STS 446/2012, 5 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Denia, instruyó Sumario con el Nº 5/2008, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que con fecha cuatro de mayo de 2.011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :" Primero.- El 26 de enero de 2008 fueron detenidos en la localidad de Pedreguer los acusados Jose Antonio y Visitacion, mayores de edad y sin antecedentes penales, cuando circulaban a bordo del automóvil Seat León con matrícula ....QQQ

, encontrándose bajo el asiento del conductor un total de 5'15 gramos de cocaína con una pureza del 40'7%, sustancia que los acusados tenían distribuida en varias bolsitas para destinarla a su posterior venta. La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado un valor de 307 euros.

El día 8 de mayo de 2008, el acusado Emiliano, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido en la localidad de Oliva cuando entregaba a una consumidora, a cambio de una contraprestación económica, una bolsita de cocaína, portando además otra bolsita de la misma sustancia, igualmente destinada a su venta, así como diversas anotaciones de nombres y cantidades de dinero. En total se le intervino 1.158 miligramos de cocaína, con una pureza del 31% cantidad que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 69 euros.

El día 2 de mayo de 2008, mediante el correspondiente auto y mandamiento judicial, se practicó entrada y registro en el domicilio de Jon y Olga, sito en la carretera N-332, en el término municipal de Pefeguer, hallándose en la habitación de Olga 46'24 gramos de cocaína, con una pureza del 37'2%, que los acusados tenían para venderla a terceros, una balanza de precisión, diversos recortes de plástico de los utilizados para confeccionar papelinas de dicha sustancia, así como 495 euros en efectivo procedentes de la venta de droga. La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado un valor de 2.757 euros.

Jon portaba en el momento de su detención, practicada el mismo día, 875 euros que había obtenido por su actividad delictiva.

Olga sufría al tiempo de los hechos adicción a la cocaína que disminuía sus facultades psíquicas en cuanto se refería a la obtención de dichas sustancias.

En fechas que no constan de los primeros meses del año 2008, el acusado Carlos José, mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió a Balbino, y a Gloria en el pub Venus que regentaba, pequeñas cantidades de una sustancia cuya naturaleza y calidad no consta y que tanto el acusado como los compradores tomaron por cocaína. Otras personas concertaron telefónicamente con el acusado la venta de cocaína, quedando citados para hacer la entrega en el pub Venus. En esta actividad, el acusado era auxiliado por la acusada María Inmaculada, con quien convivía en la vivienda anexa al pub Venus, la cual, cuando el acusado estaba ausente, entregaba la sustancia que Carlos José tenía a las personas que éste le indicaba.

El club Venus era un establecimiento de hostelería ubicado junto a la carretera que presentaba el aspecto exterior de un bar de alterne y estaba interiormente decorado como bar. El local estaba abierto al público, con las luces características de estos establecimientos encendidas en horas nocturnas, si bien en la práctica carecía de actividad, pues casi no acudían clientes. En el mismo ejercía la prostitución la acusada María Inmaculada y otra mujer desempeñando las funciones de encargado del negocio el acusado Roque .

No consta que en fecha anterior y próxima al 2 de Mayo de 2008, el acusado Carlos José comprara al también acusado Jon una cantidad de varios gamos de cocaína (unos cuarenta) del mismo alijo que le intervenido a éste en la entrada y registro del día dos de Mayo para vender dicha sustancia a terceros".

La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS :

"Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio y a Visitacion como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del art. 268.1 º y 2º del C.P ., en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y nueve meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, comiso del dinero intervenido y un séptimo de las costas procesales a cada uno de ellos.

Que debemos condenar y condenamos a Emiliano como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art. 268.1 º y 2º del C.P ., en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y nueve meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50 euros y comiso del dinero intervenido y un séptimo de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Olga y a Jon como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del artículo 268.1º del C.P ., en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21.2º del C.P . en Olga y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Jon, a las penas de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.800 euros, con un día de arresto sustitutorio por cada 200 euros impagados, y un séptimo de las costas procesales a Olga, y cuatro años de prisión multa de 5.600 euros, con un día de arresto sustitutorio por cada 200 euros impagados y comiso del dinero intervenido, y un séptimo de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos José y a María Inmaculada del delito de que vienen acusados, declarando de oficio dos séptimos de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo".

Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por violación del art. 24.1 de la Constitución Española, en lo relativo a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por violación del art. 24.1 de la Constitución Española, en lo relativo a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción, por indebida aplicación del art. 268.1º del Código Penal . QUINTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Crim ., por contradicción en el relato de hechos probados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera. SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintinueve de mayo pasado.

