ss CP ; en concurso ideal con un delito de presentación en juicio de documento falso 393 CP cometido por los querellados, al simular los documentos aportados a la contestación a la demanda en el procedimiento 1398/2006 instado por el querellante y seguido en el Juzgado de 1ª Instancia número 15 de Granada.

    Como primera precisión y en relación al delito a presentación en juicio de documento falso, debemos recordar, STS 1015/2009 de 28-10, que dicho precepto está reservado para aquellos que son ajenos a la planificación y ejecución falsaria. Por ello si el falsificador luego lo usa, al que se equipara, como forma específica del uso, su presentación en juicio, no comete un nuevo delito de uso de documento falso, sino que desarrolla con su conducta el simple agotamiento del delito de falsedad anteriormente consumado ( STS 607/2009, de 19-5 ).

    Asimismo, el art. 393 CP castiga al que a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o para perjudicar a otro, hiciese uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes (documentos públicos, oficiales, mercantiles). El tipo penal mencionado reduce la función del uso a cualquiera de los dos supuestos que prevé: que el documento falso se presente en juicio -debe entenderse un procedimiento judicialo se emplee para perjudicar a un tercero, pero no contempla el ánimo de lucro económico, que sí forma parte de la estafa procesal, precepto este último, por tanto más específico, lo que determina su aplicación, art. 8-3 CP, máxime cuando la pena prevista para la estafa del art. 250 CP es superior a la del art. 393, lo que determina la aplicación del art. 8.4 CP que consagra el principio de alternatividad que supone cuando una conducta encaja indistintamente en varias normas sancionadores se aplique el precepto que impugna mayor sanción.

    Como segunda precisión, mediante el delito de falsedad -dice la STS 73/2010 de 10.2, se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquéllas.

    La jurisprudencia y la doctrina han citado como funcione del documento, la función de perpetuación -fija la manifestación de alguien y la función de garantía- permite identificar al autor de la declaración de voluntad - ( STS 1297/2002, de 11-7 40/2003, de 17-1; 1403/2003, de 29-10).

    En el caso que nos ocupa, la escritura pública de 14-9-2005, otorgada en ejecución de la cláusula 3 del contrato de 27-5-2005 de préstamo, es de reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria por el importe, aún no amortizado del préstamo, 252.000 euros.

    Pues bien en cuanto a su función probatoria, hemos de partir -se dice en las STS 702/2006, de 3-7, que en la interpretación del art. 1218 cc . se ha establecido de forma reiterada que la fe pública notarial lo único que acredita es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y su fecha, así como que los otorgantes han hecho ante Notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de éstas ( STS Sala 1ª 26-1-2011, 23.12.99, d12.7.99, de 13.3-97 26-2.90). Por ello aun dando por supuesto que las manifestaciones de los acusados ante Notario en cuanto al importe de lo adeudado e incluso forma en que se produjo la entrega del dinero, no se ajustasen a la verdad histórica, no puede sostenerse que por parte de dicho particular, no específicamente obligado a decir verdad, ello constituye un delito de falsedad, art. 390-2, por el solo hecho de vertirse las manifestaciones inveraces en documento público, los acusados no pretendían dar apariencia de realidad, ni la dieron, a un hecho préstamo - que no había ocurrido. Si simular equivale a crear un documento de tal forma que produzca apariencia de veracidad, no es ésto lo que hicieron los acusados.

    Los documentos son auténticos, en cuando es cierto que el día y lugar que se dice, las personas que allí concurrieron, afirmaron exactamente lo que aquél se transcribe. El documento no se ha desnaturalizado.

    Otra cosa es el contenido material de lo que dijera el autor que por sólo hecho de afirmarlo así, no tiene porqué ser veraz, ni imponerse a terceros.

    Como recuerda la STS 494/2003 de 12-4, una persona puede hacer en documento las más extravagantes e insólitas declaraciones, pero ello no da fe de su veracidad y eficacia jurídica.

    Esa es la razón por la cual no se reputan delictivas las falsas declaraciones documentales realizadas por particulares ( arts. 390.4, en relación con el 392 CP ). Realmente nos hallamos ante una falsedad ideológica.

    En el caso presente la sentencia impugnada no considera acreditada falsedad alguna ni la simulación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que podría subsumirse en el art. 251.3 CP, contrato simulado en perjuicio de tercero que constituye una modalidad del delito de estafa denominarla "falsedad defraudadora" y también "estafa documental" próxima a la falsedad documental, en la que dos o más personas se pongan de acuerdo para el aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe (simulación absoluta) o existiendo se trata de una modalidad diferente de la que se exterioriza (simulación relativa) produciéndose de este modo una declaración mendaz que se traduce normalmente en una escritura pública o en un documento privado.

    Consecuentemente con lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia entiende que la figura delictiva del art. 251.3 CP exige para su ejecución:

  10. En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado a través del cual se pone de relieve un negocio público, bien sin existencia real alguna, bien cono ocultación del contrato verdadero.

  11. Desde la óptica de la antijuricidad que el resultado de al simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes.

  12. En cuanto a la culpabilidad que se tenga conciencia y voluntad de la simulación realizada de la que

    debe derivarse con toda claridad la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar un perjuicio patrimonial que debe redundar en beneficio del sujeto activo de la acción ( STS 383/2002, de 6-3 ; 1348/2002, de 18-7 ; 1040/2002, de 4-6 .).

    Por último, por lo que se refiere a los supuestos concursales, el delito de art. 251-3 CP puede concurrir con el delito de falsedad documental, dado el carácter escrito y documentado del contrato y en este caso la doctrina más autorizada entiende que se daría un concurso de normas y no de delitos, a resolver, conforme al principio de especialidad ( art. 801 CP ) en favor del delito del citado art. 251.3, o bien, de acuerdo con el principio de consunción ( art. 8.3 CP ) igualmente a favor del mismo precepto si se entiende que la figura delictiva del repetido art. 251 .3ª CP "consume" el delito de falsedad documental.

    Asimismo cuando el contrato simulado tenga por objeto crear una situación de insolvencia en perjuicio de los acreedores, concurrirá el delito del art. 251.3 con la conducta tipificada en el art. 257 (alzamiento de bienes) artículo éste que debe primar sobre aquél puesto que de un concurso de normas se trata y no sólo en virtud de los principios de especialidad o, en un caso, de alternatividad ( art. 8.1 y del CP, como opinan algunos, sino sobre todo porque el delito de contrato simulado, aunque no carezca de autonomía propia entre los actos tendentes a impedir y obstaculizar la efectiva realización de créditos, lo cierto es que en estos casos se trata de un delito incidental que queda "diluido" en el resultado final defraudativo, puesto que es uno el bien jurídico afectado, siendo, por tanto, de aplicación la norma 2ª del art. 8 CP (principio de consumación o absorción).

    DECIMOPRIMERO) Desestimándose el recurso interpuesto, las costas se les imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim .).

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley y quebrantamiento de forma por la representación procesal de la Acusación Particular, Celso y Rosario

, contra la sentencia de fecha 1-4-2011 dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda ; condenando a los recurrentes al pago de las costas de la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.