STS 347/2012, 25 de Abril de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11721/2011
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:347/2012
Fecha de Resolución:25 de Abril de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil doce.

En los recursos de Casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por Eusebio,, Marina, Leonardo, de un lado, y Silvio

, de otro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, con fecha veintiocho de junio de dos mil once, en la causa Rollo n1. 1002/11, dimanante del Procedimiento Abreviado número 72/2010 del Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, seguida por delitos contra la salud pública contra aquéllos y otras, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores D. Enrique Hernández Tabernilla, para los tres primeros, y

  1. José Antonio Sandín Fernández, para el último.

ANTECEDENTES

Primero) El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Málaga siguió el Procedimiento Abreviado con

el número 72/2010 seguida por delito contra la salud pública contra Eusebio,, Marina, Leonardo, Silvio, Modesta y María Consuelo, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que, en el Rollo número 72/2010, dictó sentencia de fecha 28-6-2011, y cuyos HECHOS PROBADOS son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS.

PRIMERO

Los acusados Leonardo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, Modesta, mayor de edad y con antecedentes penales tampoco computables, María Consuelo

, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencias de 25-2-97, y firme el 11-5-98 y de 24-6-00, en ambos casos por delito contra la salud pública, a penas de 3 años y 1 día y 3 años de prisión respectivamente, Eusebio, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencias de 25-2-97, firme el 11-5-98 y de 24-6-00, en ambos casos por delito contra la salud pública, a penas de 3 años y 1 día y 3 años de prisión respectivamente, Eusebio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias de 27-5-97, firme el 29-2-00, 14-10-99, firme el 8- 5-03 y 16-5-97, firme el 29-2-00, 14-10-99, firme el 8-5-2003 y 16-5-01, firme el 1-7-03, en los tres casos por delito contra la salud pública a penas de 3, 1 y 3 años de prisión respectivamente, Marina, mayor de edad y sin antecedentes penales y Silvio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias de 6-5-99, firme el 21-9-99 y 18- 11-99, firme el 12-12-00, por sendos delitos contra la salud pública a penas de 2 y 4 años de prisión respectivamente, puestos previamente de acuerdo, se venían dedicando a la venta de dosis de cocaína y heroína.

Alertada la policía sobre dicha actividad, se procedió por mandos del Cuerpo Nacional de Policía a establecer un dispositivo de observación del lugar en que, según denuncias anónimas, tenía lugar el referido tráfico, concretamente el patio interior del edificio señalado con el número NUM004 de la CALLE000, de la BARRIADA000 de esta ciudad.

Fue así como el día 19 de julio de 2010, el agente al que se asignó el puesto de observador vio cómo el acusado Silvio recibía de una tercera persona dinero y procedía a entrar en la vivienda de la planta baja, pasillo de la izquierda puerta izquierda del edificio anteriormente mencionado, vivienda de la acusada María Consuelo, saliendo a continuación con la dosis correspondiente que entregó al comprador. La misma operación realizó el acusado con respecto a otro adquirente.

Avisados por el agente observador, los llamados "de reacción", apostados en las inmediaciones, procedieron al interceptar e identificar a los compradores, siendo el primero Miguel, quien había adquirido un envoltorio con 0.04 gramos de cocaína con pureza del 76,98%.

El día 21 de julio, volvieron los agentes al lugar y en esta ocasión se observaron de parte del mismo acusado, Silvio, cinco ventas con las consiguientes interceptaciones e identificaciones, a saber:

  1. - una sobre las 12.05 a Carlos Manuel quien tenia dos envoltorios con un total de 0,09 gramos de cocaína con pureza del 77,46%,

  2. - tres más sobre las 12.25, siendo los compradores Cayetano (un envoltorio con 0,05 gramos de cocaína al 76,87% y una pastilla de metadona); Gonzalo (0,05 gramos de cocaína al 76,05% y una pastilla de Tranquimazim) y Ovidio (0,04 gramos de cocaína al 75,26%);

  3. - una más a las 12,45, siendo el comprador Carlos José, quien portaba un envoltorio con 0'05 gramos de cocaína al 77,03%.

En esa segunda fecha, 21 de julio de 2010, Silvio entregó para proveerse e las dosis que sucesivamente fue entregando a los nombrados compradores en la vivienda sita en la puerta central del mismo pasillo ya señalado, domicilio de la acusada Marina quien, como María Consuelo, guardaba la sustancia de la que dispondría aquél en las diversas transacciones.

También a diferencia del primer día, en el segundo los compradores eran captados y conducidos hasta Silvio por los acusados Modesta e Eusebio .

SEGUNDO

Con la finalidad de confirmar que era en el interior de las dos viviendas mencionadas donde se guardaba la droga, los agentes actuantes solicitaron y obtuvieron mandamiento de entrada y registro, diligencia que practicaron el día 22 de julio con el resultado siguiente:

  1. -en la vivienda de la puerta izquierda, domicilio de María Consuelo, hallaron los agentes:

    -24 envoltorios con un total de 1,18 gramos de cocaína con pureza del 76,87%.

    -23 envoltorio con 1,56 gramos de heroína con pureza del 15,46%;

    -un trozo de hachís de 5,85 gramos e índice de THC del 23,46%.

    -un cuchillo y una hoja de un "cútter" con restos de cocaína, 13 recortes de papel de aluminio y 2 rollos de aluminio;

    -193 euros, producto de la venta de las referidas sustancias,

    -una cartera con el DNI de Silvio ;

    -dos cartas cuya destinataria es la acusada Modesta, figurando como remitente de una de ellas, el propio Silvio .

    -Momentos antes de proceder a la entrada en el referido inmueble, María Consuelo trató de deshacerse de parte de la droga en tanto que Leonardo arrojó a un barreño con agua el contenido purulento marrón y blanco de un plato, procediendo a continuación a volcar el barreño en un sumidero.