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de

Alicante con fecha 26 de septiembre de 2011, condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 5.600 euros Frente a ella se alza el presente recurso fundado en cuatro motivos, los dos primeros por vulneración de derechos fundamentales, el tercero por infracción de ley y el cuarto por quebrantamiento de forma.

El primer motivo de recurso, al amparo del art 852 de la Lecrim, alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva pero en realidad lo que plantea, de forma procesalmente incorrecta, es la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Estima la parte recurrente que la intervención de sus comunicaciones se acordó a partir del resultado de unas intervenciones anteriores cuyo resultado no había sido escuchado por el Juez directamente de las grabaciones sino que el Instructor fundó su convicción a partir de las trascripciones aportadas por la policía, por lo que al no constar un control judicial efectivo de las primeras intervenciones, ello determina la nulidad de las practicadas al teléfono del recurrente.

TERCERO .- La doctrina de esta Sala (sentencias 285/2011 de 20 de abril, 312/2011 de 29 de abril ; 362/2011 de 6 de mayo ; 629/2011, de 23 de junio ; 644/2011 de 30 de junio ; 986/2011 de 4 de enero, entre otras) viene afirmando que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan una intervención telefónica, su extensión, ampliación o prórroga, forman parte del contenido esencial del art. 18.3 de la Constitución Española . Por ello las resoluciones que acuerdan la intervención deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y también para hacer posible su control posterior, con el fin de garantizar el respeto del derecho de defensa, pues, por la propia finalidad de la medida, se adopta previa declaración del secreto de las actuaciones y por ello la defensa del sujeto pasivo no puede tener lugar en este momento inicial, sin perjuicio del control de legalidad que pueda realizar el Ministerio Público ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre y 167/2002, de 18 de septiembre, entre otras).

Por ello, la resolución judicial que acuerda, prorroga o extiende una intervención telefónica tiene que justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, según expresión típica de una doctrina constitucional muy consolidada ( SSTC 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre y 5/2010 de 7 de abril, entre las más recientes).

Cuando se cuestiona la suficiencia de motivación de las resoluciones que acordaron, prorrogaron o extendieron una intervención telefónica, debe determinarse si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste, datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos ni para despejar sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre y 253/2006, de 11 de septiembre, entre otras).

Esta exigencia, según una doctrina tradicional de esta Sala que recientemente se reitera, entre otras, en la STS. 406/2010 de 11 de mayo, debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación ni la exigencia de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan racionalmente conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender y justificar las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Por ello es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21 de julio, 248/2012, de 27 de marzo y 291/2012, de 26 de abril, entre otras).

Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de meros indicios de su existencia, pero todavía no se disponen de pruebas suficientes sobre su comisión, pues, de otro modo, seria superflua la intervención.

La motivación se manifiesta, en primer lugar, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción, que permite conocer la razón y el porqué de la medida y proporciona elementos para su control jurisdiccional.

Y, en segundo lugar, es necesario que el Tribunal exprese la conexión razonable que debe existir entre el delito investigado y la persona o personas contra las que se dirige la investigación, para justificar la injerencia en su derecho fundamental.

En definitiva, lo relevante es que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso.

Expresada cual debe ser la motivación de la resolución es necesario concretar las fuentes de conocimiento de los indicios. Tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones o elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las SSTS de 26 de junio de 2000, 11 de mayo de 2000, 27 de octubre de 2002, 248/2012, de 27 de marzo y 291/2012, de 26 de abril entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones, de forma que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, es licita la motivación por referencia, ya que el órgano jurisdiccional carece de la información pertinente por sí mismo y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial ( SSTC. 197/2009 de 28 de septiembre, 5/2010 de 7 de abril y 72/2010 de 18 de octubre ).

Pues bien, de la misma forma que la investigación policial precedente puede suministrar indicios que fundamenten una intervención telefónica inicial, también la instrucción judicial puede proporcionar nuevos indicios que aconsejen extender la intervención, bien en el orden temporal, prorrogando la intervención del mismo terminal en el tiempo, bien en el instrumental, extendiendo la intervención a otros terminales del mismo sujeto pasivo, bien en el objetivo, ampliando la investigación a otros hechos delictivos, o bien en el personal, incluyendo en la intervención otros posibles sospechosos.

En esos casos ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina las posteriores de ella derivadas ( SSTC 171/99, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003 de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio y 253/2006, de 11 de septiembre ).

