STS, 3 de Mayo de 2012

Con fecha 2 de julio de 2010 el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 01/06/2004, con la categoría profesional de vigilante de seguridad. 2º) En 2005 el actor percibió un importe íntegro de 25.227,67 #. De ellos 9.229,38 # lo fueron en concepto de salario base; 628,94 # como complemento de nocturnidad; 643,36 # en retribución de festivos trabajados;

2.721,54 # en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 142,05 # como plus de peligrosidad; 818,64 # como plus por vestuario; 838,26 # como plus de transporte; 978,36 # de complemento de radioscopia; 188,65 # por atrasos; 9.038,49 # por 1.273 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,1 # la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 16.189,18 #. En 2006 el actor percibió un importe integro de 20.694,49 #. De ellos 9.730,44 lo fueron en concepto de salario base; 403,84 # en concepto de nocturnidad; 501,61 # en retribución de festivos trabajados; 2.852,28 # en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 196,32 # como plus de peligrosidad; 835,80 # como plus por vestuario; 843 # como plus de transporte; 710,88 # como plus de radioscopia; 4.620,32 # por 633,8 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,29 # la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 16.074,17 #. En 2007 el actor percibió un importe íntegro de 23.793,5 #. De ellos 9.993,12 lo fueron en concepto de salario base; 500 # en virtud de pacto entre las partes; 259# en concepto de nocturnidad; 605,52 # en retribución de festivos trabajados; 2.929,32 # en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 245,40 # como plus de peligrosidad; 858,36 # como plus de vestuario; 865,80 # como plus de transporte; 1.805,59 # en concepto de plus de radioscopia; 5.731,39 # por 773,5 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,41 # la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 18.062,11 #. 3º) El 21.2.2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: "Estimamos el recurso... Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad>>; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente". 4º) La "Asociación Profesional de Empresas de Seguridad" interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7.6.2007 en la que interesaba "que se declare que a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar de un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate", La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21.1.2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10.11.2009 que estimó la excepción de cosa juzgada. 5º) Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18.9.2007 pretendiendo que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Audiencia Nacional apreciando inadecuación de procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9.12.2009 que desestimó la inadecuación de procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictara nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido. 6º) La empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el período. 7º) La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad. 8º) La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 16.7.2007. Se celebró acto de conciliación el 25.7.2007 con resultado de sin avenencia. La demanda anunció revocación por importe de 3.100 # en los términos recogidos en el acta."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar en parte la demanda interpuesta por Serafin frente a "Transportes Blindados, S.A.". Debo condenar a esta a que abone al trabajador la cantidad de 3.141,64 #"

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Serafin y TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 12 de mayo de 2011, en la que consta el siguiente fallo: "Se desestiman los recursos formulados contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Palma de Mallorca (Baleares) el día 2 de julio de 2010 en los autos 820/2007 y se corrige el fallo en el particular relativo al importe de la condena que se fija en la cantidad de 3.034,22 # s.e.u.o., confirmando el resto de pronunciamientos del fallo con expresa desestimación de los demás pedimentos del recurso y del recurso formulado por la parte demandante."

Por la representación de Don Miguel Perelló Cuart en nombre y representación de TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 27 de octubre de 2011, en el que se alega vulneración por interpretación errónea del Artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Artículo 35.1 del mismo texto legal, así como por interpretación errónea de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 22 de septiembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (rec.- 2083/08 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 21 de diciembre de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso parcialmente procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de abril de 2012.

1.- En la demanda que dio origen al presente procedimiento, el demandante, en su condición de vigilante de seguridad reclamó de la empresa Trablisa S.A. el reconocimiento y condena de la misma al pago de diferencias salariales por el concepto de horas extraordinarias durante los años 2005, 2006 y 2007 sobre la base de que realizó un montante concreto de horas extraordinarias no discutido. En su cálculo para reclamar esa cantidad por horas extraordinarias incluyó en su demanda como conceptos salariales a tener en cuenta para el cálculo del valor de la hora extraordinaria todos los conceptos salariales por él percibidos integrados por el salario base, prorrata de pagas extras, "pluses de vestuario, transporte, nocturnidad, peligrosidad y radioscopia" que salvo el salario base y la antigüedad no habían sito computados por la empresa para el pago de las horas extraordinarias reclamadas, así como cantidades por los conceptos de plus vestuario y plus transporte. La empresa se opuso alegando que no procedía incluir dentro del cómputo los conceptos salariales relativos a vestuario y transporte por no ser conceptos salariales, ni los conceptos de "pluses de vestuario, transporte, nocturnidad, peligrosidad y radioscopia"