  2. -con motivo de la entrada y registro en la vivienda de la puerta central, domicilio de Marina, se encontró lo que sigue:

    -en poder de al propia acusada dos envoltorios con un total de 0-11 gramos de cocaína con pureza del 72,68%.

    -un envoltorio con 16,22 gramos de Benzocaína, sustancia susceptible de ser empleada para el "corte" de la droga;

    -0,06 gramos de mezcal de heroína y cocaína con purezas del 10,22 y 11,48 %, respectivamente;

    -26 comprimidos de Alprazolam (Transkimazim);

    -una cuchilla y una balanza de precisión con restos de cocaína así como un rollo de papel de aluminio usado;-55 euros procedentes de la venta de las referidas sustancias. La droga intervenida ha sido valorada en 547,91 euros. ".

    Segundo ) .- La Audiencia de instancia, en la citada sentencia, dictó el siguiente Fallo:

    FALLAMOS.

    1.-Condenamos a los acusados Leonardo, Modesta, María Consuelo, Eusebio y Marina, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en Eusebio la agravante de reincidencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el resto, a las siguientes penas:

    a) -a Eusebio, 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1500 euros.

    b) a cada uno del resto de los acusados, 4 años y 6 meses de prisión, con igual accesoria y multa de 1300 con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

    A todo, además, al pago de las costas por partes iguales.

    Se decreta el comiso del dinero, objetos y sustancias mencionadas en el relato de hechos probados, debiendo darse el destino legal a los dos primeros y procederse a la destrucción de aquélla si no lo hubiese sido ya.

    2.- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonado al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado en otra.

    Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

    Y por esa misma Audiencia se dictó Auto de aclaración de sentencia de fecha 13-7-2001, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

    "EL TRIBUNAL ACUERDA:

    Aclarar el fallo de la sentencia a que se refiere el primero de los antecedentes de esta resolución en el sentido de incluir en la relación de condenados contenidos en el fallo a Silvio ."

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por Infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes Eusebio,, Marina y Leonardo, de un lado, y Silvio, de otro, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones procesales de los recurrentes Eusebio, Silvio, Marina y Leonardo

, basan sus recursos de casación por Infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

RECURSO DE RECURRENTE Silvio .

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO: POR INFRACCION DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES Al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del art. 24 de la Constitución Española, debiendo declararse la nulidad de todas las actuaciones sobre las bases siguientes:

  1. - Nulidad de la diligencia de entrada y registro en los domicilios sitos en CALLE000 de esta ciudad y consecuentemente de todas las actuaciones posteriores a los mismos

  2. - Nulidad de las diligencias obrantes a los folios 198 a 213, consistente en depósito de las piezas de convicción y análisis de sustancia.

SEGUNDO MOTIVO DE CASACION..

Por infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2º de la Constitución española, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCER MOTIVO DE CASACION.

Por error en la aplicación del art. 368 párrafo primero del Código Penal, e inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .

RECURSO DE LOS RECURRENTES Eusebio, Leonardo E Marina . MOTIVOS DE CASACION POR INFRACCION DE LEY.

MOTIVO PRIMERO DE CASACION (COMUN A LOS TRES RECURRENTES).

Por el cauce del art. 852 de la LECr ., por infracción del derecho a un Juez Ordinario Predeterminado por la ley recogido en el art. 24.2 de la Constitución .

MOTIVO SEGUNDO DE CASACION (COMUN A LOS TRES RECURRENTES)

Por el cauce del artículo 852 por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio recogido en el artículo 18.2 de la constitución y del derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24 de la Constitución .

MOTIVO TERCERO DE CASACION (comunes a todos los recurrentes).

Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución, en su vertiente derecho a utilizar las pruebas pertinentes para la defensa.

MOTIVO CUARTO DE CASACION ( motivo común a todos los recurrentes).

Por el cauce del art.. 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.1 de la Constitución .

MOTIVO QUINTO DE CASACION (Común a todos los recurrentes).

Por el cauce del art. 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 124 de la Constitución .

MOTIVO SEXTO DE CASACION (motivo de Leonardo Y Eusebio ).

Por el cauce del artículo 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al haber admitido el Tribunal una pregunta a un testigo que era pertinente, útil y necesaria.

MOTIVO SEPTIMO DE CASACION( motivo de Leonardo ).

Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368 del Código Penal ).

MOTIVO OCTAVO DE CASACION (motivo de Leonardo ).

Por el cauce del artículo 849.2 por infracción de ley, error en la valoración de las pruebas que resulten de documentos obrantes en la causa, que demuestran la equivocación del juzgador, sin que vengan contradichos por otros medios probatorios.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la totalidad de los motivos esgrimidos que,subsidiariamente impugnó, todo ello por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de abril de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Silvio

PRIMERO) El motivo primero por infracción de preceptos constitucionales por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24-2 CE, debiéndose declarar:

  1. ) La nulidad de la diligencia de entrada y registro en los domicilios sitos en la CALLE000 y, consecuentemente, de todas las actuaciones posteriores a las mismas.

  2. ) La nulidad de las diligencias obrantes a los folios 198 a 213 consistentes en depósito de las piezas de convicción y análisis de las sustancias.

    En relación a la primera petición entiende el motivo que el auto de entrada y registro dictado el 22.7.2010 (folios 20 y 21) es nulo de pleno derecho al no reunir los requisitos jurisprudencialmente establecidos al respecto, vulnerando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, al ser insuficiente su motivación y no precisar las circunstancias especiales: ubicación del domicilio; temporales: momento y plazo de entrada y registro, y también las personales: titular y ocupantes del domicilio en cuestión:

    Como hemos dicho en recientes sentencias 77/2011 de 23.2, 58/2010 de 10.2, 1183/2009 de 1.12, 534/2009 de 1.6, 609/2008 de 10.10, es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario ( art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente ( art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo, F. 3).

    De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STC 119/2001, de 24 de mayo, F. 6). Si el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad ( SSTC. 144/99 de 22.7 ; 119/2001 de 24.5 ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC. 22/84 de 17.2, 94/99 de 31.5, 119/2001 de 24.5 ).

