STS 368/2012, 10 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Mayo 2012
Número de resolución368/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el penado Pedro Enrique, contra auto de fecha 20 de mayo de 2011 dictado por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3ª, en el Rollo número 28/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado número 216/2009 del Juzgado de Instrucción número 3 de Ayamonte, seguida por delito contra la salud pública, y que acordó no haber lugar a la revisión de la pena impuesta a aquél, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña Paula María Guhl Milán, y defendido por el letrado D. José León Cano Uribe.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Ayamonte incoó Procedimiento Abreviado con el

número 216 de 2.009, contra Pedro Enrique, por delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, que, en el Rollo número 28/2010, con fecha 20 de mayo de 2011, dictó auto, que contiene los siguientes hechos:

"HECHOS .

PRIMERO

En virtud de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, los Jueces procederán a revisar las sentencias firmes dictadas en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente, y no por el ejercicio del arbitrio judicial.

SEGUNDO

En fecha 22 de diciembre de 2010, se dictó sentencia por esta Sala, en la que se impuso a Pedro Enrique, como autor responsable de un delito contra la salud pública, la condena de tres años de prisión, entre otros pronunciamientos, la cual fue firme el 12/04/11 mediante auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo por la que se le tenía por desistido del recurso de casación interpuesto por referido condenado, procediéndose a la ejecución de la sentencia en 18/04/11.

TERCERO

Que oído el Ministerio Fiscal sobre la revisión de sentencia que establece la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, el mismo manifiesta: que no procede la revisión de la sentencia dictada en esta causa. "

Segundo) La Audiencia de instancia, en el citado auto, dictó la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA. .

En virtud de lo expuesto, LA SALA ACUERDA:

NO HA LUGAR a acordar la revisión de la sentencia dictada en esta causa, debiendo estarse a lo acordado en la Sentencia dictada en su día por esta Sala .

Tercero

Notificada el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación procesal del penado Pedro Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVOS.

PRIMERO

POR INFRACCION DE LEY EX ART. 849.1 LECr . en relación con la inaplicación del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal resultante de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. A los efectos legales oportunos vengo a invocar en invoco infracción del derecho constitucional a la tutela judicial eficacia de mi mandante sin indefensión, del art. 24 de la CE en relación a la obligación legal de motivación bastante de las resoluciones judiciales. Invocación legal relativa al fundamento jurídica de la resolución inadmisoria de la petición revisional que obran en el Auto impugnado.

SEGUNDO

POR INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. AL AMPARO DEL ART. 849.1 POR INFRACCION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN INDEFENSION. ART. 24 CE . MOTIVACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES. Invocación legal relativa al fundamento jurídico de la resolución inadmisoria de la petición revisional que obran en el Auto impugnado y que vengo a verificar en trámite a los efectos legales oportunos toda vez que por la resolución que impugnó no se ha venido a motivar mínimamente las razones de fondo en que se sustenta la decisión inadmisioria sobre la revisión interesada ni a valorarse en su caso las circunstancias presentes de escasa entidad de los hechos en relación a la participación penal de mi mandante y a la mínima cuantía de la droga aprehendida.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó su inadmisión, todo ello por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 3/5/2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Pedro Enrique .

PRIMERO) Articula el recurrente dos motivos contra el auto de 20-5-2011 dictado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva que denegó la revisión de las penas impuestas en sentencia de 22-12-2010, tres años de prisión y multa de 200 Euros con arreglo a lo establecido en la Disposición Transitoria 2ª LO 5/2010, el primero por infracción de ley ex art. 849.1 LECr . por inaplicación del nuevo párrafo del art. 368 CP, al no haberse apreciado en la sentencia especiales circunstancias como la inespecial entidad de la participación del recurrente y de la cuantía de la droga, que hubieran determinado ser más acorde la condena en virtud de la reforma legal favorable operado por LO 5/2010 a la pena inferior en grado de dos años de prisión.

-Con carácter previo debemos plantear la posibilidad de aplicación del subtipo atenuado, art. 368-2 CP, en una operación jurídica de revisión de sentencia firme.