2. - La sentencia de instancia dio lugar a todo lo pedido por la parte actora pero la sentencia de suplicación redujo la cuantía de lo reclamado al excluir del mismo las cantidades reconocidas por los conceptos de "plus de transporte y plus de vestuario" bajo el argumento de que no constituían conceptos salariales, si bien dando lugar al resto de lo reclamado por considerar que los otros pluses sí que debían computar para el pago de las horas extraordinarias, interpretando que era eso lo que había dicho esta Sala en su sentencia de 21 de febrero de 2007, por la que se anuló las previsiones contenidas en el art. 42.2 del Convenio Colectivo del sector.

3. - La empresa recurrente ha mantenido en el presente recurso su tesis original de exclusión del cómputo de la hora ordinaria los complementos extrasalariales y salariales antedichos, aportando como sentencia de contraste para defender su tesis la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2008 (rec.- 2083/08 ) en la cual, contemplando la reclamación por horas extraordinarias realizadas por dos vigilantes de seguridad al servicio de otra empresa dedicada a la misma actividad en cuya reclamación incluían plus de vestuario y plus de transporte, a la vez que complementos de peligrosidad y nocturnidad, sin haber acreditado la realización de horas de trabajo extraordinarias en trabajos peligrosos o nocturnos, llegó a la concusión de que la demanda debía desestimarse por considerar que el plus de transporte y el de vestuario no podían incluirse en el cómputo de la hora ordinaria por no tener la condición de complementos salariales y respecto del resto por no haberse acreditado la realización de ninguna hora extraordinaria con dicho carácter.

1.- La recurrente denuncia como infringidos por mal interpretados por la sentencia recurrida los artículos 26.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores así como la sentencia de 21 de febrero de 2007 dictada por esta Sala en la impugnación que se hizo del art. 42 del Convenio del Sector en su definición de lo que había de considerarse hora extraordinaria. En efecto, en su recurso parte de la base de que nuestra sentencia de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en 28 de marzo de 2007 en relación con dicha sentencia en el que ya se dijo que la misma no podía comprender, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, "disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto (decía) de conocimiento de un posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias..." en el que ahora nos encontramos.

Dicha recurrente, en su escrito de interposición del recurso sostiene, como ya sostuvo en la instancia, por una parte que, siendo cierto que conforme a las previsiones del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores forman parte del salario no solo el salario base sino todos los complementos salariales que puedan preverse en un Convenio colectivo y por lo tanto todos ellos integran el concepto de lo que es una hora ordinaria con exclusión de los conceptos extrasalariales, y por otra que siendo cierto igualmente, por disposición de derecho necesario del art. 35 del propio Estatuto, que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria, no es menos cierto que aquellos complementos que estén fijados para retribuir una específica situación o condición de trabajo habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria celebrada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas. Siendo en tal sentido como entiende que debe resolverse el presente procedimiento para desestimar las pretensiones de los actores que en su valoración de las horas extraordinarias reclamadas incluían no solo conceptos extrasalariales sino la inclusión de los complementos de nocturnidad, festividad y análogos sin haber acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono del complemento en cuestión.

2. - La censura jurídica de la empresa debe prosperar en parte, pues así resulta de la doctrina unificada de esta Sala dictada sobre esta misma cuestión en diversas sentencias entre las que pueden citarse las de 1 de marzo de 2012 (rcud.- 4478/2010 ), 1 de marzo de 2012 (rcud.- 1881/2011 ), 20 de marzo de 2012 (rcud.- 2671/2011 ) o 24 de abril de 2012 (rcud.- 2722/2011 ) entre otras muchas dictadas en el mismo sentido cuya doctrina, que con mayor extensión se reproduce en dichas sentencias y a la que en consecuencia nos remitimos, puede resumirse como se recoge en la última de las sentencias citadas, como sigue: 1) Que, conforme a la doctrina de nuestra repetida sentencia de conflicto colectivo de 21/2/07 (Rc 33/06 ), "la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

   2) Que, tal como se hizo en la sentencia que sirve de contraste es necesario distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

   3) Que si se parte de la base de que complementos como los denominados "plus de peligrosidad, de nocturnidad o de festivos " vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria.

3. - A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.