    La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo ).

    De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17.7 ).

    Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. De forma similar se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

    No podrá haber injerencia de la autoridad publica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuento está recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y condiciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

    Por lo tanto, la restricción de los derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles o graves ( SSTC. 49/99 de 5.4, 166/99 de 27.9, 171/99 de 279, 126/2000 de 16.5, 14/2001 de 29.1, 202/2001 de 15.10 ). Ahora bien la decisión judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de delito y que la solicitud y adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

    Debe, por tanto, motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación.

    En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que ha de emplearse en este juicio de proporcionalidad no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

    Pero igualmente -dicen las SSTS. 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11 - no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no seria ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

    Por tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad.

    Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

    En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

    Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

    Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ). Por ello cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito ( artículo 546 de la LECrim ). Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están se han cometido o están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre ; STS. 16/2007 de 16 de enero ).

    El sustento de la medida -dice STS. 1019/2003 de 10.7 - que, "no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro" y "no es exigible a la autoridad judicial, SSTS. 1231/2004 de 27.10, verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones" ( ATS. 25.1.2007 ). Se trata de una medida al inicio del procedimiento, por lo que basta para su adopción el que exista sospechas fundadas y expresadas en el auto, aunque sea de un modo genérico y no exhaustivo.

    Es cierto, como recuerda la STS. 53/2006 de 30.1, que la doctrina jurisprudencial, tanto la de esta Sala como la del Tribunal Constitucional, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señala la STS. 1597/2005 de 21.12, del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.; STS. 148/2007 de 13.2 . Así y como recuerda STC. 167/2002 de 18.9, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone. En los términos a la STS. 177/2006 de 26.1, existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21.2 ) en el sentido de entender suficientemente justificado el ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada.

    Y es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 y SSTC. 238/99, 8/2000 )".

    - En el caso presente el auto de 22.7.2010 cumplió estas exigencias al dar íntegramente por reproducida la solicitud de mandamiento de entrada y registro contenida en el atestado policial n. NUM000 de la misma fecha, en el que constaban las informaciones recibidas y vigilancias realizadas por los agentes NUM001

    , NUM002 y NUM003 en los domicilios de la c/ CALLE000 NUM004, pasillo a la izquierda puertas izquierda y central, detallando hasta 7 operaciones de ventas en los días 19 y 21.7.2010, con identificación de los compradores e incautación de las sustancias, así como la intervención de tres sospechosos - cuyos rasgos físicos se describren - señalándose cual era su concreta actuación.

    1. Las quejas del recurrente relativas a la omisión del día y de la hora y de quienes eran los titulares y ocupantes del domicilio en el auto habilitante no suponen vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. En este sentido la STS 12.1.94 ya declaró que la ausencia de la fecha de la entrada y registro en el mandamiento no es causa de nulidad, por entenderse que debe practicarse el día de la entrada, como acaeció en el caso que nos ocupa en el que el registro se realizó el mismo día en que se dictó el auto habilitante, 22.7.2010, constando su hora de inicio, 12'45, esto es en horas diurnas.

    2. La objeción respecto al auto que ordenó la entrada y registro por no contener el nombre del titular carece - dice la STS 637/95 de 10.5 - de todo apoyo legal. En efecto, el art. 558 LECrim no requiere que dichos autos consignen el nombre del titular del domicilio, sino que se exprese de forma concreta el edificio o lugar cerrado en el que haya de verificarse. En igual sentido la STS 85/96, de 6.2 precisa que la LECrim al regular la diligencia de entrada y registro encomienda al Juez la redacción del auto. La identificación del lugar que va a ser registrado parece hacerse en función de la titularidad dominical o arrendataria o bien mediante la localización de las señas o características de la habilitación o vivienda.

      Es suficiente con que no haya duda sobre la localización material de la vivienda de tal manera que la descripción de su ubicación en el callejero, la numeración que le corresponde y la planta y letra que lo identifica, son elementos que no deben faltar en el mandamiento judicial.

      El auto que recoge el mandamiento policial es válido porque aunque no identifica el nombre y apellidos del domicilio sí establece cual es la identificación topográfica del domicilio sobre el que recaen las sospechas.

      Por tanto la plena identificación del titular de la vivienda no resulta imprescindible para excluir la legitimidad de la medida que recayendo sobre sospechosos - cuya descripción física se realiza- relacionados en el domicilio, se orienta a una completa identificación, u otorgar relevancia constitucional a cualquier error sobre la identidad del titular.

      2) La segunda queja del recurrente resulta también infundada. Se argumenta que la pericial de analítica de la sustancia intervenida no debe ser tenida en cuenta, por cuanto los agentes de policía, en el acto de la vista, a preguntas de las defensas, nada explicaron acerca de la misma, ni sabían que había ocurrido con la droga tras su intervención y donde estuvo custodiada hasta su envío al laboratorio en fechas posteriores.

      El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dichos en SSTS 6/2010, de 27.1 ; 776/2011, de 20.7 ; y 1045/2011, de 14.10 "es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

      Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.

      Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim . previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito". Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art.

      3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes" y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 -. en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim .) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

      Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

      Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

      En el caso presente, con independencia de que no se especifica en qué momento en concreto entiende el recurrente rota la cadena de custodia, lo cierto es que un examen de las diligencias, permisible vía art. 899 LECrim permite constatar:

      - las distintas actas de intervención a Miguel, Romualdo, el día 19.7.2010, y a Carlos Manuel, Cayetano ; Mihai Mardare, Ovidio, y Carlos José, el día 21.7.2010 (folios 11 a 17), quedando las sustancias en las Dependencias del Grupo de Estupefacientes de la UDEV de Málaga.

