STS 406/2012, 7 de Mayo de 2012

El Juzgado de Instrucción núm. 49 de los de Madrid instruyó Sumario núm. 7/2010 por

delito contra la salud pública contra Carlos Francisco y Abelardo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 17 de octubre de 2011 dictó Sentencia núm. 118/2011, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado Carlos Francisco encargó, a quien resultó ser un agente encubierto, el transporte desde Chile a España de sustancia estupefaciente, sufragándole los gastos de este encargo y remunerándole por este servicio.

De esa forma acordaron el traslado del agente encubierto, que utilizaba el nombre supuesto de Eladio, desde Chile a Madrid.

El agente encubierto el día 30 de diciembre de 2009 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, donde le esperaban Carlos Francisco y el también acusado Abelardo, quien actuaba de común acuerdo con aquél.

Una vez que los acusados localizaron al agente encubierto, éste les entregó una maleta de color gris con franja azul de la marca United Colours Of Benetton, que en su interior, convenientemente oculta en un doble fondo, se escondía una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína.

Los acusados fueron detenidos cuando se dirigían al parking de la T4 del Aeropuerto llevando la maleta el acusado Carlos Francisco .

Realizado un informe analítico de la sustancia que se contenía en el interior de la maleta arriba descrita resultó contener 4300 gramos de una pasta blanca gomosa con un peso neto de 4180 grs. con una riqueza media de 32,9%, 4388,6 grs. de pasta blanca gomosa con una riqueza media de 31,0%, 230 grs. de polvo grisáceo con una riqueza media del 22% y 37,5 grs. de goma grisácea con una riqueza media del 6,9%. Lo que, equivale a 2.790,8 grs. de cocaína base.

Esta sustancia una vez introducida en el ilícito mercado al que estaba destinada hubiera alcanzado un valor de 108.401,59 euros. Eladio recibió de los acusados la cantidad de 5890 euros, al entregarles la maleta antes descrita.

En el momento de la detención, a Carlos Francisco se le intervinieron 101,40 euros y a Abelardo 830 euros, y otros 1000 euros que se le ocuparon en el vehículo Audi A-3 matrícula ....-SPX que utilizaban para su transporte.

Carlos Francisco nació el 22 de marzo de 1969 en Pereira (Colombia) tiene permiso de residencia con el número NUM000 y también está domiciliado en Marbella.

Ninguno de los acusados tiene antecedentes penales.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Carlos Francisco y a Abelardo como autores responsables de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.5 del C. penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de prisión de siete años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 108.401,59 euros. Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido.

También deberán satisfacer las costas de este juicio, por mitad e iguales partes.

Par el cumplimiento de las penas imuestas se abonará a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esa causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Carlos Francisco y Abelardo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Carlos Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., y se denuncia la infracción de los arts. 368 y 369.1.5 del C. penal en relación con el art. 16.1 del C. penal, por considerar que los hechos se subsumen en un supuesto de tentativa inidónea.

2. - Se formula al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE . Se interpone al considerar que no están suficientemente acreditados los hechos declarados probados, por falta de acreditación de la cadena de custodia y por falta de corroboración de las declaraciones testificales del único testigo de cargo.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la CE, en relación con el art. 9.3 referente a la interdicción de la arbitrariedad y 120.3 relativo a la motivación de las sentencias, ambos de la Constitución, al no motivar adecuadamente la sentencia de instancia las razones que llevan al Tribunal a considerar que no se pueden cuestionar las pruebas practicadas en el exterior.

4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, consagrado en la CE en el art. 24.2 y en relación con el art 9.3 de la misma Norma Suprema, referente a la interdicción de la arbitrariedad.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Abelardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - En relación con la actuación de los "agentes encubiertos" chilenos actuando en España desde Chile sin cumplir ninguna de nuestras exigencias legales. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art.

   5.4, 238 y 240 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim .

2. - En relación con el actuar del agente encubierto, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim . y artículo 24 de la CE .