En STS 264/2012 de 20-3 ; 1127/2011 de 3-11, con cita de las sentencias 744/2001, de 15-7 ; 71º6/2011 de 1-7 ; 454/2001, de 6- 5, se permite llevar a cabo en la revisión de las sentencias firmes la operación de determinación acerca de si procede la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal, pues al señalar la ley que "podrán imponer la pena inferior en grado", no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la ley condiciona ese efecto, deberán hacerlo de manera inexcusable, a tenor de lo que en la sentencia se hubiera declarado probado. Lo que se repite en la STS 746/2011, de 11 de julio .

Citamos también la reciente STS 764/2011, de 19 de julio, cuya doctrina es la siguiente: « En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la Disposición transitoria segunda , apartado 1, in fine dispone:

Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia." Por su parte, la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, que ha añadido un párrafo segundo a la redacción anterior, en virtud del cual, "...los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala, autos 7/2011 de 3.2, 43/2011 de 10.2, 48/2011 de

10.2, 73/2011 de 3.2, han considerado que no procede en estos casos la revisión, pues si leemos la DT 2ª de la reforma, la misma señala expresamente que se procederá a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable "considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial". Conforme a la nueva redacción del art. 368.2, la reducción de la pena tiene el carácter facultativo. Es decir, el arbitrio judicial es el que determina la reducción de la pena y no por disposición expresa de la norma, por tanto dicha reducción punitiva no es aplicable.

No obstante este criterio debe ser matizado. Así la doctrina entiende que "en los casos evidentes, absolutamente contrastados por consignarse en el factum de la sentencia datos merecedores de la aplicación del subtipo atenuado, se excluye el arbitrio y son revisables en casación. El Juez o Tribunal viene obligado en ellos aplicar la penalidad atenuado -y no es acorde con el valor justicia- art. 1 CE . Ni con el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE . que por razón de fechas o incluso de horas (dependiendo de que se resulta el recurso antes o después de la entrada en vigor de la LO. 5/2010, proceda o no aplicar la cláusula de rebaja. La aplicación de la Ley más favorable no debe entender de momentos preclusivos.

En el mismo sentido otros autores apuntan al hecho de que la retroactividad de las Leyes favorables reconocida en el art. 9.3 CE y, en las que el ámbito penal se refiere, en el art. 2 CP, ha de examinarse en cada caso, con especial atención a las normas concretas que existan al respecto.

Y como la cuestión que se nos plantea es la posible revisabilidad de unas determinadas sentencias condenatorias firmes dictadas al amparo del CP. De 1995, que pudieran verse afectadas por la reforma operada por la LO. 5/2010, debemos estar a lo que esta norma disponga.

Y en efecto, tenemos una solución precisa, prevista en la DT 5ª según la cual y como regla general, los "Jueces y Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorables considerada taxativamente y no pro el ejercicio del arbitrio judicial.

A pesar de que se entiende que se trata de supuestos de atenuación "facultativos", nada impide y "es una posibilidad más beneficiosa para el condenado que, en virtud del principio in dubio pro reo, dicha nueva cláusula atenuatoria pueda aplicársele, a la vista de las circunstancias concurrentes en los hechos". Dicha posibilidad se implantará por la vía del DT. 4ª sin que quepa restringir la revisión de la sentencia y, por ende, la posibilidad atenuatoria.

Para decidir si en este caso cabe o no la revisión de la pena, primero es necesario resolver si la aplicación retroactiva del tipo atenuado antes inexistente, supone arbitrio judicial o no, y si en este último caso se aplicará a todos los casos o solo a los supuestos excepcionales, fundamentalmente el menudeo y en los que el vendedor presente adicción, requisitos que deben concurrir acumulativamente y no alternativamente. En estos casos las circunstancias excepcionales concurrentes del culpable y del hecho constituyen circunstancias apreciables mediante un ejercicio valorativo por los tribunales que en la medida en la que son discrecionalidad vigilada y no libre pueden ser revisados por un Tribunal Superior en vía de recurso. No seria por tanto una facultad libre de arbitrio judicial sino una facultad reglada sujeta a recurso.