      - Al folio 47 diligencia de remisión de la droga a la Brigada Provincial de Policía Científica, constando (folios 73 a 78) la entrega con fecha 23.7.2010 de lo intervenido a los distintos compradores en la Brigada Provincial, efectos intervenidos en el atestado policial NUM000, estando firmada por el Inspector Jefe del Grupo n. NUM005 y obrando el recibí del Laboratorio Químico de la Brigada, firmado por el funcionario NUM006, practicándose con fecha 23.8.2010 los correspondientes análisis cualitativos y cuantitativos de las sustancias (folios 200 a 213).

      Siendo así no se entiende producido rotura alguna de la cadena de custodia. Que en el acto del juicio no compareciera el agente n. NUM007, identificado como quien llevó al Laboratorio la sustancia incautada, no permite apuntar por ello la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se hubiera roto, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva ( SSTS 629/2011, de 23.6 ; 776/2011, de 20.7 ).

      SEGUNDO) El motivo segundo por infracción del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE, por inexistencia de prueba de cargo válida enervadora del derecho a la presunción de inocencia, ya que la única prueba de cargo es la declaración de los Agentes de Policía, que intervinieron en las diligencias, cuando los distintos compradores manifestaron que no compraron la sustancia a Silvio, al que no conocían, y el coimputado Leonardo reconoció que la sustancia intervenida en la vivienda era suya y destinada a su consumo propio; a lo que hay que añadir la declaración de la testigo Valle sobre conversaciones previas entre los Policías, antes de entrar a deponer como testigos, en los que se ponían de acuerdo acerca de su intervención en los autos, registros, etc.... .

      El motivo debe ser desestimado.

      Previamente debemos recodar, SSTS 77/2011, de 23.2 ; 14/2010, de 28.1 ; 1322/2009, de 31-12 ; 728/2008, de 18.11 : STS 23.2.2011 ""Que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

      Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

      Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

      En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5, la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

    3. La percepción sensorial de la prueba.

    4. Su estructura racional.

      La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

      La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

      Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

      En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12, establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

      En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

      Ahora bien como hemos dicho en STS. 545/2010 de 15.6, como no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur se ipsum accusare", y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, por el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

      En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

      Es decir, la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. "Reglas entre las que se encuentran, desde luego todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado" ( STC. 123/2005 de 12.5 ).

      La íntima convicción, la conciencia del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aun puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen.

      En efecto, la valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

      Por ello, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

      La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segunda, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso.

      Cabría contra argumentar que el Juez dispone gracias a la inmediación de una amplia libertad para apoyar su convicción fáctica, pero la inmediación -como ya hemos explicitado- no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún, con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información pero nunca debe concebirse como una atribución al Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior.

      Por ello, aunque se haya dicho que la credibilidad mayor o menor de los testigos, o las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

      En cualquier caso, - como decíamos en STS. 1238/2009 de 11.12 - el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

      En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

      TERCERO) - En el caso presente la sentencia impugnada para llegar a la convicción de que era Silvio quien llevaba a cabo las transacciones, tiene en cuenta y valora la declaración en el plenario del agente observador n. NUM001 quien relató de forma minuciosa la actuación del recurrente y como vió perfectamente los intercambios y las entradas y salidas de Silvio en los dos domicilios, y del agente NUM008 integrante del "Grupo de reacción", quien identificó a los compradores y comprobó que portaban la droga adquirida, así como el hallazgo en el registro de una de las viviendas, la de María Consuelo, de la cartera con el DNI de Silvio y dos cartas cuyo destinatario era Modesta, figurando como remitente de una de ellas el propio Silvio, lo que pone de manifiesto la relación entre ellos.

      En este punto debemos recordar STS 23.2.2011 "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

      En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

      La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98, recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005, precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

      No otra cosa ha acaecido en el supuesto enjuiciado en el que la Sala analiza las declaraciones de los distintos agentes policiales que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim y las reputa prueba de cargo relevante y apela para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida a los acusados y asimismo valora las declaraciones de los testigos compradores de la droga y de la propuesta por la defensa, Valle, explicando de forma razonada los motivos por los que no les concede credibilidad.

      CUARTO) El motivo tercero por error en la aplicación del art. 368.1 CP e inaplicación del art.

      21.2 CP .

      El motivo plantea dos cuestiones: la no aplicación del art. 368.2 dada la escasa cantidad de sustancia intervenida y por ende, un escaso peligro para la salud pública; y la no aplicación como muy cualificada de la atenuante 21.2, dada la toxicomanía del recurrente conforme para un reconocimiento por el Médico Forense en el momento de su detención y los resultados de la analítica de orina practicada ese día.

      1) En relación a la primera cuestión, como hemos dicho en SSTS 397/2011 de 24.5, y 821/2011, de 21-7 "la entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al art. 368 CP . un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

      En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP. de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

      A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

      En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP, se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 CP, pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP .

      Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

      Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

      En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

      Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo".

      En el caso presente, la sentencia recurrida desestima la concurrencia del subtipo atenuado con razones que deben asumirse en esa sede casacional.

      En efecto, en relación a "la escasa entidad del hecho", existe un determinado nivel organizativo con distribución de funciones y cierta infraestructura, con guarda de la droga en los propios domicilios, lo que permite inferir el favorecimiento del delito y su impunidad, la convivencia con el crimen en la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma, real e intensificado para el bien jurídico protegido. No concurre, en conclusión, el parámetro de la escasa utilidad del hecho.

      Y en cuanto a las "circunstancias personales" aunque se admitiera su condición de drogadicto, le constan dos antecedentes penales por delitos contra la salud pública, firmes el 21-9-99 y 11-12-2000, con condenas a penas de 2 y 4 años respectivamente, que con independencia de la concurrencia o no de la agravante de reincidencia, denotan su vinculación con el mundo de la droga.

      2) Respecto a la aplicación de la atenuante 91.2 CP como muy cualificada "Como hemos dicho en recientes sentencias 312/2011 de 29-4, 129/2011 de 10-3, 111/2010, de 24-2 ; 1045/2009, de 4-11, según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  3. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  4. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  5. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

    La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

    En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

    Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

    1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

    a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

    2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

    3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

    4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

    1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.