3. - En relación con lo que entendemos constituye un delito provocado, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim . Concretamente se consideran vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y el principio de proscripción de la indefensión del art. 24 de la CE . 4º.- En relación con las interceptaciones de comunicaciones electrónicas, referidas por el agente encubierto, policía chileno, ejecutadas en España desde Chile sin constancia de autorización judicial alguna cuya motivación ha sido falseada y carece de coherencia. Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., concretamente se considera vulnerados los artículos 24 y 18 de la CE . También se alega infracción del art. 11.1 de la LOPJ y con el art. 238.3 y 240.1 de ese mismo cuerpo legal .

5. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., concretamente se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 de la CE, al no considerarse suficientemente acreditados los hechos declarados probados en la Sentencia.

   6 º.-Infracción de Ley, aun obviando los motivos anteriores, de entender que existe prueba de cargo legítima y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de los arts. 368 y 369.1 2 º y 6º del C. penal en relación con los arts. 16 y 62 del C. penal, por entender que en el caso la interpretación de tales normas deben conducir a apreciar una tentativa inidónea de delito contra la salud pública.

7. - Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., infracción de los arts. 368 y 369.1 2 º y 6º del C. penal, los hechos no son constitutivos de delito o, en todo caso, su participación debería ser calificada como de complicidad y no de autoría, por lo que también se consideran infringidos los arts. 28 y 29 del C. penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución, se opuso a su admisión y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de abril de 2012, sin vista.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Carlos Francisco y

Abelardo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Carlos Francisco .

En el primer motivo de su recurso, este recurrente, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.5 en relación con el art. 16.1 del Código Penal, «por considerar que los hechos se subsumen en un supuesto de tentativa inidónea».

El desarrollo del motivo exige el pleno acatamiento de los hechos declarados como probados por la sentencia recurrida. En ellos, se expone una operación de transporte, por vía aérea, de casi tres kilogramos de cocaína pura a España, procedente de Chile, que Carlos Francisco había previamente encargado al agente encubierto chileno que se hacía conocer supuestamente bajo el nombre de Eladio, el cual contaba con la oportuna cobertura legal otorgada por las autoridades chilenas, conforme consta en la causa. Dicho agente llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, el día 30 de diciembre de 2009, donde le esperaban Carlos Francisco y Abelardo, actuando ambos de mutuo acuerdo. Eladio recibió la suma de 5.890 euros, y les entregó la maleta, con la cantidad de cocaína que se describe pormenorizadamente en el factum de la recurrida. Inmediatamente fueron detenidos por funcionarios policiales españoles que estaban al tanto de la operación, una vez que ésta había sido puesta en conocimiento de la Fiscalía española.

A la vista de estos hechos, ni puede sostenerse tentativa alguna, ya que la operación de recepción de droga y su posesión con finalidad de difusión a terceros, satisface las exigencias dogmáticas de la consumación delictiva, ni tal tentativa es inidónea, porque la utilización de agente encubierto es una de las técnicas policiales diseñadas por la Convención de Viena de 1988 para su investigación y descubrimiento, y lo propio acontece con la entrega controlada, en donde la sustancia estupefaciente se encuentra bajo control policial, pertinentemente autorizado, sin que tal aspecto pueda neutralizar, como es obvio, la comisión delictiva, por lo que el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo se formaliza por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, que se conecta con « la falta de acreditación de la cadena de custodia y por la falta de corroboración de las declaraciones testificales del único testigo de cargo ».

La queja casacional se polariza en el reproche que se expone por el autor del recurso, en el sentido de que el citado agente encubierto no fue muy explícito, al no concretar las personas que le conectaron en Perú y Chile y le entregaron la maleta « que contenía la droga », se afirma, y tampoco se acredita « qué tipo de investigación se abrió en dichos países por los hechos punibles ».

Se admite, sin embargo, el dinero enviado por el acusado mediante la agencia WESTER UNION, que, según se dice en el informe policial inicial firmado por la policía chilena, lo fue para sufragar los gastos del billete de avión o pasaje.