La ampliación temporal o instrumental de la intervención, es decir la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, o su extensión a un nuevo teléfono del mismo titular, ya tiene una justificación material en la resolución inicial, por lo que la motivación que se exige en estos casos no necesita extenderse de forma redundante a lo que ya se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino que puede limitarse a ponderar la vigencia en el tiempo de la misma necesidad o la información proporcionada por la policía judicial acerca de la utilización por el sospechoso de otros terminales telefónicos.

Cuando, como sucede en este caso, se trata de una extensión personal, ampliando la intervención a otros sujetos pasivos que también tienen vínculos de conexión con el delito investigado, es necesario ponderar los indicios objetivos de dicha conexión, partiendo de la base de que la necesidad y proporcionalidad de la utilización de la medida para la investigación de los hechos delictivos de que se trate, ya está fundamentada en la resolución inicial.

Para ello ha de tenerse en cuenta que el control judicial de las intervenciones se integra en el contenido del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para conocer y controlar su desarrollo. Para cumplir este requisito es necesario que los Autos de autorización y prórroga ordenen a la fuerza policial actuante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas.

De lo anterior se desprende que el Juzgado debe tener siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, pero este conocimiento no exige un contacto personal del Juez con la práctica de las intervenciones o con su resultado en forma de grabaciones, sino que es suficiente recibir y revisar los informes periódicos de la policía judicial, que pueden servir de fundamento, igual que lo fue el informe inicial, para los autos que acuerden la ampliación de las intervenciones, en el orden temporal, instrumental, objetivo o personal.

Como ha señalado nuestra doctrina jurisprudencial ( STS. 1368/2004 de 15 de diciembre, 745/2008 de 25 de noviembre y 1044/2011, de 11 de octubre, entre otras) ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga o extensión de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención

En consecuencia, si bien el Instructor debe controlar el desarrollo de la intervención y conocer su resultado, no es exigible ni legal ni constitucionalmente que deba oír directamente las conversaciones ni leer íntegramente su transcripción cada vez que deba prorrogar o extender la intervención. Lo esencial es que el Juez efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad sobre la base de los datos o informaciones que la policía judicial le facilite, acerca de los resultados incriminatorios obtenidos hasta el momento en las intervenciones ya autorizadas, para valorar si existe base objetiva suficiente para su prórroga o ampliación, y consigne dichos indicios, de forma directa o referencial, en la resolución que dicte.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino solamente de que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad o ampliación de la investigación.

Aplicando esta doctrina al caso actual, es clara la desestimación del motivo.

En efecto, el recurrente fundamenta la supuesta vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones alegando que la intervención de sus comunicaciones se acordó a partir del resultado de unas intervenciones anteriores cuyo resultado no había sido escuchado por el Juez directamente de las grabaciones sino que el Instructor fundó su convicción a partir de las trascripciones aportadas por la policía, pero como hemos señalado la audición directa por el Juez no es exigible en estos casos ni legal ni constitucionalmente.

El recurrente no cuestiona la constitucionalidad de las primeras intervenciones, acordadas por auto de 29 de enero de 2008, y suficientemente motivadas, y es en dichas intervenciones donde se obtienen los indicios que permiten concluir que el recurrente participaba en el suministro de droga a terceros. En consecuencia, con esos datos objetivos, de caracter incriminatorio, se solicitó y acordó la intervención del teléfono del recurrente, dictándose el auto de 17 de marzo de 2008, que amplia los sujetos pasivos de la intervención incluyendo, razonada y razonablemente, el teléfono del recurrente.

El segundo motivo de recurso, también por vulneración de derechos fundamentales, alega violación de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, en relación con la presunción de inocencia, por estimar que la autorización judicial se refería al domicilio del recurrente y su esposa, pero se extendió a la habitación de su hija que es donde se encontraba la droga y que no se encontraba presente cuando se practicó el registro. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia alega que toda la droga era de su hija y que no existe por tanto prueba de cargo suficiente para fundamentar su condena.

Desde la perspectiva de la supuesta vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ha de recordarse que la entrada y registro en un domicilio para investigación judicial por tratarse de una actuación que afecta a un derecho constitucional como es la inviolabilidad del domicilio, requiere para su validez la observancia de las garantías precisas de orden constitucional, de suerte que no siendo el caso de delito flagrante o de consentimiento del interesado, la adopción de esta medida deberá acordarse en auto suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (adecuación a la investigación, imposibilidad de sustitución por otro medio de prueba menos gravoso y gravedad del delito investigado).

De tal manera que la diligencia practicada con vulneración de exigencias y garantías constitucionales, determinará la nulidad radical e insubsanable de la misma y de sus resultados, es decir, del acto realizado y del acta que lo describe. Mientras que la practicada cumpliendo las referidas reglas tiene pleno valor probatorio, desde la perspectiva constitucional.