      20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

      La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

      A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

    2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

      Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

    3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

      Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

      Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

      21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

      La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

      Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

    4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

      Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

      Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

      En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

      La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS

      15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

      21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

      - En el caso presente, el análisis de orina del recurrente confirmó la presencial de metabolitos de la cocaína y metadona, pero no consta esa disminución de su capacidad de culpabilidad ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni una afectación profunda asociada o otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrénicas o psicopatías, ni que los actos enjuiciados incidan en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, por lo que la eximente incompleta no puede ser apreciada.

      En efecto, la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del TS, ss. 201/2008, de 28 - 4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera tribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, un marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

      Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

      Por ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Silvio supondría conferir a aquella un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación automática, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento, ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

      Consiguiente, el motivo ha de ser desestimado.

      RECURSO INTERPUESTO Eusebio, Leonardo E Marina .

      QUINTO) El motivo primero (común a los tres recurrentes) por el cauce del art. 842 LECrim por infracción del derecho a un Juez ordinario predeterminado por la Ley recogido en el art. 24.2 CE .

      Se sostiene en el motivo que en la providencia de 25-2-2011 notificada a las pares el 11-3-2011 se designó como Magistrado Ponente a la Ilma. Sra. Dª María José Torres Cuellar en cuanto que la sentencia de 28.6.2011, objeto del recurso consta como ponente el Ilmo. Sr. D. Federico Morales González, cambio del Magistrado, previamente determinado, en este caso por turno de Ponencia, sin que a dicha parte se le notificara con la suficiente antelación al acto del juicio tal cambio de ponencia, lo que tiene trascendencia para que esta parte pudiera evaluar si en dicho Magistrado concurren causas de recusación y alegarlas en momento procesal oportuno. Quebrantamiento de este derecho que debe producir la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a producirse la lesión.

      El motivo deviene inadmisible.

      Es cierto que el art. 203.2 LOPJ dispone que "se notificará a las partes el nombre del Magistrado ponente y, a en su caso, del que con arreglo al turno ya establecido le sustituya, con expresión de las causas que motiven la sustitución", pero no es menos cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido que no toda vulneración o infracción de las normas procesales produce indefensión constitucionalmente reprobable, pues esta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus intereses, ocasionándole un menoscabo real y efectivo de este derecho.

      Partiendo de este criterio la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo S. 1561/2002, de 24-9 ) ha abordado en numerosos precedentes la cuestión suscitada sobre el cambio de Ponente o sustitución de los miembros integrantes del Tribunal, efectuada su notificación a las partes, y así, entre otras, la STS 18.2.2000, invocando la de 11.3.98, subraya que "el contenido esencial del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, que prevé el art. 24.2 CE, viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de sustituir órganos jurisdiccionales a no ser por una Ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante Ley orgánica ( SSTC 95/88, de 26.5 y 101/84, de 8.11 ); la prohibición de Tribunales especiales; y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces "ad hoc" ( SSTC 199/87, de 16.12 ; 47/83, de 31-5 ), y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia.

      Según se declara en la STS de 3.3.97, "el derecho a ser juzgado por un tribunal predeterminado por la Ley no se ve afectado por el cambio de Ponente, en la medida en que dicho derecho no implica derecho aun ponente predeterminado, ya que el ponente de una sentencia solo expone el punto de vista común de todos los componentes del Tribunal".

      Por una parte la STS de 25-10-99, señala que la modificación de la Sala por sustitución de uno de los Magistrados sin hacerlo saber a las partes, ha de ponerse siempre en relación con el derecho de éstas a un Magistrado, de suerte que para que esta omisión alcance relevancia de infracción constitucional se requiere, además de una irregularidad puramente formal, la constatación de una incidencia material concreta, consistente en el derecho a un proceso público con todas las garantías, lo que debe apreciarse, según las STC de 27 de septiembre de 1.993 y del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1.996 "cuando a la ausencia de comunicación respecto a la composición del Tribunal, se acompaña una manifestación expresa de la parte interesada de la concurrencia de una causa de recusación concreta". Criterio reiterado en la STS. 484/2001 de 22.3, que con referencia a la STC. 230/92, sostiene que la mera omisión de notificar a las partes los cambios en la composición de los Tribunales y el consiguiente desconocimiento por las partes acerca de la composición exacta del órgano judicial no entraña vulneración constitucional, salvo cuando se demuestre que la privación de derecho a recusar impide acreditar que alguno de los Magistrados que juzgó la causa incurría en una concreta causa legal de recusación que no resulte prima facie descartable y que no pudo ser puesta de manifiesto por omisión imputable al órgano judicial ( SSTC 282/95, 137/94, y 64/97 ; SSTS. 679/2006 de 23.6, 1125/2001 de 12.7 ). Por tanto este motivo es utilizado también en los casos de cambio de alguno de los Magistrados que debían concurrir a formar Sala y no se hizo saber a las partes la nueva designación ( art. 202 LOPJ, en general, y art. 203-2 LOPJ cuando se trata del magistrado ponente).

      Ahora bien, la Jurisprudencia exige que en tales casos no basta con la mencionada irregularidad procesal, desde luego censurable en el actuar de la sala sentenciadora, sino que debe ejecutar el derecho de la recusación en el primer momento que se conozca la causa de recusación; SSTS 11252001, de 12.7; 732/2005, de 10.6 ; 679/2006 de 23-6 ; 343/2007, de 20-4 ; 799/2007, de 2-10; siendo por tanto, necesario que la defensa invoque alguna causa de recusación que no haya podido hacer valer ( SSTS 25.11.2002 y

      23.10.2002 ) y en el caso actual no se ha hecho referencia por los recurridos a alguna circunstancia que pudiera poner en duda la imparcialidad del nuevo Magistrado Ponente.

      Por tanto si no se pone de manifiesto causa alguna de recusación al Magistrado Ponente - ni a ninguno de los que formaron la Sala - no resulta posible admitir la vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

      SEXTO ) El motivo segundo (común a los tres recurrentes) y por el cauce del art. 852 LECrim por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 CE y del derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24 CE .