Pese a tales objeciones, lo que debe aquí afirmarse es si ha quedado acreditado que tal recurrente realizó el citado envío de dinero, y si entregó a cambio de recibir la maleta en el aeropuerto madrileño la cantidad citada -casi seis mil euros-, por una cantidad de droga valorada en más de cien mil, y si una vez se hizo con la maleta, se dirigió al parking de la T-4 a por el coche del coacusado, en unión de éste, con intención de regresar a su domicilio en Marbella. Y esta dinámica comisiva, está demostrada no solamente por la declaración del citado agente encubierto, que acudió al plenario, ofreciendo los pormenores de su intervención en estos hechos, operación que fue seguida por funcionarios policiales, que igualmente dieron cuenta de los acontecimientos que fueron fruto de sus seguimientos y observaciones, terminando con la detención de los acusados, y la incautación de la maleta, con la sustancia estupefaciente, de cuya duda no existe, al haber sido objeto de análisis periciales que constan sobradamente acreditados en esta causa. De manera que poca relevancia tendrá quién o quiénes les entregaron la maleta, o si se les ha seguido causa penal en el extranjero, para considerar en nuestro país típicos estos hechos.

Y « respecto a la cadena de custodia de la droga, ésta es inexistente y sólo puede acreditarse a partir de la llegada de la droga a España, desde el momento en que la policía española se hace cargo de la misma ». Con esta afirmación, que consta en el escrito de recurso, las elucubraciones acerca de que « nada se sabe, directa o indirectamente, del origen de la cocaína, ni de las actuaciones realizadas por las autoridades policiales o judiciales peruanas o chilenas, más allá de que fue entregada por una organización compuesta por ciudadanos chilenos, en Perú, sobre la cual no existe en el sumario ninguna evidencia », se encuentran fuera de lugar para el enjuiciamiento de estos hechos, y carecen de cualquier relevancia a los fines de esta causa, en donde consta tal incautación, y lo que es más relevante, su encargo por el ahora recurrente, previo el envío del dinero para el pasaje, y el pago de la droga a la recepción de la misma, y la legalidad de la operación puesta de manifiesto por las autoridades chilenas a las españolas, cuyo control desde luego que no nos corresponde, al tratarse de países democráticos.

Por consiguiente, debemos rechazar también el motivo tercero, en donde se vuelve a incidir en la revisión de un control de legalidad, que no solamente es improcedente, sino que, por el contrario, se justifica con total claridad en el escrito que consta a los folios 313 a 319, en la petición que formula la Fiscalía chilena, en materia de asistencia penal internacional, dando cuenta de todos los pormenores de la operación, en donde se cita el art. 7 de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes, del año 1988, firmada en Viena, que regula la asistencia jurídica internacional en temas de narcotráfico y lavado de dinero, y la facultad que establece el art. 47 de la ley 20.000, ley chilena, que faculta al Ministerio Público para solicitar y otorgar directamente asistencia en esta materia. En tal escrito, se describe la investigación de una organización delictiva que transporta droga procedente desde Perú a Chile, y de ahí a otros países de Europa, comunicando que el Fiscal Jefe de la Fiscalía Local de Pudahuel, cuyo nombre consta en las actuaciones al folio 314, había autorizado la utilización de agente encubierto con «historia ficticia», con objeto de que éste se introdujera en la organización y recabara mayores antecedentes. También se relata que el referido agente encubierto viajó a Tacna (Perú), lugar donde se hizo la entrega de la maleta por la organización, maleta que se describe -y es la misma incautada en Madrid-; el propósito de la organización era enviar la maleta a Europa, en particular a España, para ello se facultó al citado agente encubierto, cuya verdadera identidad se facilita en sobre cerrado a las autoridades españolas, el que tomaría el vuelo NUM001, de la compañía Lan Chile, con «arribo a España a las 13:25, hora española, del día 30 de diciembre de 2009». Iría acompañado de un subinspector que le daba cobertura de seguridad, pero que no intervendría en la operación, salvo en caso de ser necesario. La organización ya había proporcionado los fondos necesarios para llevar a cabo tal transporte, como así ha quedado constancia en autos (folio 21, CHILEXPRESS). El Fiscal que suscribe el documento que analizamos «ha autorizado la entrega vigilada de la droga para que de este modo continúe su tráfico hasta España», de manera que se solicita la cooperación de las autoridades españolas, interesando las detenciones que sean precisas, dando cuenta muy detallada de la legislación chilena en la materia, la cual se trascribe. Tras la detención de los ahora recurrentes, y la incautación de la maleta con la droga, las autoridades policiales españolas, dan cuenta al Juez de Guardia, el día 31 de diciembre de 2009 (folios 321 y 322). Previamente, la Fiscalía Española, dicta Decreto, el día 22 de diciembre de 2009 (folios 309 y 310), autorizando la operación, así como la entrega vigilada ( art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la utilización de agente encubierto, igualmente prevista por la legislación española, en el art. 282 bis de la propia Ley. Y se encomienda la práctica de las actuaciones y su cobertura, a los funcionarios policiales de la UDYCO central, del Cuerpo de Policía Nacional. La toma de muestras para su estudio cualitativo y cuantitativo, figura al folio 17, y al 18, un amplio reportaje fotográfico.