Pues bien en el caso presente no se cuestiona que el auto de autorización de la entrada y registro esté suficientemente motivado y cumpla con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, por lo que cumpliendo las referidas reglas tiene pleno valor probatorio, desde la perspectiva constitucional.

Únicamente se alega como causa de nulidad que la autorización se concedió para registrar el domicilio del recurrente y su esposa pero el registro se extendió a la habitación de su hija. Si bien es cierto que el auto de entrada y registro se refiere al recurrente y su esposa porque eran los titulares del domicilio, que son los que deben figurar en el auto, también lo es que en su fundamentación se remite a la solicitud policial que contiene un resumen de la investigación y cita expresamente a la hija del recurrente como persona que intervenía en la preparación y comercio de la droga que el recurrente proporcionaba a terceros.

En consecuencia, no cabe admitir violación alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio del propio recurrente, pues la autorización judicial se refería de modo directo y perfectamente fundado a su domicilio, ni tampoco cabe apreciar violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de su hija, por el hecho de haber incluido en el registro la habitación que ocupaba dentro del domicilio familiar, pues, al margen de que esta condenada admitió su participación en los hechos y no ha cuestionado el registro ni formulado recurso, ha de tenerse en cuenta que cuando se autoriza judicialmente el registro de un domicilio se incluye en la autorización la totalidad del mismo, mientras no se establezca en el auto limitación alguna, dado que la droga o los efectos delictivos pueden estar escondidos en cualquiera de sus dependencias.

En relación con la alegación de que la hija del recurrente no se encontraba presente cuando se practicó el registro debe recordarse que nuestra doctrina jurisprudencial ( STS 777/2009, de 24 de junio, 967/2009, de 7 de octubre y 953/2010 de 27 de octubre, entre otras) no incluye como presupuesto necesario de la validez de la diligencia de entrada y registro en un domicilio la presencia de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro.

En cualquier caso, la persona legitimada para alegar la supuesta vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio sería la hija del recurrente, que es la que no estuvo presente en el registro, y, como ya se ha expresado, ni ha cuestionado el registro ni ha recurrido la sentencia. Por el contrario, el recurrente si estuvo presente, siendo el titular del domicilio y uno de los imputados, así como la persona a quien se refería expresamente la autorización judicial, por lo que no cabe apreciar vulneración constitucional alguna de su derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, el motivo también debe ser desestimado, pues además de la prueba del hallazgo de la droga en su domicilio, que ahora atribuye exclusivamente a su hija, el recurrente fue condenado sobre la base de una prueba de cargo adicional, suficiente y hábil para desvirtuar la referida presunción constitucional, como son las conversaciones telefónicas intervenidas, de las que resulta que era él quien disponía y negociaba con la droga, para lo que era ayudado por su hija, y su propia declaración en el Juzgado en la que, de forma muy detallada, reconoce que vendía la droga, como destaca en su sentencia el Tribunal sentenciador.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación de este motivo de recurso.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega vulneración del art 368 del Código Penal, por aplicación indebida. Estima el recurrente que no está acreditada su participación en los hechos pues la droga era de su hija y su declaración auto inculpatoria en el Juzgado la hizo para protegerla.

Este cauce casacional exige el respeto del relato fáctico, y en el mismo consta que el acusado poseía droga para venderla, conducta que integra el tipo delictivo objeto de sanción. Las alegaciones que cuestionan la prueba son inadmisibles en este motivo, y en cualquier caso injustificadas, pues la inculpación de la hija del recurrente no explica las conversaciones telefónicas de las que se deduce la intervención activa del recurrente en el tráfico. OCTAVO .- El cuarto motivo alega contradicción en los hechos probados al amparo del art 851 1º de la Lecrim . Se refiere al hecho de que en el relato fáctico se exprese que la droga se encontró en la habitación de la hija del recurrente y al mismo tiempo que la tenían ambos para venderla.

Una reiterada doctrina jurisprudencial estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( Sentencia núm. 610/2008, de 8 de noviembre, entre otras muchas).

En el caso actual no nos encontramos ante una contradicción en sentido propio, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, pues el hecho de que la droga se encontrase dentro del domicilio del acusado, hoy recurrente, escondida en la habitación de su hija, no impide que estuviese a disposición de ambos acusados para dedicarla a la venta, máxime cuando existen otras pruebas como las intervenciones telefónicas que acreditan que ambos colaboraban en la venta de la droga a terceros.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo, y con él la de la totalidad del recurso, con imposición al recurrente de las costas del mismo, como es preceptivo.

III.