      Considera la parte que las diligencias de entrada y registro realizadas en las viviendas sitas en la C/ CALLE000 NUM004 de Málaga son nulas por falta de motivación del auto que las acordó ante la acrecencia de indicios objetivos de la comisión de un delito y tratarse de un formulario estereotipado con una mera remisión que se hace al oficio policial que solo hace mención a una vigilancia realizada en las inmediaciones de las viviendas objeto de las diligencias y relata que se estaban realizado operaciones de venta de sustancias estupefacientes, pero sin haber tomado declaración a los presuntos clientes "interceptados" que habían adquirido las sustancias estupefacientes presuntamente a los procesados.

      El motivo en cuanto coincide con el ordinal primero del recurso interpuesto por el acusado Silvio, debe ser desestimado, remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

      SEPTIMO) El motivo tercero por el cauce del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, en su vertiente derecho a utilizar las pruebas pertinentes para la defensa, al haber denegado la Sala la suspensión de la vista para la práctica de la prueba testifical que había sido admitida, de aquellas personas que presuntamente habían comprado la droga a los recurrentes y que según la fuerza policial "se habían negado a colaborar".

      Para el análisis de esta cuestión conviene recordar, siquiera brevemente, la doctrina del TC al respecto. Así las SSTC 126/2011 de 18-7, 2/2011, de 14-2, 136/2008 y 136(2007 exponen que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto, esto es que la prueba no admitida o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente. Y por último, que éste alegue y fundamente los anteriores extremos.

      Por lo que se refiere a la legalidad de la petición probatoria se destaca que tiene el doble sentido de que el medio de prueba esté autorizado por el ordendamiento y de que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, correspondiendo dicha valoración a los órganos judiciales ( STC 48/2008, de 11-3 ). En cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, el TC ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por si misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental ( STC 185/2007, de 10-9 ) esto es, que es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una indefensión efectiva del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión en el recurso. Esta exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que se quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía hacer sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba propuestas ( SSTC 26/2000, de 31-1 ; 165/2011, de 16-7 ; 133/2003, de 30-6 ; 129/2003, de 23-5 ; 244/2003, de 20-10 ; 308/2005, de 12-12 ; 42/2007, de 26-2 ).

      En el caso presente la prueba testifical fue propuesta y admitida, si bien no comparecieron al juicio oral, estando ilocalizados según oficio policial. Ante la incomparecencia la parte se limitó a pedir la suspensión sin aportar, pese que el tribunal la requirió para que facilitara algún dato nuevo para su localización, y sin hacer constar en el acta las preguntas que hubiera hecho a cada testigo para que la Sala hubiera podido evaluar la transcendencia de su testimonio.

      Estas circunstancias indican que la prueba propuesta y admitida no era de posible práctica y además tampoco concurriría el requisito de la relevancia, si se contrasta con las otras pruebas, ya que el tribunal de instancia se basa en otras pruebas para fundamentar su fallo, como son las declaraciones de los Agentes que presenciaron las ventas y la ocupación de las sustancias.

      En efecto se trataba de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el proceso - dicen las SSTS 210/2012, de 15-3 ; 146/2012, de 6.3 ; 821/2011 de 21-7 ; 670/2011 de 20-6 ; 77/2011 de 23.2 ; 1415/2044 de 30-11, "es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

      En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

      En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

      Por tanto no se cumplen todos los requisitos referidos anteriormente y el motivo debe ser desestimado.

      OCTAVO) El motivo cuarto (común a todos los recurrentes) por el cauce del art. 852 LECrim, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.1 CE .

      - Respecto a Leonardo no existe la más mínima prueba de cargo en que fundamentar su condena, al ser la sustancia intervenida para su consumo personal y limitarse su conducta a tirar un barreño con agua el contenido purulento marrón y blanco de un plato, volcándolo en un sumidero.

      - Respecto a Eusebio no se le intervino sustancia alguna y ninguno de los testigos refiere haberle visto entrar en las viviendas en las que presuntamente se comercializaba con drogas.

      - Respecto a Marina la nulidad de la entrada y registro deja huérfana de toda prueba su participación.

      Tal como se ha explicitado en el motivo segundo del recurso interpuesto por el coacusado Silvio, la función casacional encomendada a esta Sala respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE, ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos:

      1) Que el tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio, susceptible de ser sometido a valoración.

      2) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. 3) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008, 128/2008, y 146/2012, de 6-3 ).

      La aplicación de la anterior doctrina implica la improsperabilidad del motivo.

      1) Así con relación a Leonardo omite el motivo que su conducta de tirar a un barreño con agua el contenido de su plato, sustancia purulenta de color marrón y blanco y arrojarlo a un sumidero fue observada por el agente n. NUM009 en el momento de entrar la comisión judicial para realizar el registro en el domicilio al que habían visto que otros acusados accedían a coger la droga que luego vendían a terceros. Que esta actuación coincide con la de la moradora María Consuelo Cruzado que también intentó deshacerse de parte de la droga. Que ambos estaban en la vivienda, siendo en la estancia principal donde se intervino la droga, el dinero y los efectos. Que el propio recurrente reconoció que la droga era de su propiedad y la diversidad de sustancias 24 envoltorios de cocaína, con un total de 1'18 gramos, 23 envoltorios con 1,56 gramos de heroína; y un trozo a medias con 5'85 gramos e índice de THC del 23'19%, siendo a los efectos intervenidos - cuchillo y hoja de un "cutre" con restos de cocaína, 13 recortes de papel de aluminio y 2 rollos de aluminio, permiten inferir de forma razonable su destino al tráfico, lo que explicaría ese intento del recurrente de deshacerse de aquella sustancia cuando la Policía accedió a la vivienda.