A la vista de lo reseñado, esta queja casacional carece del más mínimo fundamento.

El motivo no puede prosperar.

En el motivo cuarto, y como vulneración constitucional de un proceso con todas las garantías, a que hace referencia el art. 24.2 de la Constitución española, se refuta el análisis de la droga incautada, quejándose el autor del recurso que no se ha analizado la totalidad de la droga, sino «una mínima parte, que no puede ser representativa de la totalidad». Sin embargo, de los folios que se dejan reseñados, los numerados 121 y 122 y 192 a 195 de las actuaciones, lo que único que se deduce es la realización de cuatro análisis (ver folio 193), sobre riqueza media de 32,9; 31,0; 22,2; y 6,9, éstas dos últimas, son correspondientes a la sustancia gomosa que rodeaba el envío, dentro de la maleta. A ello hay que unir las explicaciones que la perito farmacéutica, Aurelia, ofreció en el plenario, particularmente en lo relativo a la toma de muestras, "tomándose una parte representativa de cada muestra, se homogeneiza y se analiza". Al resultado del muestreo se realiza una media y de ahí sale la pureza del todo, y la única variación puede ser de más o en menos el 5 por 100. Y que se utilizaron los protocolos de Naciones Unidas. De manera, que por más que se empeñe el autor del recurso en realizar las operaciones que lleva a cabo en el desarrollo del motivo, la cifra superior a 750 gramos puros de cocaína está asegurada, en un envío en bruto de más de 8,5 kilogramos de cocaína, con una riqueza media de -en el más bajo- 31 por 100.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Abelardo .

En sus cinco primeros motivos, este recurrente reproduce la queja casacional, a la que ya hemos dado respuesta en el fundamento jurídico tercero de nuestra resolución judicial, censurando una actuación investigadora mediante agente encubierto, que se encuentra rodeada de todas las garantías en la investigación de estos delitos, y que está aconsejada, y prevista, en el plano internacional, por la Convención de Naciones Unidas, para la lucha contra la criminalidad organizada en materia de narcotráfico.

También se censura por este recurrente la nulidad de actuaciones por ilicitud de la operación, en función de la teoría del delito provocado. Pero nada de ello se ha producido en estas actuaciones, máxime desde nuestra perspectiva nacional, pues claro es que no podemos controlar la legalidad de países que se encuentran en la órbita de los democráticos.

De todos modos, como ya hemos declarado en nuestra STS 848/2003, de 13 de junio, el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas ( STS núm. 1344/1994, de 21 de junio ). Hemos dicho en la STS núm. 1992/1993, de 15 de septiembre, que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el "iter criminis", desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista "ab initio" intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba ( art. 11.1 LOPJ ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune». En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

No existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito . La intervención policial puede producirse en cualquier fase del «iter criminis», en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito ( art. 282 bis de la LECrim ), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial.