Por lo anteriormente expuesto en estos casos evidentes merecedores de la aplicación del subtipo atenuado se excluye el arbitrio y procede la revisión. El Juez o Tribunal vendrá obligado a aplicar la penalidad atenuada».

SEGUNDO) Siendo así el recurrente alega que le ha sido indebidamente denegada la revisión de la pena impuesta, al socaire de la posibilidad de aplicación de art. 368-2, tras la reforma introducida por LO 5/2010, de 22 de junio .

El motivo debe ser estimado.

La entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al art. 368 CP . un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ". En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adición con el menudeo de la droga".

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP, se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 CP, pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP .

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues Ja culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad de otro por resultar inexpresivo.

Así las cosas, de nuestro caso, podría resultar aplicable el subtipo.

En relación con el parámetro "excasa entidad del hecho" interdicción que se cumple, pues se trata de la venta de una papelina de cocaína y la tenencia de otras cuatro con un peso total de 1,629 grs. y pureza del 31,088%m, eso es 0,493 gramos, por lo que la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, debe entenderse escasa. Fijémonos que la Ley permite aplicar el subtipo incluso en los casos en que concurran los supuestos del art. 309 CP, que constituyen auténticos subtipos agravados, lo que debe abundar en al mayor posibilidad de ser aplicado en los casos de simple concurrencia primaria del art. 368 CP, como tipo básico de referencia sobre el que aplicar la redacción de la pena en uno o dos grados.

Nada se dice, por otro lado, en el relato histórico, sobre la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos- sólo consta que se trataba de un polígono industrial-, circunstancia que nos permitirían inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma, real e intensificado, para el bien jurídico protegido. En conclusión, concurre el parámetro de la escasa entidad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales, poco se sabe, pero sí lo suficiente, se trata de una persona joven, 20 años cuando los hechos sucedieron, cuyo antecedente penal lo es por un delito, conducción sin permiso, que ninguna relación guarda con el mundo de la droga., así entendida, la culpabilidad o responsabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico puede entenderse, sin duda, concurrente, pero no intensa. No es que actúa apremiado por razones de urgencia que no podemos presumir, pero su comportamiento se enmarca en el último eslabón del tráfico de drogas. venta al menudeo de sustancias próximas a la dosis mínima psicoactiva

En fin que de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, su culpabilidad es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho antijurídico de "escasa entidad", también puede entenderse como más disculpable y de menor censura.

Por otro lado, y como hemos razonado, el juego de aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global con estudio de ambos parámetros, para llegar a una conclusión conjunta que pondera y analice ambos parámetros, más sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes a modo de copulativas exigencias. En este estudio global,e incluso en un estudio individual de los parámetros reglados, concurre el subtipo privilegiado por ser escasa la entidad del hecho y valorables las circunstancias personales como expresión de una culpabilidad legalmente de relevancia o intensidad menor.

SEGUNDO) Estimándose el recurso interpuesto, procede declarar las costas de oficio ( art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley por la representación procesal de Pedro Enrique, contra el auto de fecha 20.5.2011 dictado por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera ; con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil doce. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ayamonte con el número de Procedimiento Abreviado nº 216 de 2009 por delito contra la salud pública, contra Pedro Enrique, con DNI nº NUM000, nacido en Huelva el 13 de octubre de 1987, hijo de Jorge y Manuela y seguida ante la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3ª, Rollo nº 28 de 2010, se ha dictado Sentencia de fecha 20-5-2011, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero) Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero) Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico de la sentencia precedente es de

aplicación el apartado 2 del artículo 268 CP, procediendo la imposición de la pena de 2 años de prisión y multa de 60 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 días, conforme lo dispuesto en el art. 70.1.2ª y la petición del propio recurrente.

III.

FALLO

Se deja sin efecto el auto de 20-5-2011 dictado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva y se revisa la sentencia dictada por dicho Tribunal de 22-12-2010, en el sentido de imponer a Pedro Enrique las penas de 2 años de prisión y multa de 60 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 días.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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