      - Respecto de Eusebio, la prueba de cargo no se contrae a que se le ocupara en su poder sustancias estupefacientes sino que lo que se le imputa, en base a la testifical de los agentes de policía, en concreto el n. NUM010, es captar a los compradores y llevarlos hasta el coacusado Silvio quien materialmente realizaba las ventas, testifical que fue ratificada en el plenario.

      - Y en relación a Marina, siendo válida la diligencia de entrada y registro en su vivienda, es válido también todo el material probatorio intervenido (es su poder dos envoltorios con un total de 0'11 gramos de cocaína con pureza del 72,68%, un envoltorio con 16'22 gramos de Benzocaina; 0'06 gramos de mezcla de heroína y cocaína con purezas del 10'22 y 11'48%; 26 comprimidos de Alprazolama (trankimazim, una cuchilla y una balanza de precisión con restos de cocaína, así como un rollo de papel de aluminio usado) que revela una dedicación al tráfico de drogas.

      El motivo, por lo expuesto se desestima.

      NOVENO) El motivo quinto (común a todos los recurrentes) por el cauce del art. 832 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al estar la resolución recurrida huérfana de toda motivación acerca de individualización de la pena.

      Se dice en el motivo que la sentencia se refiere solo "al nivel organizativo logrado por los acusados" pero sin hacer consideración alguna a las circunstancias personales de los acusados.

      Como hemos dicho en SSTS 10.2.2011, 919/2010, de 14-10, 665/2009, de 24.6 "el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

      "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

      Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

      "....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

      Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídicoconstitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

      Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

      En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

      En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

      La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

      En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

      En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

      Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

      Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

      Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

      1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

      2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada.

      3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

        La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena".

        En el caso examinado no puede sustentarse la inexistencia o insuficiencia de la motivación.

        La sentencia recurrida - fundamento jurídico quinto in fine, después de razonar la concurrencia o no de la agravante de reincidencia en relación a los acusados Eusebio, Marina y Silvio, y la atenuante de adicción a sustancias estupefacientes en Leonardo y Silvio, y a fin de individualizar la pena a imponer, considera que "debe ser tenido en cuenta el nivel organizativo logrado por los acusados", estimando adecuada el máximo de la mitad inferior de todas los casos excepto en el de Eusebio, que por razón de la reincidencia es merecedor del máximo previsto legalmente", y en el fundamento jurídico tercero ya se refería "a la circunstancia de haberse logrado un determinado nivel organizativo, con una clara distribución de funciones y cierta infraestructura ... y al margen de la apreciación o no de la reincidencia, más de los partícipes en el concierto contaban con experiencia en la materia que contribuía a dotar a la conjunta acción de mayor efectividad...".

        Consecuentemente no puede hablarse de falta de motivación y la exasperación punitiva aparece razonada en la sentencia.

        DECIMO) El motivo sexto - relativo a Leonardo e Eusebio - por el cauce del art. 850-3º LECrim por quebrantamiento de forma, al haber inadmitido el tribunal una pregunta a un testigo que era pertinente, útil y necesaria, como era que el agente n. NUM001, testigo presencial de los hechos, determinase su exacta ubicación.

        El motivo deviene improsperable. El n. 3 art. 850 se refiere a que el Presidente del Tribunal se niegue a que el testigo conteste a la o las preguntas cuando éstas sean pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

        Es preciso que conforme a lo establecido en el art. 709 LECr se formule la correspondiente protesta y que se hagan constar la o las preguntas que se han formulado y que han sido denegadas ( STS 379/94 de

        26.2 ). Y es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente - y provoque la estimación del recurso- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar pregunta e infringida la norma procesal ( STS 1125/2001, de 12-7 ). Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa" que se contiene en el art. 850.3" ( SSTS 2612/2001, de 4.12 ; 1064/2005, de 30.9 ).

        En el caso presente - en el acta del juicio no consta que por la defensa se formulara protesta alguna ni que solicitaba se consignara la pregunta cuestionada, y visionada la grabación del juicio se aprecia que la pregunta fue rechazada por el Presidente explicando las razones de su decisión, continuando los letrados con el interrogatorio del que puede determinarse el campo de visión que el testigo tenía.

        Ninguno de los letrados, formuló protesta alguna, lo que supone acatamiento con la decisión del tribunal, quien puedo valorar la credibilidad del testigo en el sentido de que veía lo que ocurría, cuestión de credibilidad que en base a los principio de inmediación, contradicción y oralidad no resulta revisable en casación.

        UNDECIMO) El motivo séptimo - relativo a Doroteo - por el cauce del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 368 CP al no ser los hechos probados constitutivos del delito contemplado en dicho precepto al consignarse solo en relación a la participación de este recurrente: "en tanto que Leonardo arrojó a un barreño con agua el contenido purulento marrón y blanco de un plato, procediendo a continuación a volcar el barreño en un sumidero".

        El motivo se desestima.

        Como hemos dicho en SSTS 2110/2002 de 10-12 y 183/2002 de 12-2, el art. 248 LOPJ exige que la sentencia contenga un apartado de hechos probados que sea la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora, del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la imputabilidad aquellas eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de lo que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción todos estos elementos deben formar del "factum" porque todos ellos forman "la verdad judicial" obtenida por el tribunal sentenciador. Su incorporación permite un contraste cuando sean cuestionables a través de la vía de los recursos. Por el contrario, su omisión imposibilita todo control, no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley. Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un hecho, la declaración de hechos probados de la sentencia deberá referirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo que constituye el núcleo esencial de la acusación, no ha sido probado.

        Ahora bien la cuestión relativa a si los hechos que el tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelto por esta Sala 2ª de forma distinta:

        -una primera postura tradicional venía introduciendo que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser computados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( STS 1-7-92 ; 24-12-94 ; 21-12-95 ; 15- 2- 96; 987/98, de 20-7 ; 1433/98, de 17-11 ; 1899/2002, de 15-11 ; 990/2004, de 15-4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de derecho solamente resulta punible bien por la vía del art. 849.2º LECrim ; bien por la del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ .

        -En segundo lugar, otra postura niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

        Postura mantenida en STS 769/2003 de 31-5 y 788/87 de 9-6, que consideran que la técnica de complementación del hecho, no solo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, pro exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tiene que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica. Por ello si la sentencia es o pretender ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos - fácticos y jurídicos- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para cumplimentar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo un prejuicio del acusado. Por ello sería conveniente - como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, in malam partem, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

        - Y en tercer lugar una postura intermedia que si bien parte de esta íntima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que unos aspectos esenciales en la relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

        Postura recogida en STS 945/2004, de 23-7 ; 1369/2004 de 23-7 ; 302/2003 de 27-2 ; entre otras, que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS 22-10- 2003), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resuelta posible saber cuáles son los hechos completos que, en definitiva, ha estimado el tribunal quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS 23-7-2004 ).

        En definitiva, puede sostenerse que todos los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a circunstancias agravantes y subtipos agravados, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica.

        Por el contrario los juicios de inferencia por los que se afirma o eventualmente se niega la concurrencia de un hecho subjetivo - como puede ser la posesión de la droga para el tráfico- aun cuando su existencia puede hacerse en los hechos probados, ello no es una exigencia ineludible por cuanto tal afirmación debe hacerse en los fundamentos de derecho, tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa intención o propósito, y lo que no resulta permisible es realizar la afirmación de su concurrencia en el factum de modo gratuito, es decir sin explicar por qué se realizar tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podía ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una tendencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto, cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión solo tiene que ser con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probado la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

        En definitiva - como precisa la STS 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico - posibilidad y no exigencia- para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

        En el caso presente en los hechos probados e afirma como todos los acusados - entre ellos Leonardo " puestos previamente de acuerdo, se venían dedicando a la venta de dosis de cocaína y heroína", e igualmente describe la conducta por él seguida cuando iba a procederse por la comisión judicial a la entrada y registro de una de las viviendas ( "en tanto que Leonardo arrojó a un barreño con agua el contenido purulento marrón y blanco de un plato, procediendo a continuación a volcar el barreño en un sumidero").

        Conducta ésta que es valorada en el fundamento jurídico 2º junto con la admisión por el propio acusado de que las sustancias intervenidas eran suyas como evidenciadota de su destino al tráfico.

        DECIMOSEGUNDO) El motivo octavo - relativo a Leonardo - por el cauce del art. 849.2, error en la valoración de las pruebas que resulta de documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación del Juzgador, sin que vengan contradichos por otros medios probatorios, al no aplicar la atenuación contenida en el art. 21.2 CP por una valoración errónea del único dictamen pericial: informe del Médico Forense.

        El motivo deviene inadmisible.

        Con arreglo a este motivo debe recordarse que por dicha vía solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

        Por ello, el ámbito de aplicación de estos motivos se circunscribe al error concebido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

        En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que con la materia que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal.

        Consecuentemente debió articularse por el recurrente el motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim condicionado a la previa prosperabilidad del presente.

        Denuncia de error de hecho que, como señala STS 1390/2011 de 27-12 .

        permite la modificación, adición o suspensión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencia por si solo al error en que ha incurrido el Tribunal y ello debe determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( STS 99/2008, 103/2008, 24/2010, de 1-2 ; 239/2001, de 24-5 ).

        Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

        Pues bien la doctrina de esta Sala en relación a los informes periciales (por ejemplo STS 5/12/2007, 13-2-2008, 11-12-2009 y 29-4-2011 ) mantiene que no son en realidad documentos sino pruebas documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

        No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

        Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

      4. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

      5. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

        En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

        La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

        En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

        Por último respecto a la pericial médica conviene destacar que tiene dos aspectos: el biológico-psíquico y el normativo valorativo del anterior, aspecto competencia del tribunal y revisable en casación, pero el juicio emitido por el órgano enjuiciante sobre la imputabilidad de un acusado sobre la base de un informe pericial, no afecta a la presunción de inocencia por ser una cuestión jurídica -de derecho-. A los médicos les corresponderá señalar las bases patológicas de la anomalía que, en su caso, percibiesen, pero la valoración no ha de hacerla el Tribunal, correspondiendo a éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputabilidad, inimputabilidad, por tratarse de conceptos eminentemente jurídicos ( STS 125/2004, de 20-1 ) pues el diagnóstico pericial de autodeterminación en el orden penal, siendo el perito un nuevo colaborador de los jueces y correspondiendo a éstos determinar si la eventual deficiencia de las facultades de decidir la comisión de un delito, alcanza el nivel necesario para efectuar o no, la imputabilidad del sujeto ( STS 670/2005, de 27-5 ). La compleja cuestión de la valoración de los informes periciales deriva, en buena medida, de las diferentes técnicas con que operan, de un lado los peritos (la causal explicativa), y de otro, los tribunales que es jurídica (es decir, normativa y valorativa) lo cual explica también los no infrecuentes roces entre unos y otros profesionales, de modo especial en el campo de la imputabilidad y responsabilidad personal, cuando se pierde de vista la citada diferencia de perspectiva que actúan uno y otros ( STS 1103/2007, de 21-12 ).

        En el caso presente la sentencia de instancia valora el informe médico forense que solo refirió que era consumidor de sustancias estupefacientes, no apreciando en el acusado signos relacionados con el síndrome de abstinencia, y destaca la propia conducta de Leonardo negándose a aportar una muestra de orina, cuyo análisis hubiera podido acreditar esa condición de consumidor que en todo caso tal como se razón en el motivo tercero del coacusado Silvio no sería suficiente por si sola para sustentar la aplicación de la atenuante del art. 21.2 CP .

        DECIMOTERCERO) Desestimándose los recursos interpuestos, las costas se les imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim .).

        III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, por las representaciones procesales de Eusebio, Marina y Leonardo, de un lado, y de Silvio, de otro, contra la sentencia de fecha

28.6.2011 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda ; condenando a los recurrentes al pago de las costas de la tramitación de sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.