En la STS núm. 1992/1993, de 15 de septiembre, antes citada, hemos señalado, en este sentido, que « otra cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros para su co-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la policía ejerciendo la función que le otorga el art. 282 LECrim . En tal caso el delito arranca de una ideación criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervención policial son válidos para surtir los efectos penales que le son propios, según el grado de desarrollo delictivo alcanzado y sólo a partir de la actuación simulada de los agentes los actos realizados serán irrelevantes por la imposibilidad de producción de sus efectos. En otras palabras, la provocación policial que actúa sobre un delito ya iniciado sólo influirá en el grado de perfección del mismo, en función del momento del "iter criminis" en que aquella intervención se produjo, bien limitándose a su descubrimiento y constatación en la fase postconsumativa o de agotamiento, bien originando su frustración o tentativa si la intervención policial se produce antes de que el delito se haya consumado ».

En este caso, la consumación resulta evidente.

El motivo no puede prosperar.

En el motivo sexto, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se reclama la aplicación de los arts. 16 y 62 del Código Penal, al considerar que estamos en presencia de una tentativa inidónea.

Ya hemos dado respuesta casacional a este reproche, en nuestro fundamento jurídico segundo, y a él nos remitimos, para su desestimación.

En el séptimo, en cambio, por idéntico cauce casacional, el ahora recurrente entiende que la participación delictiva de Abelardo debería ser tomada en consideración como accesoria, y en consecuencia, aplicando el art. 29 del Código Penal, calificar su conducta en grado de complicidad criminal.

Se dice que la actividad del recurrente es vicaria de la de Carlos Francisco .

Como hemos declarado, entre otras, en STS 96/2008, de 29 de enero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

La diferencia básica en este problema, si se trata de valorar la cooperación de un presunto autor o de un presunto cómplice, estriba en que en la autoría, tal cooperación es necesaria, en tanto que en la complicidad es de importancia menor. Más exactamente, y en esa misma línea discursiva, existe cooperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la « conditio sine qua non »), cuando se contribuye con algo escaso y no fácil de obtener de otro modo (teoría de los " bienes escasos "), o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del dominio del hecho »), y también se ha de tener en cuenta, quizá como más significativa, la teoría de la relevancia de la colaboración .

Cuando se contribuye objetivamente y a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, con una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente «antes» o «durante», anteriores o simultáneas, estaremos en presencia de la complicidad delictiva.

Por eso, hemos de convenir, como mejor criterio delimitador, en que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido.

Esta Sala Casacional en punto a la cuestión de la participación delictiva en delitos contra la salud pública como el enjuiciado, ha tenido en consideración las siguientes exigencias o requisitos para apreciar la complicidad: a) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría, de otros con participación secundaria; b) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de trafico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice esa fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración.

Entre tales casos, puntales, concretos y siempre excepcionales, en función de la estructura típica del precepto que se contiene en el art. 368 del Código penal, y como supuestos de favorecimiento al "favorecedor" del delito, han sido calificados como actos de complicidad, actos de acompañamiento ( STS 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6- 1995), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS 9-7-1997 ).

En el caso enjuiciado, la Audiencia razona la calificación delictiva en concepto de coautoría que atribuye a Abelardo . Al efecto, señala que él y Carlos Francisco se trasladan desde Marbella, donde tienen su residencia, a recibir la droga encargada por este último, en el vehículo de Abelardo, quien le da cobertura en tal operación. En dicho vehículo, se guarda el dinero que debe recibir el transportista, por el trabajo realizado, conforme a lo convenido con anterioridad, y Abelardo se encuentra presente en las entrevistas que mantienen a tal fin, y cuando se ha llegado a un acuerdo, se separa de su compañero y se dirige al coche, en donde ha guardado el dinero, y hace entrega del mismo a Eladio .

En el factum se dice que ambos acusados actuaban de común acuerdo.

De lo expuesto, no cabe considerar que estemos en presencia de cualquiera de esos supuestos excepcionales que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado de participación criminal accesoria, sino que Abelardo tiene un papel, que si bien puede ser entendido como vicario de Carlos Francisco, que incuestionablemente es el jefe, pero no por ello es un papel secundario a los efectos penales, ya que efectúa operaciones esenciales como es el pago del transporte en donde llega la sustancia estupefaciente, y este dato nunca se ha considerado por nuestra jurisprudencia como periférico a los efectos de aplicar el art. 29 del Código Penal .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales.

Al proceder la desestimación de ambos recursos, se está en el caso de imponerles las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.